Fallo Completo STJ

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "MIRANDA SEBASTIAN EMANUEL C/ GONZALEZ GLORIA, RODRIGUEZ EDITH MONICA, RODRIGUEZ ELENA GLADYS, RODRIGUEZ EDGARDO EMILIO y FALCO CARLOS DANIEL S/ RECLAMO" (Expte.Nº O-2RO-5443-L2012- 2CT-21422-09).-

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia virtual de los jueces votantes mediante plataforma de videoconferencia, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:

RESULTANDO: A fs. 12/16 mediante apoderado el Sr. Sebastián Emanuel Miranda promueve demanda persiguiendo el cobro de $ 34.889 en concepto de indemnizaciones de los arts. 80, 97, 232 y 245 LCT, arts. 1 y 2 de la ley 25323, diferencias de haberes y horas extra, vacaciones y SAC proporcionales contra Sucesión Emilio Cirilo Rodríguez. Reclama asimismo la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones y certificado de trabajo.

Cuenta que ingresó a trabajar en zona rural de Godoy, en el aserradero que gira bajo el nombre "El Trebol" en diciembre/2005 como ayudante sin que se lo registrara ni se le entregaran a lo largo del vínculo recibos oficiales. La dedicación era full time sin francos ni descansos compensatorios. No se le abonaron los haberes como correspondía según lo trabajado ni se le pagaban los SAC. Tampoco vacaciones. Con una jornada de 7 a 12 y 15 a 20 de lunes a viernes y sábados de 8 a 12 y de 15 a 19, en la temporada 2006 recibió $ 700 mensuales y la 2007 se omitió el pago de horas extra. Al comienzo de la temporada 2008 concurrió a prestar servicios cuando toma conocimiento de que sus compañeros ya estaban trabajando, y aunque si bien le dijeron que sería convocado para la quincena siguiente, las evasivas de su empleador no dejaron otra opción que, mediante TCL de 11/3/2008 intimar al registro, entrega de recibos oficiales y la dación de tareas, bajo apercibimiento de considerarse despedido. La comunicación no fue retirada de las oficinas del correo, ante lo cual en 1/4/2008 pide la intervención de la Delegación Zonal de Trabajo de Villa Regina para la notificación fehaciente. Se labra expediente y en la primera audiencia la empleadora manifiesta que fue convocado pretendiendo que se presentara en ese momento lo cual no fue posible pues la temporada culminaba al iniciar el ciclo lectivo, donde Miranda cursaba la escuela secundaria. Sobre la registración la demandada negó la fecha de ingreso invocada.

La omisión de convocatoria se repitió en 2009 por lo que en 19/2/2009 remite TCL en el que denuncia nuevamente la falta de convocatoria intima por el incumplimiento al deber de ocupación, rectificación de su fecha de ingreso (que ubica en diciembre/2005 y categoría ayudante) y entrega del certificado de trabajo, bajo apercibimiento de considerarse despedido. La empresa responde que fue el actor quien no se pudo a disposición a pesar de llamarselo verbalmente, que según es de su conocimiento trabaja en otro establecimiento y que a pesar de ser la primera notifica de su voluntad, están a su disposición las tareas solicitadas. Agregan que la fecha de ingreso real es la que figura en los recibos y que el certificado de trabajo y comprobantes de aportes están a su disposición.

El actor dice haberse presentado pero que se le negó trabajo y que no se cumplió con el registro correcto (diciembre/2005) por lo que se considera despedido en TCL fechado en 31/3/2009. La demandada tacha la decisión de infundada y falsa y niega que el despido sea causado. Vuelve a decir que Miranda trabaja en otro establecimiento.

El actor en 12/5/2009 vuelve a remitir comunicación extrajudicial reclamando las indemnizaciones y la entrega de los certificados.

Practica liquidación y ofrece prueba.

A fs. 30 se considera regularizada la definición de los demandados y se corre traslado de demanda.

Gloria González como cónyuge supérstite y Elena Gladys, Edith Mónica y Edgardo Emilio, todos de apellido Rodriguez en carácter de herederos declarados comparecen con patrocinante. Oponen excepción de prescripción sobre las diferencias salariales de 2006 y 2007. También excepción de defecto legal sobre tales rubros porque al liquidarlos no los detalla, o indica a qué períodos o meses concretos pertenecen o cuáles son los respectivos montos mensuales que debía percibir y cuáles los efectivamente cobrados.

Contesta demanda negando todos y cada uno de los hechos invocados. En su versión de lo ocurrido sostiene que la actora revistió el carácter de "peón de aserradero-ayudante" habiendo ingresado en 2/1/2007, tal como consta en el registro. Era temporario, acumulando 2 1/2 meses ese año cuando se le dio la baja fiscal. El padre del actor era personal permanente y un hermano también temporario. En la temporada 2008 no se puso a disposición porque, según el padre, estaba trabajando en una parrilla y para seguir manteniendo un vínculo con el nombrado no se apeló a la notificación fehaciente para constituirlo en mora, resultando grosero el ardid de ponerse a disposición a la finalización de la temporada que transcurre entre noviembre/diciembre y marzo de cada año. Volvió a confiar en el grupo familiar cuando sostuvo que el actor no volvería a trabajar en el aserradero por lo que siguen la misma conducta de la temporada anterior. Alega que el actor debió concurrir a poner su fuerza de trabajo entre noviembre y diciembre y no en febrero o marzo y aclara que en los intercambios queda evidenciado el quiebre de la buena fe pues en cada reclamo extrajudicial iba variando la invocación de causas, de modo que la actora no ha reaccionado causalmente en forma proporcionada y oportuna.

Pide el rechazo de la demanda.

A fs. 52 la parte actora contesta excepciones.

A fs. 85 la parte actora desiste de la acción contra César Eduardo Falcó, lo que se deniega por encuadrarse en un litisconsorcio pasivo necesario, a quien se notifica por edictos. A fs. 102 contesta Defensora Adjunta de Defensoría N°3 negando todos los hechos y documental.

A fs. 107/108 se rechaza la excepción de prescripción opuesta a fs. 33/34 por los rubros diferencias de haberes por períodos posteriores a marzo/2007, pero hace lugar a los períodos anteriores a tal fecha, con costas a cargo del actor, difiriéndose la regulación de honorarios para el momento de dictar sentencia.

A fs. 113/114 se abre a prueba, produciéndose a fs. 164/165 informativa de Ministerio de Educación y DDHH, a fs 166/169 la de AFIP, a fs. 174/182 la de Anses, a fs. 224 la de Municipalidad de General Enrique Godoy y a fs. 222 y 236 audiencia de vista de causa. A fs. 238 se llaman autos para dictar sentencia.

Hecha la certificación de sorteo de votantes, resulta primer término el Dr. Diego Broggini. Atento a su desvinculación en octubre de 2016, mediante decreto de fecha 01/12/2020 se notifica a las partes la nueva integración del Tribunal, librándose las cédulas correspondientes el 21/12/2020, y efectuándose nuevo sorteo el 05/02/2020.

CONSIDERANDO: I.- Hechos: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1- Sebastián Emanuel Miranda trabajó en la zona rural de General Godoy para los demandados, en el Aserradero que gira bajo el nombre "El Trebol" (hecho reconocido por las partes).

2- Lo hizo como dependiente discontinuo para la prestación en temporada. El aserradero tenía mucho personal permanente y un reducido grupo de temporarios.

3- Su categoría era la de "ayudante". La temporada va desde diciembre/enero a marzo de cada año.

4- El accionante trabajaba paralelamente en una cantina de titularidad de María Eva Valenzuela de Zwenger, de nombre La Taba, situada en la misma localidad de Godoy.

5- De conformidad con los recibos de haberes, la fecha de ingreso de Miranda fue el 2/1/2007.

6- Sobre la jornada, condiciones de trabajo y fecha de ingreso declararon varios testigos de quienes extraigo lo sustancial en lo que se refiere a los tres aspectos indicados precedentemente:

Sergio Oscar Cides, empleado de 28 años de antigüedad en la empresa -al momento de la audiencia de vista de causa-, es un oficial machimbrador permanente y dijo:"...La temporada es enero, febrero y marzo. La preparación de la temporada se hace con los permanentes. Excepcionalmente según la cantidad de pedidos puede comenzar en diciembre. Hay jóvenes que aprovechan a trabajar en temporada en la actividad, y siguen sus estudios al terminar...No recuerdo con precisión si Miranda empezó a trabajar 2006 o 2007. El padre de nombre Manuel Antonio era permanente con mayor antigüedad que la mía y otro hijo llamado Cristian también trabajaba como temporario...La jornada de trabajo es de 8 horas diarias. Hacíamos 9 horas durante la semana de lunes a jueves y el viernes 8 para no trabajar los sábados. En temporada era igual...Yo desde el inicio tengo recibo de haberes...No recuerdo cuántas temporadas trabajó Sebastián, solo sé que al terminar una temporada, al año siguiente no vino mas. En cambio su hermano estuvo al menos una temporada mas que el actor...No sé cómo se llama a los temporarios...solo los veo entrar cuando llega el momento...No tengo en claro cuando fue la ultima vez que estuvo Sebastián entre 2007 y 2010...Se que hoy tiene un almacén pero pasaron años entre que él dejó de trabajar y que abrió el negocio...".

Arturo Armando Rodriguez trabajó en el aserradero por 41 años y se jubiló. "...Miranda tiene que haber entrado en 2007 o 2008, debe haber trabajado varias temporadas. Se trabajaba alrededor de 3 meses. Entraban en noviembre y diciembre y salían en marzo. Si no era una temporada buena entraban en enero. Los últimos tiempos fue así. Había una tanda de 6 u 8 temporarios que estaban todos los años pero se tomaban nuevos que a lo mejor iban un año solo. Sebastián tiene que haber trabajado 3 o 4 temporadas allí. Su hermano Cristian también trabajó allí como temporario y el padre muchos años como permanente. En los primeros tiempos del aserradero eran mas o menos unos 100 permanentes y con el paso de los años fuimos cada vez menos hasta llegar a una dotación entre permanentes y temporarios 36 o 38 personas. Sebastián trabajó varias temporadas...La jornada era de 9 horas diarias y algunas extra que solo hacía alguna gente...Se trabajaban 9 horas de lunes a viernes y a veces 4 horas los sábados dependiendo de las exigencias de la temporada. Sebastián era de los que trabajaban las 44 horas al igual que yo. El padre, Manuel Miranda, solía hacer mucha extra...Sé que Sebastián estudió para chef y que ha trabajado en la parrilla de la estación de servicio. En algunas ocasiones había dicho en el aserradero que tenía problemas entre el estudio y el trabajo...Todos fichabamos el ingreso y salida del personal y las horas extra se pagaban...No sé si trabajaba en la parrilla mientras hacía la temporada. La parrilla se llama La Taba....No sé cómo era la convocatoria de temporarios...Entregas parciales de dinero solo se hacían cuando no se podía pagar las quincenas a tiempo. Cobrábamos en general todos juntos el mismo día...Creo que a los temporarios les avisaban con un telegrama o personalmente. A mi me presentaban la persona que empezaba la temporada porque mi tarea era distribuir a la gente y las tareas que cada uno tenía que realizar. Yo los ubicaba según su desenvolvimiento...Si estan una temporada y no en otra no preguntaba porqué...".

César Alberto Machuca trabajó en el aserradero. Ingresó en 2001 y estuvo hasta 2007. "Sebastián trabajaba en temporada como peón vario...Fuera de temporada lo hacía en la parrilla La Taba. Dejaba la parrilla para ir al aserradero pero en temporada lo hacía los sábados a la noche...La jornada era 8 a 12 y 14 a 18 de lunes a viernes y el sábado por la mañana...Miranda trabajó aproximadamente desde 2005...Para la temporada a mi me iba a buscar a mi casa Edgar Rodríguez...Yo estuve en 2001 y 2002 en negro. Después me pusieron en blanco. creo que me registraron en 2004. Figuraba la cantidad de días que trabajaba pero no las horas extra cuando las hacía...Sebastián era un peón varios. Yo armaba cabezales y si no teníamos madera nos encargaban otra cosa...Lo tenían para trabajos varios...".

María Eva Valenzuela de Zwenger, era la dueña de la parrilla La Taba y tenía relación con el actor y sus padres. "...El no trabaja con nosotros. En un tiempo venía cuando lo precisábamos y nos ayudaba haciendo alguna changa. No tenía ni horario ni días fijos. Nunca tuvo un horario fijo. Me había pedido permiso para trabajar en el aserradero porque no podría ayudarnos salvo los domingos. Mientras trabajó en el aserradero nos ayudaba por la noche. Salía del aserradero e iba a la parrilla alrededor de las 19 o 20. Hacía un poco de todo. Desde limpiar la parrilla hasta lavar. No recuerdo el año pero me contó que en un momento pasó a estar blanqueado. Estudió cocina en Roca, aunque no se el lugar. Creo que lo hacía por la mañana. Cuando lo puse en blanco ya no estaba en el aserradero. Algunos empleados entraban a las 18 y otros que lo hacían a las 20...".

Raúl Carbajo trabajó en el aserradero desde 1973 como administrativo ocupandose de sueldos, insumos y ventas. "...Miranda trabajó en el aserradero. Aproximadamente en 2007.... Puede haber ocurrido que Miranda estuviera en el aserradero y no se lo haya registrado...Seguramente comenzó como aprendíz porque el padre era empleado de muchos años...La temporada va de enero a marzo...Tengo entendido que dejó porque estaba trabajando en una parrilla. Se lo llamó para trabajar en temporada 2008 y esa fue la excusa. Se lo llamó usando de intermediario al padre. Fue él quien dijo que no iría. El padre y el hermano esa temporada trabajaron. El padre era estable. Miranda trabajaba por tanto. Armaba cabezales para jaulas. Generalmente se quedan un rato mas los que trabajan a destajo pero no como hora extra...Al avisar que no trabajaría en la temporada seguramente se lo reemplazó por gente nueva pero no se quien.... Si se trata de trabajadores permanentes los contratos de trabajo se registran el mismo día del ingreso. Si son temporarios primero se los prueba. Machuca era temporario y se lo registró inmediatamente. El temporario trabaja por tanto. Son los que se ocupan del armado de envases y cabezales. ...El horario de trabajo era de 8 a 12 y 14 a 18. A veces se trabajaba los sábados por la mañana. Después se decidió hacerlo de 7 a 12 y no trabajar los sábados...Conozco la parrilla La Taba. Está abierta al mediodía y a la noche...No se recibe correspondencia en el aserradero. Es zona de chacra. Hay que ir a buscarla. Eso lo hacen los dueños...Para mi Miranda trabajó una sola temporada. Solo en 2008...No era empleado de sucesión Rodríguez sino de El Arbol SRL. El personal permanente que trabaja en puestos fijos marca tarjeta...No había trabajadores en negro sino aprendices a los que se les pagaba por los tantos hechos. Oficialmente ingresó en 2007. La temporada anterior seguramente comenzó como aprendíz. El entregaba un vale de lo hecho y se le pagaba en efectivo.... Yo nunca me ocupé cuando se recibieron los telegramas de Miranda, se lo pasaron al abogado. Lo llamaba Edgard Rodríguez. En oportunidades también se iba al domicilio para avisarles o saber cual era el motivo por el que convocados no concurrían. Se trabajaba “en confianza”. Debido a este caso se tomó la decisión de que a los temporarios se los notificaría por carta documento...".

Patricio Néstor Fabián Carrasco cuyo testimonio es muy confuso e impreciso en referencia a los tiempos, trabajó con el actor en el aserradero. Era también temporario. "...Entré en 1998 mas o menos (SIC)...un dia dije que no iba mas y dejé...Cuando se fue el actor yo estaba. Calculo que fue en el 2005. Era chico cuando entró. Yo tenía 19 años por ese tiempo. Por eso puedo aproximar en 2005. No miento. Me dijeron que dijera 2005. No pudo explicar como recuerdo ese año. Cuando yo me fui los demandados se portaron bien conmigo. Me pagaron todo. Cuando yo entré era mayor de edad. Tenía 19, pero Miranda era chiquito. De estructura chica y edad. El se fue antes que yo. Uno o dos años después de entrar. Yo era temporario. Probablemente en 2008 no fue mas. Pero es un cálculo. Yo dejé 2010 o 2011. Siempre estuve registrado...Me avisaban del inicio de temporada a través de otra persona o por teléfono... era ayudante en todas las máquinas...He visto a Miranda trabajando a la noche en La Taba, alguna vez que fui a comprar comida. Solo estaba por la noche. No al mediodía...El padre y el hermano trabajaban en el aserradero. El padre con la máquina que carga y levanta la madera... Yo marcaba tarjeta y me pagaban las horas extra...".

Cristian Gustavo Fernández, cuyo testimonio fue también ambiguo y confuso trabajó con Miranda. "...Estuve desde 1998 hasta 2007 o 2008...Dejé el trabajo porque me salió algo mejor. Yo era efectivo. Trabajaba todo el año. Miranda ingresó en 2004 o 2005...Me acuerdo porque hacía poquito que me había casado y mi hijo tenía 2 años. 2004 o 2005? Por ahí (SIC). A Miranda lo llamaban en la temporada. Creo que yo me fui antes que Miranda porque entré en el taller en 2007...En el aserradero llamaban a los temporarios y según me dijo una temporada no lo llamaron...La gente iba a averiguar cuando empezaban y a través de un conocido se los convoca a empezar. Desde que usted dejó de trabajar allí cuantas temporadas computa a Miranda trabajando en el aserradero? Serán unas 4...Los aprendices y los menores estaban en negro allí...se veía en los papelitos que entregaban. Se veía en el mismo trabajo hablando. Se que los fines de semana ayudaba a la gente de La Taba. En la semana estaba trabajando en el aserradero...Yo estaba en blanco desde el principio, marcaba tarjeta horaria y me pagaban las horas extra...Yo dejé en el invierno de 2007 y no recuerdo que haya trabajado esa temporada...Se convoca a los temporarios a fines de diciembre y están hasta fines de marzo...".

8- En 11/3/2008 Sebastián Miranda remite a Aserradero El Trebol un TCL que dice: "Habiendo comenzado a trabajar bajo sus órdenes desde el mes de diciembre de 2005 como ayudante de aserradero, y siendo que ha registrado el vínculo laboral a partir del 02-01-2007, y que en la presente temporada 2008, pese a mis reiterados e insistentes reclamos no se me convocó a trabajar ni se me asignaron tareas cuando me presenté a ocupar mi puesto de trabajo, le intimo dos (02) días hábiles proceda a rectificar la registración del vínculo laboral y se me consigne en recibos oficiales de haberes mi verdadera categoría, mi verdadera fecha de ingreso de diciembre de 2005 y el real tiempo efectivo trabajado y haga entrega de la documentación laboral correspondiente bajo apercibimiento de accionar judicialmente. Mismo plazo me convoque a trabajar y diga si continuará dándome trabajo, bajo apercibimiento de considerarme en situación de despido y de reclamar daños y perjuicios..." (documental de fs 5).

9- Como la demandada no retira la comunicación del correo (y no hay distribución de correspondencia en zona rural de Godoy), concurre a Secretaría de Trabajo solicitando la notificación a la empleadora en 1/4/2008, desconociendose el derrotero de tal expediente pues no fue agregado a autos (ver documental de fs. 10). El trabajador dice que en la audiencia administrativa la empleadora manifiesta haberlo convocado verbalmente, pretendiendo que se presentara en ese momento, pero que el no podía hacerlo por haber comenzado el ciclo escolar y concurrir a la escuela secundaria. Desconocido ese hecho por la empleadora, no fue acreditado con el expediente labrado y la prueba relativa a su escolaridad a fs. 164, da cuenta de que Sebastián Emanuel Miranda no figura inscripto como alumno regular del CEM N° 56 de Godoy en los ciclos lectivos 2007 a 2009, ni en ningún otro establecimiento dependiente de la Dirección de Educación Secundaria.

10- Ya en la siguiente temporada, en 19/2/2009 Sebastián Miranda remite TCL que dice: "Habiendome puesto a disposición en tiempo y forma para ocupar mi puesto de trabajo en la presente temporada de aserradero en los términos del art. 98 LCT y atento su pertinaz y reiterada negativa a darme trabajo, lo cual constituye un incumplimiento de vuestra parte del deber de ocupación en los términos prescriptos por la ley de contrato de trabajo, intimole plazo dos (2) días hábiles, aclare mi situación laboral y me convoque a trabajar, como así también rectifique mismo plazo mi real fecha de ingreso y entregue certificado de trabajo donde consten los aportes previsionales desde diciembre 2005, bajo apercibimiento en caso de silencio o de respuesta que no satisfaga mi requerimiento, de considerarme injuriado y despedido por su exclusiva culpa, haciendo reserva de reclamar los días caídos. Dejo constancia que ingresé a trabajar en el mes de diciembre del año 2005 como ayudante de aserradero, y recién se me entregaron recibos oficiales de haberes a partir del año 2007..." (documental de fs. 3).

11- El 7/3/2009 Sucesión Emilio Cirilo Rodríguez responde: "Rechazo por improcedente su TCL... de fecha 19 de febrero, recepcionado el día 4 de marzo de 2009. Niego expresamente que se haya puesto a disposición en la presente temporada. Habiendo sido convocado verbalmente, no se presentó a sus tareas. Máxime teniendo conocimiento que Ud se desempeña en otro establecimiento. El telegrama mencionado precedentemente es la primera noticia que tenemos de su voluntad de reintegrarse, por ende a su disposición las tareas solicitadas. Negamos la fecha de ingreso por Ud señalada. Su real fecha de ingreso es la que figura en los recibos en su poder. Certificado de trabajo yu comprobantes de aportes a su disposición, conforme su real tiempo de desempeño..." (documental de fs. 4).

12- Contesta el actor: "Rechazo su CD ....fechada el 07/03/09 por falaz e improcedente. Ante vuestra pertinaz resistencia a cumplir con la obligación de registrar la relación laboral desde la efectiva y real fecha de ingreso, a entregarme los recibos oficiales de haberes y certificado de trabajo donde consten los aportes previsionales desde mi ingreso (año 2005) y la negativa injustificada e ilegítima a cumplir con vuestro deber de ocupación, (art. 242 LCT) y despedido por su exclusiva culpa, e intímole plazo dos días hábiles abone los rubros reclamados mas las diferencias de haberes de toda la relación laboral, indemnización por despido incausado por omisión de preaviso y por integración mes de despido, previstas en los arts. 232, 233, 245 y cctes LCT, incrementada en función de las prescripciones de las leyes 25323 y 25345, sueldo anual complementario y vacaciones proporcionales, bajo apercibimiento de accionar judicialmente. Intimo mismo plazo y bajo el mismo apercibimiento el pago de los resarcimientos establecidos en los arts. 95 1er párrafo y remuneraciones que comprueben el pago de los aportes previsionales por toda la relación laboral. Ante su incumplimiento hago expresa reserva de reclamar la indemnización prevista en el art. 80 LCT y de efectuar las denuncias ante los organismos fiscales y previsionales competentes (AFIP-DGI y ANSES). Fijo domicilio..." (documental de fs. 6).

13- En abril/2009 la empleadora rechaza el despido indirecto. Dice que no hay injuria porque nunca se aproximó a ocupar su puesto de trabajo pese a las reiteradas comunicaciones verbales para que lo hiciera. Reitera sobre el conocimiento de que se desempeña en otro establecimiento (documental de fs. 8).

14- En 12/5/2009 vuelve a intimar el pago de las indemnizaciones y la entrega del certificado de trabajo y de servicios (fs. 9).

II- Derecho aplicable: Del desarrollo de los hechos que antecede, concluyo que: a- Miranda ingresó antes de su registro oficial pudiendo perfectamente haber ocurrido en diciembre de 2005 pues algunas temporadas se iniciaban en diciembre y en otras ocasiones, en enero; b- que si bien el personal permanente era registrado a su ingreso, con los menores, aprendices y temporarios lo hacían tiempo después, muy probablemente en la temporada siguiente si es que el vínculo continuaba; c- La jornada de trabajo diaria y semanal era respetada y la ajustaban entre lunes y viernes para no trabajar los días sábados; d- las horas extrarordinarias se pagaban. Ello no solo resulta de los testimonios sino también de los recibos de haberes acompañados por el mismo actor donde figuran hechas y abonadas; e- Al inicio de la temporada, los discontinuos eran avisados de diferentes maneras: verbalmente, a través de un intermediario o telefónicamente; f- que al actor se le avisó el comienzo de la temporada 2008 a través de su padre que era permanente de muchos años en el aserradero; g- que Miranda trabajaba en la parrilla La Taba, pero lo hacía en temporada, por las noches cuando salía del aserradero; h- no hay constancia de que el actor se presentara en la temporada 2008 para confirmar su puesto de trabajo, ni que -como lo sostiene en su TCL- hubieran reiterados e insistentes reclamos para ser convocado. Sin embargo, a pesar de ello, la relación se mantenía vigente toda vez que su empleador no configuró el abandono de trabajo; i- Miranda no cursaba el colegio durante los años en que dice haberlo hecho de modo que la imposibilidad de trabajar al comienzo del ciclo lectivo para estudiar, tomando el argumento expresado en su demanda por el trabajador, no era una excusa válida.

Al demandar, Miranda dijo que "...Al comienzo de la temporada 2008...concurrió a prestar servicios al enterarse que sus compañeros habían comenzado con las tareas correspondientes...En un principio la empresa le prometió trabajo para la quincena siguiente, pero ante el incumplimiento, mi instituyente insistió en su reclamo. Ante las evasivas de su empleador no le quedó otra opción con enviar el telegrama de fecha 11/03/08...". Sin embargo, nada se probó al respecto y entre la fecha de inicio del ciclo y el momento en que Miranda decide intimar por el incumplimiento ya habían pasado casi setenta días, con lo que la invocación de la injuria por la omisión del llamado a prestar servicios se iba diluyendo. Mas aún. Estaba próxima a terminar el ciclo, para cuya finalización faltaban 19 días. Ello indica mas bien que estamos ante la hipótesis de la empleadora en el sentido de que, avisado del comienzo, el actor decidió no prestar servicios. Sin embargo, es cierto que, no obstante ello, no se configuró el abandono de trabajo, por lo que la relación continuaba.

Capítulo aparte merece el cuestionamiento extrajudicial que se hace en marzo/2008 (fs. 5), relativo a la rectificación de su fecha de ingreso y el registro correcto de su verdadera categoría. En cuanto a la fecha de ingreso, tal lo dicho precedentemente, el actor tenía derecho a la pretensión pues ciertamente inició su relación de dependencia en diciembre/2005 y tal circunstancia le fue desconocida. En cuanto a la categoría hay una contradicción del trabajador pues por una parte dice haber ingresado "...como ayudante de aserradero...", habiendo sido registrado como tal según el recibo acompañado por el (fs. 11) y sin embargo reclama por su verdadera categoría, sin aclarar cuál es la pretendida.

Al haberse mantenido subsistente el vínculo después del intercambio telegráfico de 2008, en 19/2/2009 el accionante vuelve sobre su puesta a disposición, en esta oportunidad en tiempo mas apropiado, aunque no inmediatamente después de comenzada la temporada, acusando a su empleador de una "...pertinaz y reiterada negativa a darme trabajo...e incumplimiento ...del deber de ocupación...", insistiendo una vez más en la rectificación de su real fecha de ingreso, bajo apercibimiento de considerarse despedido. Le desconocen haberse puesto a disposición, a pesar de haberlo hecho y apuntan sobre su desempeño en otro establecimiento, pero no lo convocan, con lo que violan ciertamente el deber de ocupación. Mas aun, la empleadora reconoce haber recibido el TCL en 19/2/2009 y sin embargo responde en fecha 7/3/2009 (12 días hábiles o 16 días corridos después). De cara a lo dicho, queda evidenciada la violación del deber de ocupación -suponiendo que se lo hubiera convocado al igual que el año anterior de modo verbal- y del correcto registro de la fecha de ingreso, con lo que Miranda, respondiendo de manera inmediata, en 19/3/2009, no bien recibe la respuesta, no tiene más recurso de considerarse despedido por la pertinaz resistencia a cumplir con ambas obligaciones. En tal sentido, debe su empleador la indemnización por antigüedad, por omisión de preaviso reclamadas. Aclaro que la antigüedad del actor sin embargo no era de 1 año y 2 meses de prestación efectiva como lo esgrime en la liquidación de fs. 15 sino de 6 o 7 meses.

Habida cuenta que el registro del vínculo fue incorrecto, se suma a ello la previsión del art. 1 de la ley 25323.

En cuanto a la procedencia del art. 2 de la ley 25323, debo seguir lo decidido por el STJRN al fallar en 24 de septiembre de 2013 en “TELLEZ, MARIA S" donde se exige un juicio de valor acerca de una "...controversia seria y fundada sobre la causal de despido o, al menos, lo suficientemente plausible como para distinguir este caso de aquellos otros en los que el empleador no paga la indemnización pese a haber despedido sin invocación de causa o con invocación de una razón improcedente o manifiestamente inverosímil...", y agrega que "...Si no fuera posible distinguir ninguna situación, y el solo hecho de que prosperaran las indemnizaciones derivadas del despido se convirtiera en motivo suficiente para acarrear automáticamente -como un todo inescindible- el agravamiento del art. 2 de la Ley 25323, entonces se llegaría a un resultado que consagraría una modificación de la tarifa legal del despido, lo que no se condice con la finalidad que inspira la norma, que no ha sido otra que desalentar las conductas obstruccionistas o meramente dilatorias de los empleadores que se traducen en la reticencia a abonar aquello que deben, pero no castigar aquellos otros supuestos en los que no se advierte que la resistencia opuesta por la accionada haya superado el límite del legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio (doctr. de este STJ in re: “ORTIZ”, Se. Nº 92 del 13.09.06; “OVALLE SILVA”, Se. Nº 117 del 27.11.06)...". Estimo que la demandada no esgrimió razones válidas para omitir la convocatoria a trabajar en la temporada 2009, dejando en evidencia un argumento que sostuvo a lo largo de todo el proceso carente de sustento legal como fue el trabajo a las órdenes de otro empleador, lo cual no inhabilita la continuidad del vínculo y la cerrada negativa de la real fecha de ingreso. Por ende, concluyo en el acogimiento favorable de la tarifa adicional.

En lo relativo a la indemnización del art. 80 LCT, si bien la demandada pone a disposición del trabajador, antes de efectivizarse el despido indirecto (CD de fs. 4) y con posterioridad (CD de fs. 8) la entrega del certificado de trabajo y comprobantes de aporte, ciertamente ellos habrían sido conformados con los antecedentes registrales. En la CD expresamente dice: "...Certificado de trabajo y comprobantes de aportes a su disposición, conforme su real tiempo de desempeño...", debiendo suponer que ellos serían completados de modo diferente al que aquí ha sido acreditado. Ergo, si como lo venimos sosteniendo desde el inicio de aplicación de la norma se requiere la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo y el actor volvió a reclamar la entrega del certificado de trabajo con la documentación que respaldara el pago de los aportes previsionales en TCL de fs. 9 fechado en 12/5/2009, cabe hacer lugar a la multa.

En cuanto al reclamo de la indemnización del art. 97 LCT, norma que remite al despido antes del vencimiento del vínculo en los contratos a plazo fijo, que refiere a los daños y perjuicios provenientes del derecho común, y "...que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato...", no se puede obviar lo que dice el último párrafo del art. 95: "...En los casos de párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.". Esto es, que la indemnización corresponderá únicamente en el supuesto en que no resulte absorbida por el cómputo de tiempo y salario incluídos en la estimación del daño patrimonial si éste fuere mayor. En vistas de que la extinción del vínculo ocurrió en 19/3/2009 y que se acogió favorablemente la indemnización por preaviso, sin que se alegaran perjuicios de mayor entidad que la falta del salario, entiendo que debe denegarse este rubro.

Las diferencias de haberes de temporada 2006 hasta marzo 2007, quedaron alcanzadas por la prescripción resuelta a fs. 106, del mismo modo que los SAC de tales períodos.

Respecto del SAC de la temporada 2008, al no haber trabajado, ni percibido salario, no corresponde su percepción, por lo que cabe la denegatoria.

En relación al SAC proporcional de 2009, he de justificarlo como SAC sobre preaviso. Al no haber trabajado en el año 2009, no tiene derecho a cobrar vacaciones. Todo aquello a percibir es a título indemnizatorio.

III- Liquidación: A los fines del cálculo indemnizatorio he de tomar el salario que le hubiera correspondido percibir al trabajador de haber prestado servicios en la temporada 2009 aplicando al efecto el CCT 335/75 para la categoría "ayudante". El haber en marzo/2009 era de $ 7,67 la hora, a lo que cabe adicionar el 22% por presentismo/asistencia perfecta, sobre 192 horas mensuales. No se aplica el 1% de antigüedad por no haber cumplido el año de tiempo efectivamente trabajado en los términos del art. 18 LCT, al momento de la extinción del vínculo.

Al capital que en cada caso corresponde, se computan los intereses de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. A partir del 25-11-2015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2015. Desde el 01-09-2016 con la tasa de Banco Nacion para las nuevas operaciones de prestámos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidenet de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Los intereses judiciales se calculan al 8/2/2021, y seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

indemnización antigüedad $ 1.796,62.

indemnización preaviso $ 1.796,62.

SAC preaviso $ 149,65.

indemnización art. 1 L25323 $ 1.796,62.

indemnización art. 2 L25323 $ 1.871,44.

indemnización art. 80 LCT $ 5.389,86.

subtotal $ 12.800,81.

intereses d.19/3/2009 $ 48.955,25.

total al 8/2/2021 $ 61.756,06.

IV- Obligación de hacer: Se condena a los demandados a hacer entrega al actor, dentro de los NOVENTA DIAS de notificados y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en los considerandos.

V- Costas: Las costas deberán ser soportadas en un 10 % por la actora y 90% por los demandados, calculándose sobre el total del importe demandado e intereses, en los términos de los precedentes del STJRN "Martín" (18/5/2017), "Jara" (4/7/2017), "Morete" (12/4/2016) y "Rabanal" (7/12/2017). Se regulan aparte los honorarios a cargo de la parte actora, derivados a esta instancia al resolver favorablemente la excepción de prescripción opuesta por la demandada. TAL MI VOTO.-

A las mismas cuestiones, la Dra. María del Carmen Vicente dijo: coincido con el desarrollo de las cuestiones de hecho en tanto los relatos coinciden con lo acontecido en audiencia de vista de causa. De igual modo adhiero a la solución dada en términos de derecho.

A lo dicho, el Dr. Juan Ambrosio Huenumilla dijo: habiendo coincidido las juezas preopinantes en el desarrollo de los "hechos" y su prueba, adhiero a los razonamientos jurídicos aplicados a los aspectos fácticos explicados.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

RESUELVE: 1) Regular los honorarios diferidos a fs. 106/108 en $9.351 a favor del Dr. Horacio Pagliaricci y $9.351 al Dr. Sergio Schroeder (mínimo 3 JUS - Valor del JUS $3.117) conforme art. 34 Ley 2212.

2) Hacer lugar a la demanda instaurada por el actor: SEBASTIAN EMANUEL MIRANDA contra los demandados GLORIA GONZALEZ, EDITH MÓNICAS RODRIGUEZ, ELENA GLADYS RODRIGUEZ, EDGARDO EMILIO RODRÍGUEZ Y CARLOS DANIEL FALCO en forma conjunta y solidaria, y en consecuencia condenandolos a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificados, la suma de $ 61.756,06 en concepto de indemnización antigüedad, omisión de preaviso, SAC sobre preaviso e indemnizaciones de los arts. 1 y 2 de la ley 25323 y 80 LCT, importe que incluye los intereses explicados en el considerando y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. Se deniegan los rubros individualizados en la liquidación como indemnización art. 97 ley 20744, SAC proporcional 2008 y vacaciones proporcionales año 2009.

3) Condenar a los demandados GLORIA GONZALEZ, EDITH MÓNICAS RODRIGUEZ, ELENA GLADYS RODRIGUEZ, EDGARDO EMILIO RODRÍGUEZ Y CARLOS DANIEL FALCO a hacer entrega al actor, dentro de los NOVENTA DIAS de notificados y mediante su depósito en autos, de los certificados de remuneraciones, servicios y cese (art. 12 inc. g ley 24241) y certificado de trabajo (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en los considerandos.

4) Las costas se imponen en un 10 % a la actora y 90% a los demandados, calculándose sobre el total del importe demandado e intereses. Regúlanse los honorarios del Dr. Sergio Schroeder en $37.404 y los del Dr. Horacio Pagliaricci en $31.170 (12 JUS y 10 JUS respectivamente, valor del JUS $3.117 - MB:$ 61.756,06 de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 38 y 40 de la Ley de Aranceles y Acordada 9/84 del STJ). Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.

5) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de notificada bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.

6) Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A. a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y al mail oficial de este Tribunal camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar, el número de CBU de la cuenta. Cúmplase por Secretaría mediante oficio en formato PDF, con firma digital. Hágase saber a la parte que una vez subido al PUMA el oficio deberá ser diligenciado por la parte interesada, el asunto deberá decir: "Apertura" - Autos - "Urgente", debiendo enviarlo a la siguiente casilla de correo electrónico: DepositosJudiciales2dajurisdiccion@bancopatagonia.com.ar.

7) Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE

-Presidente-

DR. JUAN A. HUENUMILLA

-Juez-

DRA. GABRIELA GADANO

-Juez-

Ante mí: DRA. MARIA EUGENIA PICK -Secretaria Subrogante-