Fallo Completo STJ

En General Roca, Provincia de Río Negro, a los 20 días del mes de diciembre de 2024, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza integrantes de la CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DE MINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA de la Segunda Circunscripción Judicial, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "MONTES PEDRO MANUEL MATIAS C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S A Y BANCO SUPERVIELLE S.A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARISIMO)" (RO-10797-C-0000) (B-2RO-802-C2022) y discutir la temática del fallo por dictar, con la presencia de la Sra. Secretaria, emiten sus votos en el orden establecido en el sorteo practicado, los que se transcriben a continuación.

LA DRA. ANDREA TORMENA DIJO:

I. Corresponde resolver la apelación interpuesta por la demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. en fecha 04/10/2024 contra la sentencia definitiva de fecha 24/09/2024. El 21/10/2024 se acompaña memorial del cual se corre traslado el 22/10/2024 y es contestado por la actora en fecha 29/10/2024 13:34:16.

Asimismo, corresponde resolver la apelación interpuesta por la actora en fecha 04/10/2024 contra la sentencia definitiva de fecha 24/09/2024. El 21/10/2024 se acompaña memorial del cual se corre traslado el 22/10/2024 que no es contestado por la contraria.

Finalmente, corresponde resolver la apelación arancelaria interpuesta, por omisión de regulación de honorarios que fueran diferidos por interlocutoria de fecha 30/10/2023, contra la sentencia del 24/09/2024. El recurso es concedido en el proveído de fecha 09/10/2024 en el que se corre traslado de los fundamentos, el que no es contestado.

II. Antecedentes del caso.

La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa, hizo lugar, en su mayor extensión, a la demanda interpuesta por el Sr. Pedro Manuel Matias Montes contra Telefónica Móviles Argentina S.A y Banco Supervielle S.A.S, condenando a estas últimas en forma solidaria a abonar al actor, dentro de los 10 días de notificada la presente, la suma de $5.750.000 en concepto de daño extrapatrimonial y sanción punitiva, con más los intereses respectivos. Impuso las costas a las demandadas, en su calidad de vencidas y reguló honorarios.

III. Los agravios.

III. 1) Contra la resolución de primera instancia se alza la demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. y funda sus agravios el 21/10/2024.

El primer agravio se centra en que se la ha condenado como responsable solidaria sin haber tenido en cuenta que el método de validación que ha utilizado la entidad bancaria codemandada corresponde a una decisión suya exclusivamente, sin siquiera consultar a Telefónica Móviles Argentina S.A.

Expone que el hecho de que no se haya podido constatar cuáles fueron exactamente las preguntas realizadas no le resta valor al cabal cumplimiento de su parte del método de validación para poder realizar un cambio de SimCard autogestionable. Que se evidencia que la causa de la responsabilidad es ajena a su parte por un tercero por el cual no debe responder, ya que ha sido la entidad bancaria la que la ha generado en forma exclusiva.

En su segundo agravio se queja por cuanto la sentencia hace lugar al rubro daño moral y lo cuantifica en la suma de $750.000. Sostiene que el actor no ha probado de manera alguna que ha transitado el extenso peregrinar que menciona en la demanda, ni cómo se configura la situación de padecimiento y de qué modo habría sido ello provocado por el accionar de su parte, ya que no acreditó que se encontraba incomunicado, ni tampoco que efectivamente sus cuentas fueran vaciadas, observando que el rubro daño patrimonial fue rechazado.

Finalmente, se agravia por cuanto la magistrada hace lugar al rubro daño punitivo y lo cuantifica en la suma de $5.000.000. Afirma que no se ha analizado de manera alguna si existió culpa grave o dolo de la demandada, ni si obtuvo algún enriquecimiento indebido derivado del ilícito o si se ha evidenciado un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva. Que no se dan los presupuestos que surgen de los precedentes del STJ.

III. 2) Apela también la parte actora la sentencia definitiva. Funda sus agravios en fecha 21/10/2024.

En su primer agravio se queja por el rechazo infundado del daño emergente. En lo sustancial, sostiene que acompañó la totalidad de la prueba documental que se encontraba en su poder (fs. 17 y 18 de demanda) y luego, en fs. 19 se intimó a que las partes demandadas acompañen toda la documental relativa a los contratos mantenidos con el Sr. Montes. Que esto es relevante dado que, a diferencia de lo que sostiene erróneamente la sentencia, no es que su parte “no ofreció” prueba tendiente a acreditar el daño patrimonial, sino que lo hizo, y que es la incontestación de demanda por parte del Banco la que deriva en la falta de constancia de movimientos bancarios, lo que va en contra del principio de cargas probatorias dinámicas.

Como segundo agravio postula la insuficiencia del rubro daño extrapatrimonial. Refiere que se vuelve imperioso que las sumas que detalla de casos similares sean actualizadas a la luz de las constantes crisis cambiarias e inflacionarias que de modo galopante e incesante han aquejado a nuestro país. Entiende que corresponde aumentar la suma del rubro a $2.450.000 o lo que en más se considere.

III. 3) El Dr. Kamerbeek interpone recurso de apelación arancelario. Indica que en la resolución del 30/10/2023 se rechazó la excepción de incompetencia planteada por Movistar y se la condenó en costas. Que en el punto II del resuelve se dispuso “Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento de la sentencia definitiva” y que en ella, en el extracto relativo a los honorarios profesionales el punto IV del resuelve simplemente contempla honorarios por las actuaciones en el proceso principal, obviando así la regulación de honorarios correspondientes al proceso incidental. Solicita se rectifique el error y se regulen los honorarios pendientes.

IV. Contestación de agravios.

La parte actora contesta el traslado respectivo el 29/10/2024 13:34:16.

En relación al primer agravio esgrimido por la contraria, señala que la demandada omite considerar que su actuar, en septiembre del 2021, no fue inocuo, así como la validación por simcard de cambios de claves bancarias utilizando mensajes de texto y/u otros mecanismos similares fue una condición necesaria para que el daño ocurriera, que también lo fue que Movistar autorice el cambio de la simcard sin ningún tipo de control real sobre la identidad del actor.

Afirma que, en cuanto a que habría ocurrido el hecho de un tercero que interrumpiría el nexo causal en autos para evitar achacarle responsabilidad a la demandada Movistar, se debe resaltar que de ningún modo el hecho de que un tercero desconocido pida una simcard haciéndose pasar por el actor y/o que el Banco valide identidad con tal simcard pueden entenderse como el hecho de un tercero por quien no se debe responder en los términos del Art. 1731 del CCCN. Asimismo, que en cuanto a la condena, probada la responsabilidad comprometida, por imperio de los Arts. 5, 40 y cctes. de la LDC, la condena sobre ambas empresas es solidaria. Que esto no puede ser alegado como un hecho que cause gravamen irreparable, pues si la responsabilidad de Movistar fue menor a aquella por la que termine respondiendo en virtud de la solidaridad consumeril, tendrá vía de acción de regreso contra el Banco para recuperar lo pagado de más.

Por otro lado, en relación al segundo agravio, refiere que no solo se probó el malestar subjetivo del actor con la prueba testimonial, sino que además, al quedar configurada la violación al deber de seguridad debe declararse procedente la indemnización por daños extrapatrimoniales. Sostiene que lejos de ser alto el monto otorgado, a su criterio debe ser aumentado teniendo en cuenta los agravios en los que funda su recurso.

Finalmente, en relación al daño punitivo entiende que la sentencia ha ponderado debidamente los precedentes del STJ que cita y que existe proporcionalidad en los montos, tal como surge del fallo "Bartorelli".

V. Análisis y solución del caso.

Comenzaré por analizar el primer agravio de la parte demandada (responsabilidad solidaria), luego el primer agravio de la actora (rechazo del daño emergente), para posteriormente tratar el rubro común del daño extrapatrimonial, luego el daño punitivo y, finalmente, el recurso arancelario.

V. 1) Con relación a la responsabilidad solidaria de la demandada, debo decir que comparto con la Sra. Jueza de primera instancia que en el caso la responsabilidad es atribuible a las codemandadas por cuanto han permitido resquicios en los sistemas de seguridad, generando entonces afectaciones a este deber respecto del actor consumidor.

En este sentido, la situación de autos es similar a lo acontecido en el trámite "VICENTE MARIA CRISTINA Y CECCHI MARIA SILVANA C/ BANCO PATAGONIA S.A. Y TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. S/ DENUNCIA LEY 24240 (SUMARISIMO)" (RO-00251-C-2023) en el que, por sentencia del 10/06/2024, este Cuerpo sostuvo: "el actor ha sido víctima de alguien que se aprovechó de las debilidades del sistema de seguridad de ´Telefónica Móviles S.A.´, y con artimañas útiles a ese reprochable cometido, ha logrado inhabilitar el chip de su celular y que se le habiliten otros, con el cual extrajeron todos los datos necesarios para vaciarle su cuenta bancaria. Hasta aquí, pudiéramos afirmar que la responsabilidad es toda de la telefónica, pero el banco ha contribuido con lo suyo, porque no ha cumplido con el deber de seguridad hacia sus clientes, permitiendo que en cuestión de minutos se vacíen cuentas contrariando el comportamiento de las titulares por años. Es decir, que ambas instituciones no cumplieron con el deber de seguridad ínsito en las respectivas contrataciones (...) la obligación de Telefónica Móviles resulta inobjetable, sin posibilidad de enrostrar a su clienta una actividad que la tornara responsable de su propio daño, en los términos del art. 1729 del CCYC.; resultando palmaria de cabo a rabo su responsabilidad por violación del deber de seguridad, en tanto y en cuanto por déficits propios de sus sistemas, tal como surge referenciado de la pericia presentada por la Lic. Pescchiutta, y a través de una gestión realizada a través de la aplicación de la telefónica, un tercero gestionó el cambio de chip, y lo logró sin ningún tipo de intervención de las actoras. En ese contexto, resulta evidente por donde se lo mire que su responsabilidad resulta objetiva, en los términos del art. 1.723 del CCYC, por cuanto en los tiempos actuales, en los cuales los celulares son la herramienta para realizar casi todas las gestiones cotidianas, y por cierto las bancarias también, deben existir mecanismos de seguridad infalibles, y si esa infalibilidad no es tal, objetivamente deben responder, porque su obligación en ese punto es de resultado. Y si no es posible esa garantía tecnológica, entiendo que deberá regresarse a la realización de trámites presenciales, en situaciones sensibles como la gestión de chips..."

Considero que la magistrada ha argumentado de manera suficiente, analizando desmenuzadamente la pericia informática practicada en autos lo que permite concluir, tal como lo ha hecho, que "Surge de la prueba pericial que en la operación de cambio de simcard realizado el 22/09/2021 por autogestión, no se pudo corroborar quien compró el chip, que el mismo puede comprarse incluso en un quiosco. El perito fue determinante en cuanto el método de validación no permite tener certeza sobre la identidad del solicitante. La empresa demandada no ha acreditado haber tomado las debidas precauciones de seguridad, ya que como señaló el perito no existe respaldo de las preguntas de seguridad que según afirma, se realizan por Telefónica en forma previa a dicha operación. Todo ello permite concluir que es probable que el Sr. Montes, fue víctima de una sustitución fraudulenta de su identidad por un tercero se hizo pasar por él y de esa forma obtuvo en simcard para utilizar su teléfono móvil el 22/09/2021, a las 14:21 hs..."

Esta es la conducta que se le reprocha a Telefónica Móviles Argentina S.A., por lo cual el agravio que postula y centra en que se la ha condenado como responsable solidaria sin haber tenido en cuenta que el método de validación que ha utilizado la entidad bancaria codemandada corresponde a una decisión suya exclusivamente, y que ello implicaría la responsabilidad de un tercero por el cual no debe responder, resulta ajena a la valoración que ha efectuado la magistrada.

La responsabilidad que se le endilga es justamente no haber cumplido "un servicio adecuado, en tanto debió extremar los recaudos para validar la identidad de quien reclamaba un nuevo chip, ya sea exigiendo constancias de la contratación del servicio, sus pagos anteriores, la justificación del domicilio real del solicitante, la entrega en éste del chip solicitado, el requerimiento de información por parte del solicitante sobre datos personales que hubiese suministrado el titular al contratar el servicio y, en fin, todo otro recaudo que diese una razonable certeza a la autenticidad de la solicitud. Es decir, la empresa de telefonía no ha verificado en debida forma la identidad del actor, al momento de requerirse un cambio de simcard, otorgándoselo a un tercero y permitiendo así que se realicen operaciones en su cuenta bancaria..."; con lo cual la queja y su fundamentación no se sostienen.

V. 2) Con relación al agravio de la parte actora respecto del rechazo del daño emergente, debo decir que coincido con la jueza de grado en que ha existido una clara orfandad probatoria de la quejosa respecto del rubro. Y es que surge de la demanda y de la ampliación de la prueba posterior que no ha existido ninguna tendiente a probar al vaciamiento de su cuenta bancaria, ni se ha logrado acreditar el supuesto endeudamiento que ha afirmado en su presentación inicial. 

En efecto, advierto que en el escrito de demanda, el actor señala que el rubro ahora apelado "se materializa con la pérdida de los ahorros del Sr. Santos, al mismo tiempo del sobreendeudamiento en el que él y su grupo familiar debió incurrir para poder afrontar los meses subsiguientes al hecho dañoso. En consecuencia, de manera directa e ineludible su propiedad, entendida en sentido constitucional, se ha visto deteriorada. Conforme las constancias que surgen de la documental acompañada (y la informativa que se produzca oportunamente), las operaciones ascienden a la suma de Pesos Doscientos Diecinueve Mil ($219.000), producto ello de haber perdido el Sr. Santos $132.500 por debitaciones indebidas de su cuenta bancaria, por haber pedido un anticipo bancario de $55.000 y haber accedido a un préstamo en Rapicuotas por $20.000 cuyo costo financiero total es de $31.500..."

Sin embargo, no se ha logrado probar, ni con la documental que dice haber acompañado ni con la informativa (que no ha ofrecido), los débitos indebidos, ni el anticipo bancario, ni el préstamo aludido.

Se desprende de autos que el actor no acompañó ni ofreció, como prueba informativa, los movimientos de su propia cuenta bancaria que hubieran permitido corroborar que, en las fechas indicadas, se debitaron los importes detallados y/o que se obtuvo el anticipo bancario mencionado en su demanda.

Y nada tiene que ver aquí el principio de la carga probatoria dinámica en tanto el fundamento en el que intenta basar su posición, en relación a la falta de acompañamiento de la documental en poder de terceros que no fue cumplido por el Banco demandado, se centra en que solicitó "la totalidad de la documentación obrante en su poder respecto del contrato suscripto con mi clienta..." lo que tampoco hubiera probado el vaciamiento de su cuenta como lo afirma. Aquel principio no releva al actor de probar los hechos en los que funda su pretensión y que, claramente, están a su alcance por cuanto no son de una dificultad tal que impliquen una asimetría en la capacidad probatoria de las partes. Reitero, se trataba tan solo de acompañar como documental o solicitar como informativa al Banco demandado los movimientos de su propia cuenta, ya que el contrato suscripto con la entidad -y ofrecido como prueba en poder de la contraria- no probaría lo afirmado.

Por otro lado, con la informativa a Rapicuotas tampoco se logró probar el supuesto préstamo en las fechas respectivas que además, y en todo caso, fuera solicitado por otra persona ajena al pleito, y que tenga relación con el tema en debate.

Ante ello, coincido con la magistrada que no se logró acreditar el rubro por las sumas detalladas en la demanda.

No obstante lo dicho hasta ahora, y a contrario de lo resuelto en primera instancia, encuentro que lo que sí ha quedado acreditada es una transferencia de fondos por la suma de $ 10.000. Y es que la magistrada expone en su sentencia "... Todo ello permite concluir que es probable que el Sr. Montes, fue víctima de una sustitución fraudulenta de su identidad por un tercero se hizo pasar por él y de esa forma obtuvo en simcard para utilizar su teléfono móvil el 22/09/2021, a las 14:21 hs. Ese mismo día se realizaron operaciones en su cuenta bancaria, conforme surge de la documental, vgr. correos electrónicos recibidos en el mail del Sr. Santos, concretamente la respuesta remitida por el Banco respecto a las operaciones realizadas el 22/09/21, ante el reconocimiento de la misma por los efectos de la incontestación de la demanda..."

Es decir, la jueza de grado reconoce que el mismo día en que se concretó la operación de cambio de simcard, esto es el 22/09/2021 a las 14:21 hs., se realizaron operaciones en su cuenta bancaria conforme, dice, surge de la documental como los correos electrónicos, pero luego rechaza en su totalidad el rubro daño emergente por no haber sido acreditado. Se coincide con ello en relación a las sumas originales peticionadas por el actor, mas no puede obviarse esta transferencia que informa el perito.

Corroborando la fecha y hora de cambio de simcard, el 22/09/2021 a las 14:21 hs., con la documental acompañada por el actor en su escrito de demanda surge que el Banco Supervielle le informa que el 22/09/2021 a las 14:30 pm se modificó con éxito la Clave de Acceso a Online Banking y Supervielle Móvil desde un navegador Chrome. Asimismo, en la pericial informática producida en autos presentada el 09/05/2024, en el Anexo 1, el experto consigna una notificación cursada por parte del Banco demandado al actor de una transferencia por la suma de $ 10.000 a las 14:39 hs.     

Así, encuentro que ha quedado acreditado que el mismo día 22/09/2021 a las 14:21 hs se produce el cambio de simcard, a las 14:30 hs se le comunica al actor por parte del Banco demandado la modificación de su clave de acceso y a las 14:39 hs se efectiviza la transferencia por la suma de $ 10.000.

Ante ello, y en relación al agravio del actor considero que el rubro daño emergente debe acogerse, aunque por la suma que ha sido acreditada de la manera expuesta, esto por el monto de $ 10.000 con más los intereses respectivos desde el 22/09/2021 en que se produjo la transferencia en cuestión hasta su efectivo pago a la tasa legal fijada por el STJ en "Fleitas", "Machin" o la que en un futuro la reemplace.

V. 3) El daño extrapatrimonial que ha sido fijado en la suma de $ 750.000 ha sido apelado por ambas partes, por la actora al entender que el monto concedido resulta bajo, y por la demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. por considerar que no se ha acreditado el rubro, ni su cuantía.

En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente "Painemilla c/ Trevisan" (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que “no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas..."

Considero, a contrario de lo expuesto por el demandado apelante, que los padecimientos del actor frente a la situación vivida ameritan el rubro daño extrapatrimonial tal como lo ha analizado la jueza de primera instancia. Así, con el testimonio de la Sra. Mañez, el intercambio de mails que dan cuenta de los reclamos efectuados desde el momento mismo en que se concretaron los cambios de simcard y la necesidad del inicio de la instancia de mediación prejudicial como judicial, encuentro acreditada la existencia del rubro, las molestias y angustias padecidas y, con ello, su reparación.

En cuanto al monto, entre los antecedentes computables para cotejar indemnizaciones, vale traer a colación el pronunciamiento recaído en los autos "DI TOTO FLORENCIA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARÍSIMO) (LDC)" (Expediente RO-10697-C-0000) en los que se fijó indemnización para una persona afectada, en la suma de $ 650.000. Asimismo, en los autos "MORA LILIANA IVANNA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ SUMARISIMO" (Expediente RO-42360-C-0000) se fijó una indemnización de $ 400.000. En "VICENTE MARIA CRISTINA Y CECCHI MARIA SILVANA C/ BANCO PATAGONIA S.A. Y TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. S/ DENUNCIA LEY 24240 (SUMARISIMO)" (RO-00251-C-2023), por sentencia de fecha 10/06/2024, se confirmó el rubro daño extrapatrimonial por las sumas de $ 2.000.000 y $ 1.000.000 a cada una de las actoras, aunque en un contexto diferente al de autos teniendo en cuenta, además, la situación de consumidora vulnerable de la persona a quien se le fijó la suma mayor.

Así, también hemos dicho recientemente en “ROMERO PABLO ALBERTO C/ PURRAYAN MARCOS CARLOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (ORDINARIO)  – RO-09813-C-0000, en sentencia del 01/10/24: "Por un lado, vale considerar el efecto inflacionario, como lo hemos venido haciendo hasta aquí, aunque sin dejar de hacer notar que el escenario económico se ha modificado, puesto que si bien el efecto inflacionario persiste, resulta de inferior intensidad que lo sucedido el año pasado y comienzos del presente. Asimismo, (...) las circunstancias en las que utilizamos la calculadora de inflación, como mecanismo único a ese fin -de preservar el poder adquisitivo de la indemnización- han variado desde que el Superior Tribunal de Justicia a partir del precedente “Machín” ha modificado la tasa de interés aplicable...", lo que responde al agravio vertido por el actor.

Ponderando todas estas variables encuentro razonable el monto otorgado por la magistrada para el rubro, por lo que propongo su confirmación.

V. 4) Corresponde ahora abordar el rubro daño punitivo que ha sido fijado por la jueza de grado en la suma de $ 5.000.000. La demandada apelante se agravia tanto por su procedencia como por su cuantificación.

Para efectuar el análisis corresponde tener en consideración las pautas fijadas por nuestro Superior Tribunal provincial en autos "Cofré" (STJRNS1, Se. 09/2021), "Gallego" (STJRNS1, Se. 44/2022), "Campos" (STJRNS1, Se. 49/2024) y, recientemente, "Fabi" (STJRNS1, Se. 63/2024) a cuya lectura remito.

En el caso de autos no logro encontrar configurados los presupuestos requeridos por la doctrina legal obligatoria para la procedencia del rubro, pues si bien ha existido un incumplimiento al deber de seguridad atribuible a la demandada, no considero que se haya acreditado un particular desprecio hacia los derechos del consumidor, ni una negligencia tal en la resolución de su problema que pueda calificarse como indolente o grosera, ni un enriquecimiento, ni beneficio que redundara en ganancia.

Cabe recordar que en "Cofré" nuestro STJ ha dicho "en la actualidad existe consenso dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva...”

La magistrada de grado ha fundado la recepción del rubro en el antecedente de este Cuerpo en el mencionado caso "Vicente y Cechi" (RO-00251-C-2023), afirmando que allí se había elevado el monto respectivo. En realidad, para confirmar el daño punitivo en aquel proceso se tuvo en cuenta que "el caso no configura un incumplimiento contractual común, sino que demuestra un defecto de seguridad mas que nada percibido en la incapacidad del sistema de detectar y neutralizar las operaciones de la naturaleza de la descripta en el caso, en los términos de ´Bartorelli´, pero también hay una conducta del ´Banco Patagonia S.A.´ que a casi dos años de ocurrido el hecho, no ha devuelto los fondos en pesos y en dólares que había en las cuentas de las accionadas, una de ellas adulta mayor y jubilada. En lo que hace a la cuantía de la sanción punitiva, entiendo que la misma debiera disminuirse, con lo cual en ese punto procedería el agravio. Debo aclarar de todos modos, que la reducción que propongo, a la suma de $ 5.000.000,00.- (Pesos cinco millones), obedece a que ese era el tope de la sanción punitiva hasta la entrada en vigencia de la ley 27.701..."

Por ello entiendo, además, que no corresponde el precedente invocado como fundamento del acogimiento del rubro, por cuanto la situación fáctica claramente difiere de la de autos y en aquél no se elevó el monto sino que, por el contrario, se disminuyó, con lo cual el argumento para fundar su existencia y cuantía carece de sostén. 

Ante ello, propongo al Acuerdo hacer lugar al agravio, en lo que respecta a la imposición de daños punitivos exclusivamente con relación al demandado apelante.

V. 5) En relación al recurso arancelario interpuesto por el Dr. Kamerbeek se advierte que la resolución del 30/10/2023, que rechazó la excepción de incompetencia planteada por Movistar y la condenó en costas, dispuso en el punto II del resuelve “Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento de la sentencia definitiva”.

El quejoso postula que en la sentencia atacada, en el extracto relativo a los honorarios profesionales del punto IV del resuelve, simplemente se contempla honorarios por las actuaciones en el proceso principal, obviando así la regulación de honorarios correspondientes al proceso incidental. Solicita se rectifique el error y se regulen los honorarios pendientes.

En principio debo decir que esta queja ameritaba, en realidad, un recurso de aclaratoria de la propia sentencia atacada o un escrito simple solicitando a la jueza tal regulación ello a los fines, además, de garantizar la doble instancia.

Sin perjuicio de ello, en atención al modo en que se ha interpuesto, advierto que en la sentencia recurrida la magistrada ha regulado al letrado apelante el 11% del monto base, más el 40% por apoderamiento sin aclarar que tal regulación lo haya sido solo por las actuaciones en el proceso principal y/o que incluya la incidencia resuelta en fecha 30/10/2023.

Considerando entonces, que en la sentencia apelada se ha regulado el máximo permitido en virtud de tratarse de un proceso sumarísimo en consonancia con lo dispuesto en el art. 8, último párrafo, de la ley 2212, entiendo razonable regular por aquella incidencia la suma equivalente a 1 JUS.

VI. Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) Receptar parcialmente el recurso de apelación de la demandada revocando el daño punitivo exclusivamente con relación al apelante y rechazar los agravios respecto de la responsabilidad solidaria y el daño moral. II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora, receptando el daño emergente por la suma de $ 10.000 con más los intereses respectivos desde el 22/09/2021 hasta su efectivo pago a la tasa legal fijada por el STJ en "Fleitas", "Machin" o la que en un futuro la reemplace; y rechazar el agravio relacionado con el daño extrapatrimonial. III) En atención a la forma de resolver, la manera en que prosperan los recursos y el principio de gratuidad en materia consumeril, imponer las costas en un 85% por su orden y en un 15% al demandado apelante. IV) Por las actuaciones de segunda instancia, regular los honorarios del Dr. Kamerbeek en el 26% de lo regulado por las tareas de primera instancia y al Dr. Fagalde en el 28% de lo regulado por las tareas de primera instancia (art. 15 LA). V) Receptar el recurso arancelario interpuesto por el letrado de la parte actora, regulando sus honorarios por la incidencia resuelta en fecha 30/10/2023 en 1 JUS, sin costas por no haber mediado contradicción. VI) Registrar, notificar y devolver. ASI VOTO.

EL DR. DINO DANIEL MAUGERI DIJO:

Por compartir lo sustancial de sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DR. VICTOR DARIO SOTO DIJO:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCC).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativa,

RESUELVE:

I) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación de la demandada revocando el daño punitivo exclusivamente con relación al apelante y rechazar los agravios respecto de la responsabilidad solidaria y el daño moral.

II) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación de la parte actora, receptando el daño emergente por la suma de $ 10.000 con más los intereses respectivos desde el 22/09/2021 hasta su efectivo pago a la tasa legal fijada por el STJ en "Fleitas", "Machin" o la que en un futuro la reemplace; y rechazar el agravio relacionado con el daño extrapatrimonial.

III) En atención a la forma de resolver, la manera en que prosperan los recursos y el principio de gratuidad en materia consumeril, las costas se imponen en un 85% por su orden y en un 15% al demandado apelante.

IV) Por las actuaciones de segunda instancia, regular los honorarios del Dr. Kamerbeek en el 26% de lo regulado por las tareas de primera instancia y al Dr. Fagalde en el 28% de lo regulado por las tareas de primera instancia (art. 15 LA).

V) Receptar el recurso arancelario interpuesto por el letrado de la parte actora, regulando los honorarios del Dr. Kamerbeek, por la incidencia resuelta en fecha 30/10/2023, en 1 JUS, sin costas por no haber mediado contradicción.

VI) Regístrese, notifíquese de conformidad con lo dispuesto en la Acordada  36/22 Anexo I art. 9 del STJ  y oportunamente vuelvan.