Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3 |
|---|---|
| Sentencia | 45 - 06/06/2016 - DEFINITIVA |
| Expediente | 23819/12 - SANDOVAL, MAURICIO H. C/ SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S- SUMARIO (l) (M 2725/11) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (11) |
| Texto Sentencia | ///MA, 6 de junio de 2016. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIÁN, Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "SANDOVAL, MAURICIO H. C/ SOCIEDAD ANÓNIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 26.472/13-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor a fs. 184/203 vlta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión, el señor Juez, doctor Enrique J. MANSILLA, dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. Mediante sentencia de fs. 174/179, decidió el Tribunal de grado rechazar en todas sus partes el reclamo de diferencias resarcitorias y salariales incoado a fs. 59/70 por Mauricio Horacio Sandoval contra S.A.I.E.P., con costas al perdedor. 1.2. Tuvo presente respecto de lo sustancial debatido que aquél se desempeñaba en la organización empresarial de la demandada en un puesto jerárquico y conforme al cauce del art. 3, inc. a) de la Ley 11544 resultaba exceptuado del régimen general de jornada laboral, sin perjuicio de que también percibía su salario por fuera del ámbito convencional colectivo. /// ///-- Según argumentó el a quo, si a la mayor remuneración del convenio colectivo, de $1.483,62 (tomada al mes de abril del ´99), se le sumaban los denominados adicionales no remuneratorios y las 28 horas extra mensuales invocadas inicialmente por el actor, resultaba un salario de $2.274, en definitiva muy inferior al de $4.798 (percibido en junio), de suerte que en modo alguno la empleadora abusara del instituto de excepción horaria cuando lo sustrajo del régimen general y le pagó un salario ostensiblemente mayor al que le hubiera correspondido por aquél, incluyendo horas extra y algún eventual franco o feriado no compensado. Por otra parte, aun en caso de duda sobre el carácter de encargado o supervisor, que lo exceptuara del límite de la jornada legal, habiendo Sandoval acordado con su empleador una jornada mayor que la legal y una retribución acorde, no tenía derecho a reclamar como extra el trabajo cumplido por encima de las ocho horas, pues en definitiva ese mayor horario estaba retribuido con su mejor y suficiente remuneración. 1.3. Consideró además el Tribunal, en relación con la base de cálculo tomada para liquidar el resarcimiento por antigüedad, que tras confrontar la demandada la mejor remuneración de Sandoval (de $14.403,55) con el tope legal de convenio (de $6.725,97), aplicó para indemnizarlo el criterio de la CSJN en la causa "Vizzoti", es decir, elevando el tope computable para el art. 245 LCT de modo que no mermara más allá de un 33% aquella mejor remuneración, a cuyo efecto computó la suma de $9.650,38. Por ello, teniendo en cuenta que el mismo actor estimó como su mejor remuneración la suma de $12.245,99 cabía reputar que ese rubro resultó abonado correctamente, incluso sumando los adicionales no remunerativos para establecer el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo. Pero sin perjuicio de ello advirtió también que el reclamante planteó de manera inusual el "tope", ya que una vez obtenido el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo, le sumó la incidencia de la antigüedad adquirida, contrariando así lo dispuesto por el art. 245 de la LCT, que expresamente prevé una determinada sumatoria "excluida la antigüedad". 2. Los agravios del recurso: /// ///-2- 2.1. Impugna el actor la sentencia de grado mediante el recurso de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 184/203 vlta. inculpando al a quo violación del derecho vigente por inobservancia de los arts. 9, 165, 201, 204, 207 y 245 de la LCT; de los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; de los Convenios 1 y 30 de la OIT; y de los arts. 40 inc. 7 y 200, de la Constitución Provincial. Asimismo imputa falta de consideración de sus planteos de inconstitucionalidad y arbitrariedad en la valoración de las constancias de autos, con prescindencia de la solución normativa (fs. 184 y 185/vlta.). Dice en esta dirección que la Cámara rechazó injustamente su reclamo al estimar que le resultaba aplicable la excepción del art. 3 de la ley 11544 y que no le correspondía percibir diferencia alguna de haberes por las horas trabajadas en feriados y francos, ni por el resarcimiento del art. 245 LCT (fs. 187 vlta.). 2.2. En cuanto resulta de interés consignar específicamente en esta instancia, refiere que no obstante tener presente el a quo la doctrina "Vizzoti" del Máximo Tribunal, la proyectó sobre un falso tope salarial, al reputar adecuada la suma de $6.725,97 denunciada por la demandada como promedio remuneratorio del convenio colectivo, pese a que del informe rendido en autos por el gremio de comercio constaba como real promedio salarial para junio de 2011 la suma de $4.231,90, de modo que el tope de tres sueldos alcanzara entonces a $12.695,70, superior al de $9.650,38 calculado por la demandada. Pero insiste en la pertinencia subsidiaria del tope publicado por FAECYS (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios), que en junio de 2011 fuera de $10.336,96, todavía mayor que el aplicado por la demandada, de suerte que debería haberse tomado al menos ese guarismo al efecto de calcular su debido resarcimiento del art. 245 LCT. Aduce en tal sentido que aun de admitirse discusión de inconstitucionalidad sobre dicho tope, no debió emplearse un módulo salarial inferior al previsto en el mismo art. 245 LCT; y sin embargo se convalidó en autos un resarcimiento inferior, violando así el orden público laboral al desprotegerlo como trabajador sin otro justificativo que dar por cierto el errado tope denunciado por la demandada (fs. 188/190). /// ///-- 2.3. Arguye al respecto que de la violación normativa incurrida por la demandada, que motivara la diferencia resarcitoria que reclama se seguía sin duda -según expresa a fs. 189-, la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25323. 2.4. A continuación aduce en materia de días feriados y no laborables (a fs. 190/192) que resultaran afectadas las previsiones de los arts. 165 y 201 de la LCT, porque en autos -según dice- se acreditó su trabajo no abonado en tales días, con injusto consentimiento en la sentencia atacada, por no considerarlos labor extraordinaria y reputar que la demanda no abusó del instituto cuando lo sustrajo del régimen general y le pagó por ello un salario ostensiblemente mayor e inclusivo de horas extra y eventuales francos no compensados. En consecuencia, aunque niega haberse hallado comprendido en las excepciones del art. 3, inc. a) de la Ley 11544, en modo alguno se lo podía obligar -insiste- a trabajar sin compensación adecuada en días feriados sino con vulneración de los arts. 165, 201 y 207 de la LCT, que no hacen distingos entre personal dentro o fuera de convenio ni del incluido o no en la excepción del art. 3 de la ley 11544, entendiendo por ello que la sentencia ha violado esos dispositivos al rechazar el pago de horas extra trabajadas en francos y feriados. Asimismo manifestó el apelante violación del art. 204 LCT, es decir, de la prohibición de trabajar en los períodos de descanso previstos y designados por ley, de suerte que cualquiera sea su ocupación, dentro o fuera de convenio, por el sólo hecho de ser trabajador ha de gozar de un franco y medio semanal; y lo establecido en dicho artículo no puede ser modificado en perjuicio del trabajador, ni siquiera por otra norma, en virtud del principio establecido en el art. 9 de la LCT. Y sin embargo -dice-, tal como ha sido acreditado en autos, ello no ha ocurrido pues trabajó innumerables francos para su empleador sin que se le reconociera en el fallo. Y en ese sentido, sin perjuicio de negar que resulte aplicable a su respecto el art. 3 de la ley 11544, refiere que aun a los trabajadores incluidos en dichas excepciones se le deben respetar los feriados y el franco semanal, pues la aplicación de la jornada máxima no excluye el acatamiento de las restantes normas sobre descanso, a saber, los arts. 204/207 LCT. /// ///-3- 2.5. Procede a continuación (a fs. 193 vlta./200 vlta.) a impugnar el decisorio sobre conceptos ya vertidos, pero ahora bajo razón de arbitrariedad, a saber, en la valoración de la prueba y de las constancias de autos, por tomar falsos datos denunciados por la demandada como ciertos, con apartamiento de la solución normativa. Es decir que, en concreto, al reputar válida la suma de $6.725,97 como tope normativo de la indemnización del art. 245 LCT para el mes de junio de 2011, pese a que mediante la prueba informativa se demostró que el verdadero promedio salarial de junio de 2011 incluyendo todos los rubros menos la antigüedad era de $4231,90, por lo que el tope del art. 245 LCT debería haber sido de $12.695,70, superior a la suma de $9.650,38 resultante de la aplicación del criterio "Vizzoti" sobre la mejor remuneración del actor a criterio de la demandada, que admitió el a quo, quien debería al menos haber tomado el tope de convenio publicado por FAECYT (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios) que en junio de 2011 fue de $10.336,96; de cuya aplicación hubiera surgido una notable diferencia a su favor; que debería haber justificado -añade- la multa del art. 2 de la ley 25323 (cfr. fs. 193 vlta./195 vlta.). 2.6. Asimismo imputa al fallo arbitrariedad por falta de consideración de su planteo de inconstitucionalidad, con afectación del art. 200 de la Constitución Provincial, en relación con el art. 3 inc. a) de la ley 11544, en su anterior redacción a junio de 2010, porque contraría a su entender los arts. 14 bis y 75 inc. 22 de la CN, así como los Convenios 1 y 30 de la OIT (sobre jornada laboral) y el art. 40 inc. 7 de la Constitución Provincial (sobre derechos del trabajador), reivindicando de tal manera el planteo de inconstitucionalidad efectuado en la etapa de alegar, cuando -dice- fuera su primera oportunidad de manifestarse frente a la defensa que la demandada hizo al contestar su reclamo (a fs. 195 vlta./197). 2.7. Califica el fallo de arbitrario, con vulneración de los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 75 inc. 22, de la Constitución Nacional, por su desconsideración hacia el planteo de inconstitucionalidad en torno del resarcimiento del art. 245 LCT, introducido también al momento de alegar, en tanto debía en su opinión tomarse el real promedio de las /// ///-- remuneraciones del CCT aplicable, incluyendo todos los adicionales y aquellos mal llamados rubros no remunerativos, ya que según el criterio de la CSJN, del STJRN y de la propia Cámara forma parte inexorable de los salarios de los trabajadores. Y expresa que no cuestionó la aplicación en sí del tope o de la "fórmula Vizzoti", sino que planteó la inconstitucionalidad del método de cálculo del art. 245 LCT, peticionando una base computable razonable, justa y en consonancia con el fundamento de la indemnización del art. 245 LCT, al haberse acreditado cabalmente cuál fuera el real promedio salarial del CCT 130/75, aplicable a la realidad del actor, añadiendo que era de vital importancia que el Tribunal se expidiera sobre ello, pues podría haber cambiado entonces la suerte del pleito, según guarismos que consigna (cfr. fs. 197 vlta./200 vlta.). 2.8. Se extiende para finalizar su recurso con reiteraciones generales referidas a la falta de razones suficientes para legitimar lo decidido, con vulneración de los arts. 1, 17 y 18 de la CN y 200, de la Constitución de la Provincia de Río Negro y menoscabo de los arts. 36, inc.4) y 163, incs. 5) y 6) del CPCCmRN (a fs. 200 vlta./203). 3. Análisis y solución del caso: 3.1. En orden a resolver las cuestiones elevadas, desde ya advierto que no obstante la dispersión temática asumida por el recurrente, cuyos agravios he analizado en contrapunto con lo actuado en el proceso y lo discurrido en el fallo, la solución pasa en autos por esclarecer dos aspectos fáctico-jurídicos fundamentales, definiendo en tal sentido, en primer lugar, la concreta categoría laboral del actor y su régimen horario inherente, de donde surgirá la procedencia o no de diferencias por horas extra a su favor, y en segundo lugar, el módulo de cálculo y consecuente tope resarcitorio válidamente aplicables respecto de la indemnización por antigüedad. Luego, asumir en relación con tales aspectos el tratamiento de las impugnaciones de inconstitucionalidad ensayadas, para así esclarecer también si le correspondían o no diferencias por francos y feriados no compensados y si, en fin, debió o no ser multada la demandada en los términos del art. 2 de la ley 25323. 3.2. De acuerdo entonces con la prelación analítica apuntada y en torno ya de la primera/ ///-4- cuestión señalada entiendo sin lugar a duda que antes de la ley 26597 estaban dentro de la excepción contemplada por el inc. a) del art. 3° de la ley 11544 diferentes casos de funciones de dirección, supervisión del personal y control en general, de suerte que si el dependiente ocupaba un rol importante, como en efecto cumplía Sandoval, con cierta jerarquía en razón de su función, no debía ser considerado comprendido en el régimen de limitación de la jornada de labor, sino en la situación de excepción prevista en la ley (cfr. en este sentido, CNAT, Sala VII, "Coelho", del 09/11/07). Ello sin perjuicio del carácter riguroso con el que ha de ser apreciada la situación de excepción contenida en los arts. 3 de la ley 11544 y 11 del decreto 16115/33, frente al categórico mandato constitucional sobre la limitación de la jornada, apreciando ciertamente al efecto con la plenitud que imponen tanto el texto del art. 14 bis de la CN como las disposiciones incorporadas con la reforma de 1994 en el art. 75, incs. 19, 22 y 23, y conforme además con nuestra propia Constitución Provincial, por lo que procede la excepción a condición de que los trabajadores nominalmente excluidos ejerzan sólo trabajos inherentes a su denominación (cfr. CNAT, Sala VI, "Aspiazu c. Coto CICSA", del 28/12/07). Y este fue precisamente el caso de Sandoval, según constancias valoradas en autos y su propia declaración inicial (v. fs. 60). Es cierto que, acerca de la disposición contenida en el art. 3 de la ley 11544, es necesario realizar en cada caso un escrutinio cuidadoso de las circunstancias fácticas relativas a las funciones que habría cumplido el trabajador, considerando la previsión legal de carácter higiénico, claramente protectoria y de raigambre constitucional de suerte que, en caso de duda, la mera denominación de la función que desempeña el trabajador no basta para ceder frente al examen de la realidad que demuestre la correspondencia de lo fáctico con lo nominal; postura coincidente con el imperativo de supremacía de la realidad (cfr. Vázquez Vialard, A. "Ley de contrato de trabajo comentada y concordada", Ed. Rubinzal Culzoni, T. III, pág. 31; y CNAT, Sala II, "Sosa Castillo", del 06/11/07). Pero respecto de ello dijo a todo evento la Cámara que aun en caso de duda sobre el /// ///-- carácter de encargado o supervisor, que lo exceptuara del límite de la jornada legal, habiendo Sandoval acordado con su empleador una jornada mayor que la legal y una retribución acorde no tenía derecho a reclamar como extra el trabajo cumplido por encima de las ocho horas, pues en definitiva ese mayor horario estaba retribuido con su mayor y suficiente remuneración. Y si bien esta afirmación es correcta también es por demás claro en el caso que el actor se hallaba excluido de la limitación horaria que luego pretendiera hacer jugar a su favor pues, en efecto, antes de su reforma por la ley 26597 no mentaba la norma aludida a "directores y gerentes" sino a "empleos de dirección y vigilancia", y no es extremo dubitable que el actor a lo largo de toda la relación laboral se desempeñó precisamente como "jefe de depósito", siendo responsable del establecimiento de la demandada sito en calle Monteverde y Brasilia de la ciudad de San Carlos de Bariloche, desde donde se abastecía en la zona la cadena de supermercados "La Anónima", resultando ello para Sandoval la responsabilidad correspondiente a la importancia de su funcionamiento, para el cual llegó a tener a su cargo un número de empleados que ascendió a 80 al momento del cese (v. escrito de demanda, a fs. 60). De tal suerte no cabe desatender que al discutir la procedencia o no de una pretensión de pago de trabajo realizado en sobre-tiempo lo sustancial es merituar si el monto de la remuneración compensaba la duración de la jornada de trabajo, porque ambos factores -horario y salario- deben ser considerados en forma conjunta. En el caso el haber del actor en valores cuantitativos era sustancialmente mayor al promedio para la actividad y el correspondiente a su categoría laboral, lo cual conduce a concluir que aún de haberse excedido los límites máximos legales ese exceso habría estado comprendido en el pacto salarial. Es decir entonces que, si un trabajador tiene acordado con su empleador una jornada mayor que la legal y una retribución adecuada a esa jornada convenida, no tiene derecho a reclamar como extra el trabajo cumplido por encima de las ocho horas (cfr. Perugini, E. "Algo sobre las horas extra", DT 1994-B-1370; cfr. CNAT, Sala VIII, "Maisa c/Coto CicSA" del 11/12/07). En tal perspectiva pues, es claro que si un trabajador es remunerado de manera que a // ///-5- mayor dedicación mayor retribución, no rigen las normas sobre trabajo suplementario, circunscriptas a las remuneraciones por unidades horarias. Ello así pues sería práctica y lógicamente imposible establecer una relación aritmética entre magnitudes no homogéneas. Y si, como en autos, el trabajador gozaba de una remuneración que superaba cuantitativamente por mucho el sueldo básico, se hallaba ciertamente excluido de las limitaciones horarias de la ley 11544 (cfr. CNAT, Sala VIII, "Calo c. Smartphone", del 29/02/08). Y por ende, no es cuestión de autos si realizaba tareas más allá de la limitación horaria, que dieran ocasión a diferencias por horas extra no compensadas como tales, sino que se trataba de una situación fáctico-jurídica no alcanzada por la limitación horaria, precisamente porque en virtud de la categoría de Sandoval, adecuadamente compensada con un mayor salario por la demandada, se hallaba fuera del régimen ordinario vigente, con anterioridad a la reforma del art. 3 inc. a) por la ley 26597. Coincido así con el Tribunal de grado en que la empleadora no abusó del instituto de excepción horaria cuando sustrajo a Sandoval del régimen general, por cuanto le pagó el correspondiente mejor salario. Es por ello también que no resiste el análisis la pretensión del actor de hacer jugar a su favor presunciones procesales para reivindicar la comisión de horas extra, porque no se discute en definitiva que las hubiera realizado, sino que lo decisivo es bajo qué régimen lo hizo realmente. Por tanto no resulta en este aspecto a favor de su tesis que la demandada estuviera obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias (conf. art. 8, inc. c) del Convenio N° 1 OIT, y del art. 11, pto. 2, inc. c) del Convenio N° 30 OIT, ambos ratificados y coincidentes con el art. 6° de la ley 11544 y el art. 21 del dec. 16115/33 y de jerarquía supra-legal conforme art. 75 inc. 22 CN), porque lo que cuenta en el caso bajo examen es que la exclusión de la limitación horaria no resultó en fraude a la ley sino que estaba salarialmente compensada por la principal, sin perjuicio ello de que estaba bien exceptuado del régimen de limitación horaria establecido en la ley 11544, por encarnar en su momento una causal legal de exclusión del régimen horario // ///-- limitado, con las compensaciones del caso. Por lo demás, debo acotar en este sentido que no resulta feliz el abstracto planteo de inconstitucionalidad, extemporáneamente presentado al tiempo de alegar, en una materia por demás conocida de antemano, como lo es el régimen horario, tan trillada en doctrina y en jurisprudencia que no permite dudar seriamente sobre la constitucionalidad del pretérito régimen del art. 3 inc. a), sin perjuicio de su posterior superación normativa. Desde este enfoque comparto cierta doctrina cuando valora que el tema de la jornada en el ámbito del recurso extraordinario por arbitrariedad, como muchos otros, normalmente remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y, por ende, resulta ajeno a la instancia revisora de excepción prevista en el art. 14 de la ley 48. Así, en Fallos: 248:832 señaló la CSJN que "a efecto de dilucidar cuál es la jornada que le corresponde, el intérprete debe recurrir directamente al examen de los preceptos de la ley 11544 y decidir conforme a ésta y las constancias de autos, si es de aplicación, o no, la excepción contenida en su art. 3, inc. a), todo lo cual es ajeno a la jurisdicción extraordinaria de la Corte". Y en algunas sentencias publicadas en Fallos: 251:312 y 451 se ratificó también la doctrina atinente a que dichas cuestiones, incluso de estar en juego la interpretación de un convenio colectivo, no habilita la vía extraordinaria (cfr. en este sentido, Fera, Mario S., Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos Precedentes, Derecho Laboral, Tomo I, LA LEY, Bs. As., 2013; págs. 608/609). 3.3. En lo tocante ahora, a la existencia o no de diferencias resarcitorias en concepto de antigüedad, aspecto donde confluyen las cuestiones sobre el módulo salarial y el tope computables, así como el pretendido planteo de inconstitucionalidad del método de cálculo, conviene distinguir entre los distintos temas entrelazados en los agravios, algunos sin razón alguna valedera, pero otros, en cambio, que merecen atención favorable, si bien adelanto que ya no pretende el actor, como lo hiciera en el escrito de demanda, elevar el tope adicionando al promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo la incidencia de la antigüedad adquirida, en contradicción con lo dispuesto expresamente por el art. 245 de la /// ///-6- LCT, que prevé determinada sumatoria "excluida la antigüedad". En la signada senda analítica y acerca de la pretendida inconstitucionalidad del método de cálculo del art. 245 LCT, no puedo sino manifestar, sin perjuicio de su injustificada extemporaneidad procesal, la sin razón del planteo ensayado, y no ya porque el actor manifiesta admitir la doctrina del Máximo Tribunal en la causa "Vizzoti", que lejos de liberar el cálculo resarcitorio del tope legal lo adapta en concreto para que su incidencia no resulte confiscatoria, sino porque en realidad no trata el agravio del actor sobre el método de cálculo del art. 245 LCT, sino sobre la integración del módulo salarial, como surge sin mayor dificultad al leer detenidamente su postura, de suerte que para ello no necesitaba encararse con el método de cálculo, sino que le bastaba con adunar doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza salarial de los adicionales en cuestión, mal llamados "no remunerativos". Así se ha pronunciado en consonancia este Cuerpo, señalando que al decidirse incrementar las remuneraciones de todos los trabajadores a través de la creación de un nuevo beneficio con carácter no remuneratorio, se colisionó con el art. 1º del Convenio 95 de la O.I.T. sobre Protección del Salario, (cfr. STJRNS3 Se. 41/14, "CRESPO"), porque, en efecto, no cabe duda de que los convenios de la O.I.T. tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (cf. art. 75 inc. 22), de modo que resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior, tanto que debe entonces tenerse en cuenta que el convenio 95 del mentado organismo internacional define el "salario" con un criterio amplio y similar al del dispositivo del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo (cfr. STJRNS3, Se. 1/15, "HERNÁNDEZ"). En esta misma dirección se definió la C.S.J.N. en reiteradas oportunidades, cuando se apoyó en la doctrina de los órganos de control de la O.I.T. y, en particular, de la Comisión de Expertos, para declarar la inconstitucionalidad de normas de fuente estatal sobre distintas materias; vgr. en el caso "Pérez, A. R. c/ Disco S.A." (01/09/09), cuando recordó las reiteradas observaciones de la CEACR (Comisión de Expertos para la Aplicación de Convenios y /// ///-- Recomendaciones) referidas a la contradicción entre las reglas del art. 103 bis de la L.C.T. -en el texto originario incorporado por la Ley 24700- y las normas del Convenio sobre Protección del Salario (Convenio 95, O.I.T.); y nuevamente, cuando recurrió al Convenio 95 de la O.I.T. en el caso "González, M. N. c/ Polimat S.A. y Otro" (19/05/2010), donde declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 con los cuales, en forma similar al artículo 103 bis de la L.C.T., se había pretendido quitarle naturaleza salarial a una prestación recibida por el trabajador de su empleador como consecuencia del vínculo laboral (cfr. STJRNS3, Ibíd.). Ahora bien, ha cuestionado el apelante que de acuerdo a cómo argumentó el a quo, si a la mayor remuneración del convenio colectivo, de $1.483,62 (tomada al mes de abril del ´99), se le sumaban los denominados adicionales no remuneratorios y las 28 horas extra mensuales invocadas inicialmente, resultaba un salario de $2.274, en definitiva muy inferior al de $4.798 (percibido en junio), de suerte que en modo alguno la empleadora abusara del instituto de excepción horaria cuando lo sustrajo del régimen general y le pagó un salario ostensiblemente mayor al que le hubiera correspondido, incluyendo horas extra y algún eventual franco o feriado no compensado. A esto debo decir ahora que la citada argumentación del a quo tiene, en lo tocante a la determinación del módulo resarcitorio, sólo visos de razonable porque aunque bien discurre no parte en cambio de premisas adecuadas, pues por un lado toma como referencia argumental remuneraciones mensuales temporalmente inadecuadas al efecto resarcitorio (abril del ´99 y junio…) y, por otro lado, un tope a instancia de lo expresado por la demandada que no contempla en sí adicionales mal considerados no remunerativos. Y en esto no se desconoce empero, que pudo haber obrado la demandada de buena fe al reputar como módulo remunerativo de cálculo aquella suma excluyente de los mentados adicionales, máxime que manifestó obrar adecuadamente al aplicar el criterio que la CSJN plasmó en "Vizzoti". Pero resulta de interés consignar en esta instancia que el recurrente refiere que no obstante tener presente el a quo la doctrina "Vizzoti" del Máximo Tribunal, la proyectó sobre / ///-7- un falso tope salarial, al dar por cierta la suma de $6.725,97 denunciada por la demandada como promedio remuneratorio del convenio colectivo, pese a que del informe rendido en autos por el gremio de comercio constaba como real promedio salarial para junio de 2011 la suma de $4.231,90, de modo que el tope de tres sueldos alcanzara entonces a $12.695,70, superior al de $9.650,38 calculado por la demandada, insistiendo sin embargo en la pertinencia subsidiaria del tope publicado por FAECYS (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios), que en junio de 2011 fuera de $10.336,96, todavía mayor que el aplicado por la demandada, de suerte que debería haberse tomado al menos ese guarismo al efecto de calcular su resarcimiento por el art. 245 LCT. Por eso no resulta desestimable la pretensión cuando aduce en tal sentido que aun de admitirse discusión de inconstitucionalidad sobre dicho tope, no debió emplearse un módulo salarial inferior al previsto en el art. 245 LCT, con violación del orden público laboral, al desprotegerlo como trabajador sin otro justificativo que dar por cierto el tope denunciado por la demandada (fs. 188/190). En este sentido entiendo que corresponde darle la razón al recurrente en la medida que el módulo resarcitorio o salario computable que, en el caso, se trata de los salarios de convenio colectivo que configuran el tope de tres salarios, ha de hallarse conformado también con los adicionales mal conceptuados como no remunerativos; por lo cual propiciaré dejar sin efecto la sentencia en cuanto decidió el rechazo de diferencias resarcitorias en concepto de antigüedad, según lo dicho. 3.4. Distinta suerte corresponde, en cambio, al agravio elevado en materia de supuestos francos no compensados, días feriados y no laborables no abonados, con invocada violación de los arts. 165, 201, 204 y 207 de la LCT, porque no se trata, como pretende el recurrente, de que se le obligara a trabajarlos sin compensación mediante su estado de excepción en el cauce del art. 3 inc. a) de la Ley 11544, sino que debía probar -y no lo hizo- su existencia. Y es que da por cierto el recurrente que una falta de exhibición por la demandada de las planillas horarias, en atención a lo dispuesto por el art. 42 de la Ley 1504 /// ///-- y por el art. 388 del CPCCm, debía acreditar sin más que trabajó en francos, feriados y días no laborables y sin compensación pecuniaria adecuada, tal como lo denunciara en la demanda, de suerte que en este sentido llega a porfiar en su recurso que el juzgador dio por reconocida su invocada labor en tales días -v. fs. 192-; extremo que no se adecua a lo dicho ni a lo ponderado por la Cámara. Sobre tópica de esta índole resulta por demás sabido -debo recordar-, que la selección y prelación del material fáctico probatorio conducente y su valoración es materia reservada al tribunal de grado, exenta en principio de control mediante recurso extraordinario, ya que este Superior Tribunal no constituye segunda o tercera instancia, sino que tiene a su cargo la revisión de legalidad de las sentencias en crisis. Y no cabe desatender que el recurrente persigue la revisión de una cuestión fáctico-probatoria, puesto que las presunciones esgrimidas admiten prueba en contrario; tarea valorativa que resulta exclusiva de los tribunales de mérito y ajena por naturaleza al ámbito casatorio; es decir, irrevisable en esta instancia de legalidad, salvo demostración de absurdidad en la valoración de la prueba, que no advierto configurada en el presente caso. Ello así de acuerdo con la dirección argumental de este Cuerpo, que desde antaño sostuvo que si las cuestiones traídas a esta instancia de legalidad remiten irremisiblemente a temáticas de hecho y prueba, que requieren por ende adentrarse a valorar particulares circunstancias históricas de ineludible y fuerte componente fáctico, se exhiben por naturaleza claramente ajenas a lo casatorio e impropias de una instancia extraordinaria (cfr. este STJRN in re: "RAUQUE", Se. Nº 74 del 24.05.02; "HUENCHUMAN", Se. Nº 9 del 15.02.07; "JARA", Se. Nº 115 del 04.11.08; "GRAMAJO", Se. N° 3, del 13.02.09, entre otras). Hermenéutica que se compadece con la apreciación en conciencia propia del sistema valorativo del art. 53 párrafo segundo, de la Ley P Nº 1504, que otorga en nuestro ámbito a los Jueces del Trabajo, salvo caso de absurdidad, como dije, amplia y a la vez razonada libertad de valoración de la significación de las pruebas producidas. Por tanto propiciaré desestimar el agravio en tratamiento. 3.5. Por último, dice el quejoso que de la violación normativa incurrida por la /// ///-8- demandada, que motivara la diferencia resarcitoria que reclama, se seguía sin duda la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25323. Sin embargo debo decir al respecto que esta conclusión no se sigue necesariamente de la plausible posibilidad de contar el actor con diferencia resarcitoria en concepto de antigüedad, como se ha tratado precedentemente, porque el dispositivo en cuestión responde a sus propios presupuestos fáctico jurídicos, que no hallo configurados en el presente bajo examen. En efecto, la sanción del art. 2 de la ley 25323 ha sido prevista para disuadir el cese de un eventual estado de mora del principal interpelado formalmente al pago de lo que es debido en virtud del contrato individual de trabajo y se trata de una mora reticente ante lo que se interpela formalmente y resulta claramente adeudado al trabajador. Pero no es este el caso de autos, porque resulta incuestionable que la demandada procedió al pago en término de todo cuanto entendió debía abonarle al actor y no sólo conforme al régimen normativo sino también haciéndose cargo de la denominada vía jurisprudencial instaurada por el Máximo Tribunal en la causa "Vizzoti", precisamente para que la incidencia del tope del art. 245 LCT no resultara confiscatoria al aplicar el cálculo de la correspondiente tarifa legal. Por eso entiendo que no corresponde la procedencia de esta sanción por la mera circunstancia de que, al efectuar el cómputo salarial, no tomara en cuenta los adicionales a la sazón mal denominados como no remunerativos por ciertas normas del sistema específico, porque esto importaría demandarle una conciencia jurídica propia del poder judicial, de decir el derecho, y esto no es lo que requiere el apartado segundo del art. 2 de la ley 25323 para eximir del pago de la multa al empleador cuya conducta denota voluntad de cumplimiento legal. Por tanto, corresponde -y así habré de propiciarlo- el rechazo de esta pretensión recursiva. 3.6. Ahora bien, la circunstancia de que la Cámara haya dejado de considerar que en el caso resultaron vulneradas garantías constitucionales fundamentales relacionadas con la adecuada indemnización, en concreto, en concepto de antigüedad, configura un supuesto de defectuosa fundamentación del acto jurisdiccional que debería conducir en esa misma medida/ ///-- a la anulación del fallo y al reenvío del expediente a la instancia de origen para el dictado de uno nuevo con arreglo a lo dicho en esta instancia extraordinaria. Mas en atención al tiempo transcurrido desde la radicación de la causa en esta sede (a fs. 222 y 224), a raíz de la renuncia de anterior miembro de este Cuerpo (fs. 226), de la integración con subrogante (fs. 231), de la designación de nuevos Jueces titulares (fs. 232) y de la ampliación a cinco del número de miembros de este Superior Tribunal de Justicia (fs. 236), evidentes razones de economía procesal conducen directamente a asumir ya sin mayores dilaciones procesales la decisión de la cuestión de fondo, atinente a ciertos derechos fundamentales del trabajador, largamente postergados en desmedro del justiciable (cfr. STJRNS3, "EPULLAN", Se. 2/15). 3.7. En consecuencia, resultando de las constancias de autos que no se tuvo presente la debida integración del salario computable a los efectos del art. 245 LCT, con adicionales mal considerados como "no remunerativos", es que propicio al acuerdo acceder a dicha enmienda conceptual y de cómputo, conforme a la determinación concreta que, de acuerdo con la información correspondiente sea determinada en concreto y debidamente liquidada por el Tribunal de origen. 4. Decisión: 4.1. De conformidad con todo lo expuesto y analizado, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor sólo en lo atinente a la debida integración del salario de convenio computable para conformar el tope previsto a los efectos del art. 245 LCT, con los correspondientes adicionales salariales mal considerados como no remunerativos, sin perjuicio de la virtualidad, en su caso, de la vía jurisprudencial fijada en la materia por la CSJN en la causa "Vizzoti", cuya proyección fuera receptada en autos y llegara firme a esta Alzada, y dejar en esa estricta medida sin efecto la sentencia de grado, asumiendo ahora, por las razones expuestas precedentemente, la jurisdicción positiva para determinar ya los lineamientos de su admisión efectiva en el pleito, conforme lo explicitado. MI VOTO. A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Adriana C. ZARATIEGUI y Ricardo /// ///-9- A. APCARIÁN, dijeron: Coincidimos con lo manifestado por el señor Juez preopinante por lo que adherimos a los fundamentos por él vertidos y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión, los señores Jueces, doctores Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, dijeron: Atento a la coincidencia de los votos precedentes, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión. A la segunda cuestión, el señor Juez, doctor Enrique J. MANSILLA, dijo: I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor a fs. 184/203 vlta. sólo en lo atinente a la debida integración del salario de convenio computable para conformar el tope previsto al efecto resarcitorio del art. 245 LCT, con la correspondiente integración de los adicionales mal conceptuados como no remunerativos, sin perjuicio de la virtualidad que en su caso cupiere otorgar a la vía jurisprudencial fijada en materia de tope resarcitorio por la CSJN en la causa "Vizzoti"; dejar en esa medida sin efecto la sentencia de Cámara de fs. 174/179 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504) y, en atención a las particulares circunstancias fáctico-jurídicas del caso, asumir al respecto en esta instancia extraordinaria la jurisdicción positiva, y en su ejercicio habilitar la demanda en cuanto solicitó el reconocimiento de diferencias resarcitorias por dicho concepto, conforme a la determinación concreta que de acuerdo con la información correspondiente sea efectuada y debidamente liquidada por el Tribunal de origen; con costas en el orden causado, en atención a los recíprocos vencimientos (cf. art. 279, del CPCCm); a cuyo fin el Tribunal de origen adecuará además el monto de los honorarios fijados a fs. 178/179, por las representaciones letradas de las partes, al contenido de este pronunciamiento. II. Propicio asimismo que las costas de esta instancia se impongan en el orden causado (cf. art. 68, apartado 2do., CPCCm); y que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios del doctor Rodrigo Guillermo CANO, por la representación letrada del actor, y del doctor Hernán GANDUR, por la representación letrada de la demandada, respectivamente en el 25% y 25% de lo que les correspondiere por su actuación en la etapa de grado (cf. arts. /// ///-- 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). ASÍ VOTO. A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Adriana C. ZARATIEGUI y Ricardo A. APCARIÁN, dijeron: ADHERIMOS a la solución propuesta en el voto que antecede. A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, dijeron: NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 39 L.O.). Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor a fs. 184/203 vlta. en los términos señalados; dejar en esa medida sin efecto la sentencia de Cámara de fs. 174/179 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504); y asumir en esta instancia extraordinaria la jurisdicción positiva, habilitando en su ejercicio el reclamo inicial en cuanto solicitó el reconocimiento de diferencias resarcitorias por dicho concepto, conforme a la determinación concreta que de acuerdo con la información correspondiente sea efectuada y debidamente liquidada por el Tribunal de origen; con costas en el orden causado, en atención a los recíprocos vencimientos (cf. art. 279 del CPCCm); a cuyo fin el Tribunal de origen adecuará también al contenido de este pronunciamiento, el monto de los honorarios fijados a fs. 178/179, por las representaciones letradas de las partes. Segundo: Imponer las costas de esta etapa extraordinaria en el orden causado, en atención a los recíprocos vencimientos (cf. art. 68 apartado segundo, CPCCm). Tercero: Regular por su actuación en esta instancia los honorarios del doctor Rodrigo Guillermo CANO, por la representación letrada del actor, y los del doctor Hernán GANDUR, por su representación letrada de la demandada, respectivamente en el 25% y 25% de lo que les correspondiere en definitiva por su actuación en la etapa de grado, los que se deberán abonar dentro del plazo de diez (10) días de notificados (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). // ///-10- Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a la Caja Forense. Cuarto: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver. Firmantes: MANSILLA -1º voto-; ZARATIEGUI -2º voto-; APCARIAN -3º voto-; PICCININI -4º voto (en abstención)- y BAROTTO -5º voto (en abstención)- GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ- PROTOCOLIZACION Tomo: I Sentencia: 45 Folio Nº: 154 a 163 Secretaría Nº: 3 |
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