Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia49 - 04/05/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-RO-04158-2018 - B. J. M. R. S/ ABUSO SEXUAL - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (2)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 4 días del mes de mayo de 2021, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señores Jueces Sergio M.
Barotto, Enrique J. Mansilla y Ricardo A. Apcarian, señora Jueza Adriana C. Zaratiegui y
señor Juez subrogante Ignacio M. Gandolfi, para el tratamiento de los autos caratulados
"B. J.M.R. S/ABUSO SEXUAL" - IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA (Legajo MPF-RO-04158-2018),
teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES:
Mediante Sentencia N° 65, del 11 de junio 2020, el Tribunal de Impugnación (en
adelante el TI) resolvió, en lo pertinente, hacer lugar a la impugnación ordinaria del
Ministerio Público Fiscal, revocar la absolución dispuesta por el Tribunal de Juicio de la IIª
Circunscripción Judicial (TJ en lo sucesivo) por el hecho individualizado con el número 8 y
condenar a J.M.R.B. como autor material y responsable del delito de
tentativa de abuso sexual simple agravado por ser encargado de la educación, en perjuicio de
una niña menor de edad (arts. 42, 45 y 119 primero y último párrafos en función del cuarto
párrafo inc. b CP), en concurso real (art. 55 CP) con los otros hechos de la condena del TJ.
Asimismo, ratificó las penas impuestas de trece (13) años de prisión e inhabilitación absoluta
perpetua.
En oposición a ello la defensa del imputado dedujo una impugnación ordinaria en los
términos del art. 240 in fine del Código Procesal Penal, que el TI decidió reencauzar por la vía
procesal establecida en el art. 242 del rito, declaró su admisibilidad formal y ordenó a la
Oficina Judicial la elevación a este Superior Tribunal de Justicia (cf. A.I. N° 119/20).
Recibida la solicitud jurisdiccional en los términos referidos, por Sentencia N° 99, del
3 de noviembre de 2020, este Cuerpo dejó sin efecto el punto segundo del auto dictado por el
TI y ordenó a la Oficina Judicial Penal que asignara la solicitud jurisdiccional de la defensa a
dicho organismo, con el fin de que decidiera la cuestión con arreglo a lo allí declarado.
En atención a tal instrucción, se constituyó nuevamente el TI, integrado en la
oportunidad por magistrados subrogantes (en adelante el TI 2), para resolver la impugnación
ordinaria de la defensa del imputado contra la referida condena respecto del hecho número 8,
tarea que cumplimentó mediante sentencia del 28 de diciembre de 2020 que, en lo que
interesa, hizo lugar parcialmente a uno de los planteos de la parte recurrente, revocó lo
dispuesto por el TI en su Sentencia N° 65/20 y absolvió al nombrado por el beneficio de la
duda.
En razón de ello, el Ministerio Público Fiscal plantea una impugnación extraordinaria,
la que, luego de la respectiva contestación de traslado de la defensa, fue declarada admisible
para ser tratada en esta instancia.
Realizada la audiencia prevista en el art. 245 de la Ley 5020 con la participación de las
partes, estas alegan a favor de sus posturas y contestan las argumentaciones recursivas de las
contrarias, de lo que queda registro detallado mediante los sistemas pertinentes.
Luego de la pertinente deliberación este Cuerpo ha fijado las siguientes
CUESTIONES
1ª) ¿Es formal y sustancialmente procedente la impugnación extraordinaria?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?
CONSIDERACIONES
A la primera cuestión el señor Juez Sergio M. Barotto dijo:
1. Agravios de la impugnación extraordinaria
La señora Fiscal María Belén Calarco alega que se verifican los supuestos previstos en
los incs. 2° y 3° del art. 242 del Código Procesal Penal y afirma que este Tribunal ha dado
tratamiento a hechos similares en el mismo contexto, donde se establecieron los lineamientos
necesarios para su juzgamiento, lo que evidencia que no pueden analizarse de modo aislado.
Añade que era aplicable un abordaje con perspectiva de género y considera que el análisis
global debió permitir comprender tanto el plan abusivo del autor como la estrategia de
evitación de la niña.
Como consecuencia de lo anterior, prosigue, no se ha cumplido la doctrina legal que
surge del precedente STJRNS2 Se. 129/05, que permite comprender el principio de ejecución
en el abuso aquí juzgado, pues es la totalidad del reproche la que despoja de equivocidad lo
sucedido. Explica que es la referida integralidad la que pone en evidencia datos indicadores de
una situación similar y dinámica, protagonizada de modo sistemático por el imputado para
abusar de algunas de sus pequeñas alumnas.
También considera que el análisis realizado respecto de lo sucedido con la niña I.C.C.
es una acción que la revictimiza y discrimina, y agrega que el TI 2 ha
incurrido en contradicciones en la fundamentación de la absolución a la que arribó.
Tales consideraciones se complementan con lo sostenido por el señor Fiscal General
en su alegato en la audiencia celebrada ante este Cuerpo, quien afirma que la materialidad
reprochada se ha tenido por acreditada dado que el propio TI 2 aludió a ella, pero la tildó de
conducta inapropiada, mas estima que es suficiente para satisfacer la exigencia típica (objetiva
y subjetiva) del art. 119 del Código Penal.
2. Contestación de traslado de la defensa
Los letrados defensores del señor B. entienden que el Ministerio Público Fiscal
carece de legitimación para deducir la impugnación, toda vez que no puede pretender una
pena que supere la ya impuesta de trece (13) años de prisión, por ser este un aspecto del litigio
sobre el que no se introducen agravios. Recuerdan que la sentencia revisora que condenó por
este hecho mantuvo inconmovible la pena, decisión respecto de la cual la acusación prestó
conformidad.
Expresan que tampoco hay arbitrariedad en lo decidido, puesto que en su segundo
pronunciamiento el TI 2 ha ponderado las razones que llevaron a la aplicación de la regla del
in dubio pro reo al caso, a la vez que la señora Fiscal no demuestra el vicio que invoca.
Asimismo, sostienen que el derecho a la revisión de una condena no se equipara al de la
absolución.
En cuanto a la valoración probatoria de lo ocurrido, explican que el derecho penal es
de acto y no de autor, de modo que la determinación típica de lo ocurrido solamente puede
hacer referencia "ese" acto y no a los otros ocurrido en el aula, y reiteran la crítica
desarrollada para la absolución por el hecho ulteriormente tratado.
Tal postura es reafirmada por la defensa particular del señor B. al alegar en la
audiencia ante este Superior Tribunal de Justicia, oportunidad en la que insiste en la carencia
de legitimación activa del Ministerio Público Fiscal para deducir una impugnación ante el
Superior Tribunal de Justicia, la consecuente falta de competencia de este para intervenir y la
ausencia de acreditación de la materialidad reprochada; subsidiariamente alega que, aun de
entenderse probado un gesto inicial de tomar a la niña por parte del acusado, este es equívoco
en relación con el peligro que corrió el bien jurídico tutelado, por lo que entiende correcta la
evaluación en el segundo fallo del TI.
3. Análisis y solución del caso
3.1. En un primer análisis de admisibilidad formal y en cuanto a la legitimación activa
del Ministerio Público Fiscal, corresponde aclarar que este procura que se revoque la
absolución dispuesta por el TI 2 por aplicación del beneficio de la duda, al momento de
revisar (con otra integración) la condena dispuesta primigeniamente por el mismo organismo
por un hecho ocurrido en la localidad de General Roca, durante el ciclo lectivo 2018, en la
Escuela N° 38 de Stefenelli, oportunidad en la que el docente de grado se acercó a una de sus
alumnas, de nueve años de edad, e intentó abusar sexualmente de ella, tomándola "de la
cintura con ánimo sexual, lo cual no pudo concretar porque la niña se alejó y se fue a su
banco".
Por tal materialidad -identificada como "hecho 8"-, el TI había condenado a J.M.R.B.
como autor del delito de tentativa de abuso sexual simple agravado
por ser encargado de la educación en perjuicio de la niña menor de edad I.C.C.
(arts. 42, 45 y 119 párrafos primero y último en función del cuarto inc. b CP).
Además, tal ilícito era parte de un concurso real de delitos (hecho independiente) con otros
tantos y por él el TJ había dispuesto la absolución del imputado, mientras que lo había
condenado por el resto a la pena de trece (13) años de prisión e inhabilitación absoluta
perpetua.
Como fue referido, en la primera sentencia a su cargo el TI revocó tal absolución y
condenó del modo antes indicado, manteniendo la pena del TJ al seguir el criterio de
absorción en el marco de las reglas del concurso real. Luego, en cumplimiento de la garantía
del doble conforme, el TI 2 dictó una segunda sentencia en la que retomó el criterio del TJ, lo
que originó la impugnación extraordinaria en trámite.
Atendiendo entonces a la legitimación activa del recurrente, es dable anotar que la
acusación persigue la sanción de una tentativa de delito contra la integridad sexual que tuvo
como autor a un funcionario o empleado público (regla del art. 77 CP), en ejercicio u ocasión
de la función, en perjuicio de una niña -en el caso, su alumna-. Por lo tanto, según dichas
circunstancias fácticas, no le resultan aplicables las limitaciones previstas en el art. 235 del
rito tanto respecto de la sentencia absolutoria como de la sentencia condenatoria, atento a la
expresa referencia de la última oración del inc. 3° de la norma mencionada.
Tal interpretación se sustenta en que, aunque la excepción parece vinculada solo con
dicho inciso por su ubicación en el texto, el legislador utilizó el plural para ligarla a la regla
general. Entonces, si bien la excepción a los límites de la legitimación del fiscal para
impugnar decisiones judiciales se plasma al final del inc. 3°, debe entenderse que alcanza
también a las previsiones del inc. 2° del citado art. 235, puesto que se consigna, en plural,
"estos límites", de modo que la frase debe remitir a un referente también plural. Así, es válido
interpretar que no abarca solo a la restricción aplicable cuando la sentencia es condenatoria (la
pena de prisión debe ser inferior a la mitad de la pretendida), sino también ante sentencias
absolutorias, supuesto en el que también se prevén circunstancias incluidas en el concepto de
'límite', en tanto implican condicionamientos a la actuación del representante del Ministerio
Público Fiscal. Entonces, si el imputado es funcionario público, el Fiscal puede recurrir tanto
si la sentencia es absolutoria como si condena a una pena menor a la mitad de la requerida por
la acusación.
En una interpretación teleológica, el alcance normativo explicitado precedentemente
se corresponde mejor con la finalidad de la excepción, pues no puede presumirse la
inconsecuencia del legislador y, en procura de un mayor control sobre los actos de los
funcionarios públicos, no tendría sentido -en tales casos- declarar inaplicables las limitaciones
del Ministerio Público Fiscal para impugnar las sentencias condenatorias y mantenerlas para
los supuestos de absolución, puesto que justamente en estos la solución jurisdiccional se
opone en mayor grado a la pretensión acusadora.
Por lo demás, tal postura no implica una contradicción con lo que sostuvo este
Superior Tribunal en el fallo STJRN Se. 35/20 Ley 5020 "Frieyro", dado que este fue resuelto
en la medida del agravio planteado en la instancia extraordinaria, según el cual el Ministerio
Público Fiscal había admitido implícitamente carecer de una legitimación activa autónoma, en
tanto discurría sobre quién debía prestarle el consentimiento para impugnar (es decir, quién
era la víctima), en qué oportunidad procesal y cómo se acreditaba esto, que fue sobre lo que
finalmente se resolvió.
Dicho lo anterior, a tenor de la contestación de la defensa, es evidente que la acusación
no podría solicitar una condena mayor a la que ya fue establecida dentro del concurso real,
dado que se conformó con el resultado del método de composición utilizado por el TI (art.
225 segundo párrafo CPP), no obstante lo cual ello no le quita legitimación para impugnar
nuevamente, de acuerdo con las particularidades del caso.
Ocurre que, por encontrarse en el marco de un concurso real, el hecho en perjuicio de
la niña es independiente del sufrido por las otras víctimas y sobre él la resolución es
absolutoria, por lo que, al tratarse de un supuesto en que se invoca no un mero error en la
valoración de la prueba, sino un vicio de arbitrariedad en un caso de violencia contra una niña
cometido por un funcionario o empleado público en ocasión de su función, no es posible
desoír el planteo sin evaluar el mérito de la petición, aunque esto no tenga un correlato
efectivo en el monto de la pena que eventualmente pudiera imponerse, ya que aún se mantiene
la necesidad de dilucidar la verdad de lo ocurrido a quien aparece como su víctima.
Con este distinto pero valioso objetivo se satisface lo "sostenido [por] la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, [en el sentido de que] es una parte importante de la
obligación internacional asumida para la eliminación de prácticas sociales discriminatorias,
como las que se expresan en la violencia de género, el asegurar que los procedimientos en los
que se ventilan ataques discriminatorios sean conducidos de modo que no se socave la
confianza de los miembros del grupo discriminado en la capacidad y disposición de las
autoridades de protegerlos de la amenaza de violencia discriminatoria (Corte IDH, 'Caso
González y otras...')" (cita del dictamen del Procurador General que la CSJN hace suyo en la
causa "Ortega", resuelta el 15//10/2015).
Para una completa consideración de la doble discriminación que la recurrente propone
para el análisis del caso -por el género y por la edad-, en un caso que compromete la
responsabilidad estatal pues se trata del reproche de un hecho de violencia sexual cometido
por un docente respecto de su alumna, en una escuela pública, se cita en apoyo de la
habilitación de la impugnación la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso "Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador", del 24 de junio de 2020, en tanto allí se
condenó al país denunciado porque, al igual que sucede en el presente caso, se acreditaron
actos de acoso y abuso sexual cometidos respecto de una mujer menor de edad, en el ámbito
escolar y por una autoridad educativa, mediante el aprovechamiento de una relación de poder
por parte del funcionario estatal y de una situación de vulnerabilidad en que se encontraba la
víctima, con lesión del derecho de esta a vivir una vida libre de violencia y de su derecho a la
educación, quien se vio así afectada por su género y su edad.
Del mismo modo, la admisibilidad atiende mejor a lo establecido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Góngora", del 23 de abril de 2013, en pos
de las finalidades generales propuestas en la Convención de Belém do Pará (a saber: prevenir,
sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, cf. art. 7° primer párrafo),
pues permite el control del superior tribunal de la causa en el orden local sobre una decisión
desincriminatoria por un hecho de violencia que reúne tales características, adoptada por el
mismo órgano que previamente había seguido la decisión contraria.
Ya al tratar el mantenimiento de la medida cautelar del señor B. -decisión del
03/11/2020-, este Cuerpo ha discurrido acerca de la necesidad de dictar decisiones
jurisdiccionales compatibles con las obligaciones estatales referidas, para lo que siguió las
recomendaciones del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención
de Belém do Pará (MESECVI), entre ellas, el llamado a facilitar "la efectiva respuesta en aras
de disminuir los niveles de impunidad que existen en la Región" (recomendación 25 del
Tercer Informe Hemisférico sobre al Implementación de la Convención de Belém do Pará,
año 2017, OEA/Ser.L/II.7.10 MESECVI/doc.242/17).
3.2. Asimismo, la impugnación aparece a primera vista fundada para la habilitación de
la instancia de control extraordinario, en la medida en que desarrolla agravios consistentes
con una de las categorías posibles de la arbitrariedad de sentencia por absurdo en la
valoración de la prueba (art. 242 inc. 2° CPP) e invoca la doctrina legal referida a los hechos
indicadores del principio de ejecución en los delitos contra la integridad sexual (art. 242 inc.
3° CPP). A ello se suma que se verifica la existencia de dos sentencias contradictorias
emanadas del mismo tribunal, en este caso, el TI (art. 242 inc. 3° primer supuesto).
Por lo tanto, la impugnación extraordinaria ha sido bien concedida y cabe analizar su
procedencia.
3.3. En lo sustancial, el caso trata acerca de la cuestión de la aplicación del art. 42 del
Código Penal por la contradicción existente entre dos fallos del TI, puesto que el primero es
una sentencia de condena fundada en que se habría configurado la tentativa de abuso sexual
simple en perjuicio de una niña menor de edad, agravado por ser encargado de la educación,
mientras que el segundo se pronuncia por la absolución atento al beneficio de la duda.
De tal modo, este Cuerpo es competente materialmente para intervenir en orden al
primer supuesto del inc. 3° del art. 242 del rito, en razón del resultado reseñado como
consecuencia de la aplicación del art. 240 del mismo cuerpo legal.
El fallo inicial siguió la argumentación del Ministerio Público Fiscal, mientras que el
segundo se inclinó por el razonamiento propiciado por la defensa, en el sentido de que, a todo
evento, se verificó un acto preparatorio, pero no un comienzo de ejecución.
Por su utilidad para el caso, en atención a las posturas contrapuestas observadas, es
conveniente recordar que el hecho independiente aquí sometido a análisis fue cometido en
perjuicio de la menor C. y resulta análogo, en sus circunstancias esenciales, a varios otros
por los que el imputado recibió un pronunciamiento de incriminación, contra víctimas
compañeras de aula de la nombrada.
En consecuencia, no está signada por la arbitrariedad (todo lo contrario) la afirmación
de que dentro del aula el señor B. llevaba adelante una escena propia de una simulación
de corrección de tareas para justificar una aproximación a las niñas, luego de lo cual las
tomaba de una parte no pudenda del cuerpo y las sentaba sobre sus rodillas, o bien lograba un
acercamiento final, para entonces tocarlas en otras zonas que sí reunían tal característica,
actos estos últimos que implicaban la ejecución del abuso sexual.
Tal comportamiento en el salón de clase era incluso conocido por las niñas, que
podían anticipar el desarrollo de la situación tanto por experiencia propia como por la
observación de lo que ocurría con otras alumnas, de modo que, ante el abordaje inicial,
intentaban escapar del acusado, alejándose o poniendo distancia, aprovechando el grado de
disimulo con que aquel debía actuar.
Ejemplo de esto se observa en el reproche del hecho individualizado con el número 7
en perjuicio de la menor L.G.M., cuando esta contaba con nueve años de
edad "y cursaba 4to. grado, lapso durante el cual, en una oportunidad el docente... intentó
abusar sexualmente de [ella]... al abrazarla de la cadera con ánimo sexual y acercarla a él para
corregir una tarea, lo cual no pudo concretar porque la niña se alejó y le dijo 'que si no veía
bien que se limpiara los lentes', y se alejó". En breve síntesis, además se señalar ese
acercamiento ocurrido con ella, dicha niña dio cuenta de lo sucedido con otras a quienes
directamente les "tocaba la cola o algo así (minuto 14:25 de su declaración en cámara Gesell)
pero esta parte de acá -se toca la zona de la ingle-, a mi compañera la sentó en sus piernas y
ella nerviosa parecía", y agregó que, luego de que M. terminara su tarea, "entonces la abraza y
cuando la va a abrazar... le hace así (ver minuto 15:38 -señala la zona del glúteo-), la agarró
acá, entonces M. le dice profe tengo que ir al baño, se fue corriendo, lloró, me dijo no me
gusta que me toquen" (de la reseña que consta en los considerandos de la sentencia del TJ).
Asimismo en el hecho identificado como "4", que tuvo como víctima a la niña T.S.D.,
de ocho años de edad, consta que "iba a 3er. Grado... lapso durante el cual
el imputado... abusó sexualmente de su alumna... en un número indeterminado de veces,
mediante tocamientos en la cola cuando la niña se acercaba hasta el escritorio... para que este
le corrigiera la tarea. Allí, éste la sentaba en sus piernas y la tocaba. También lo hacía cuando
la abrazaba".
Entiendo suficientes las referencias anteriores para establecer las circunstancias de
tiempo, lugar y actores en que se sitúa la temática que debe definirse.
En cuanto al principio de ejecución (separado del acto preparatorio), este Superior
Tribunal ha utilizado la teoría material-objetiva para captar la acción, que reconoce para dicho
principio la realización de acciones de vinculación necesaria e inmediata con las propias de la
conducta típica. A ello -que es propio de los datos objetivos- se han sumado elementos
subjetivos coadyuvantes para su mejor comprensión, dados por el plan concreto del autor en
relación con el peligro real corrido por el bien jurídico que se pretende tutelar.
En lo que constituye la doctrina legal del caso, se ha dicho que para el comienzo de la
ejecución del verbo típico es necesario evaluar la existencia de hechos que pongan en peligro
el bien jurídico protegido (actos idóneos relevantes), ello de consuno con el análisis del plan
del autor. Esto es, debe tratarse de actos de vinculación necesaria con la conducta típica, que
hagan manifiesto dicho plan concreto y que permitan evidenciar el peligro real corrido por el
bien jurídico que se pretende proteger (ver STJRNSP Se. 129/05 "Carcamo" y Se. 17/12
"Lagos", entre otras).
Señalado el esquema conceptual seguido en los fallos citados precedentemente (que
trasuntan las teorías del caso de una y otra parte), la diferencia entre ambas decisiones del TI
se circunscribe a una valoración radicalmente distinta de la capacidad de representación de los
dichos de la niña en relación con su experiencia en el aula, consecuente con la metodología
utilizada por el imputado para toquetear a las alumnas por sobre sus ropas.
En este orden de ideas, aun tomando a modo de indicio tal plan del autor, el TI 2
sostuvo que tal modo de obrar por parte del señor B., unido al relato de I., no
implicaba una verificación segura de que la conducta del imputado tuviera un determinado
sentido abusivo, pues podía ser solo inapropiada o disfuncional.
Así, en el fallo condenatorio se había concluido que la "conducta acreditada sólo
analizándola en sí misma puede considerarse objetivamente equívoca pero al advertir su
vinculación necesaria con la conducta típica y el modus operandi surge que fueron actos que
revelaron el plan concreto del autor respecto del bien jurídico protegido y dieron cuenta del
peligro real corrido por dicho bien jurídico. Así, la acción ejecutada por B. deja de ser
dudosa en cuanto a su verdadero alcance y significación sexual y configura un abuso sexual
en grado de tentativa".
En cambio, en la revisión de esta sentencia, el TI 2 la revocó y dictó un
pronunciamiento absolutorio por el beneficio de la duda, para lo que extractó una porción de
la declaración de la niña mediante el sistema de cámara Gesell, en la que esta señalaba haber
observado lo antes referido en perjuicio de otras compañeritas: les tocaba el "poto", les decía
que se le pusieran a "upa", le preguntaban por la tarea y les decía "vení sentate que te
explico", "las agarraba a todas como acercándolas a él (hace ademán como si la tomaran de la
cintura)". Después, respecto de ella misma, narró que "fue como que la acercó 'así como vení',
y ella quedó como paralizada (no lo dice pero hace el gesto)... Como que la quiso acercar y
ella se fue".
En el segundo pronunciamiento y luego de esta reseña, el TI 2 refirió que no evaluaría
la narración más allá del hecho concreto que la tuvo como protagonista, de lo que concluyó
que el imputado desplegaba -en relación con ella y sus amigas- solo acciones impropias:
"Presumir sin más (esto es, sin una evaluación razonada de la prueba en relación al hecho
puntual que nos ocupa) que la intención de B. respecto de I. fue en el episodio concreto la
de abusarla sexualmente y no, por ejemplo, la de ejercer alguna de esas otras acciones
descriptas, o la de cesar allí mismo en su accionar y desistir, es una conjetura sin otra
apoyatura que la referencia a acciones típicas que el acusado habría desarrollado con otras
alumnas, no es suficiente para tener por acreditado el caso que nos ocupa... [no] hubo en el
caso un inicio de ejecución que pueda ser atribuido inequívocamente a una preparación de un
abuso sexual". Así, previas citas generales sobre la temática de la tentativa, afirmó que las
conclusiones de la sentencia de condena eran arbitrarias al atribuir una significación sexual a
lo ocurrido, al conocimiento de la niña del plan del autor y a que lo que seguía era tocarla con
intenciones sexuales, todo lo que carecía de respaldo fáctico.
El TI 2 agregó que no era sustento suficiente para el reproche "la sola circunstancia de
que hubiera obrado de modo similar con otras niñas, descartando el análisis de las
circunstancias propias del facto... no bastando el solo argumento del modus operandi
desplegado por el autor, y llevarlo sin más a instituir las acciones llevadas a cabo respecto de
I. como una revelación de la intención inequívoca de abusar sexualmente de ella".
Negó así la existencia de elementos suficientes que permitieran aseverar que la acción
del señor B. estuviera encaminada inexorablemente a efectuar tocamientos sobre el
cuerpo de la menor, aun cuando fuera probable que ocurriera. En ese orden de ideas, observó
que del relato de la menor no surgía que hubiera evitado un tocamiento en la vagina, los
glúteos, los muslos o cualquier otra zona que pudiera resultar avasallante de la integridad o de
la libertad sexual; en el mismo sentido, razonó que sí habría resultado un indicio poderoso,
por ejemplo, la dirección que imprimiera el autor de la acción a sus manos, el contexto
espacial en el que ambos se encontraran o una decidida acción del imputado lo
suficientemente perceptible que no dejara dudas de su objetivo.
Para finalizar, expresó: "Cierto es que no puede descartarse como indicio el accionar
de B. en el marco de los hechos que conformaban la acusación por el cual terminó siendo
condenado, más ello no puede erigirse en una prueba de contundencia tal como para suplir y
aditar cuestiones no verificadas, para así determinar el aspecto objetivo y subjetivo de la
acción del acusado".
Ahora bien, la problemática de la determinación del carácter sexualmente abusivo de
cierta conducta, ya no en cuanto al art. 42 del código de fondo sino específicamente sobre la
figura de su art. 119 primer párrafo, también ha sido reiteradamente abordada por este
Tribunal, distinguiendo entre actos objetivamente obscenos, dirigidos al tocamiento de partes
pudendas, de otros equívocos o dudosos.
En lo que aquí interesa destacar, el análisis comienza con la exigencia del tipo objetivo
-acción corporal de tocamiento sobre parte pudenda-, mientras que el subjetivo se satisface
con el conocimiento del autor acerca de que llevaría adelante un tocamiento sobre una zona
del cuerpo que reúne tales características, con voluntad de hacerlo (ver STJRNS2 Se. 174/15
"B.").
Este Cuerpo ha recurrido además a la valoración de un fin libidinoso en el agente, "útil
para la resolución de aquellos casos límite, en el que la acción ejecutada es dudosa en cuanto
a su verdadero alcance y significación sexual" (STJRNS2 Se. 140/12 "Fiscal").
Entonces, una vez establecido que la conducta es típica, corresponde el análisis de la
antijuridicidad de lo ocurrido.
Aplicada al caso la teoría dogmática seguida por este Cuerpo tanto para la analizar la
tentativa en general como para dar cuenta del alcance de la figura del art. 119 del Código
Penal para abarcar determinadas conductas, entiendo que el segundo fallo del TI arribó a un
pronunciamiento absolutorio por el beneficio de la duda mediante una limitación arbitraria de
lo que estimó la posibilidad del tocamiento de zonas pudendas de las niñas, además de no
haber considerado ello, de entenderlo equívoco, como reaseguro del fin libidinoso del
imputado.
En efecto, en la ejemplificación realizada (de la que se ha dado cuenta en la reseña de
los considerandos) queda muy claro que el TI 2 calificó de insuficiente el relato de la niña en
tanto otro habría sido el caso si esta hubiera expuesto una mejor referencia sobre "la dirección
que imprimiera el autor de la acción a sus manos, el contexto espacial en el que ambos se
encontraran o una decidida acción de B. lo suficientemente perceptible que no dejara
dudas de su objetivo".
Empero, en virtud de los detalles cuya ausencia destacó, ello tiene como implicancia
directa que la conducta abusiva solo podría ser asumida en la medida en que el imputado
hubiera utilizado sus manos para tocar una zona pudenda a la niña, cuando en realidad ello no
es una exigencia típica, pues la prohibición alcanza a cualquier forma de tocamiento, lo que
incluye -obviamente teniendo en cuenta el contexto de todo lo dicho y los diversos relatos de
las compañeritas y de la víctima en este caso- el acercarlas a su cuerpo para ponerlas "a upa",
ya que se encontraba sentado, colocando entonces la cola de las niñas sobre su regazo.
Asimismo, el contexto espacial que se estimó ausente había sido plenamente
desarrollado por la niña, mediante las herramientas expresivas propias de su edad, pero
suficientes para la recreación del hecho que se pretende establecer, en la medida en que cabe
incluir el análisis de lo gestual, en una observación integral de la cámara Gesell. En la
entrevista se observa que, a pedido de la profesional del respectivo Cuerpo de Investigación
Forense, la víctima dio cuenta de que se encontraban cerca, en una situación propia del aula, y
que el imputado hizo un gesto rápido para agarrarla por la cintura y acercarla a su cuerpo,
diciéndole "vení", además de hacer la mímica de sentarse y de salir de la situación
rápidamente, con la incontrovertible intención de evitar todo tocamiento.
Así, ya desde el minuto 14 en la cámara Gesell la niña aclara que a ella y a sus
compañeritas el imputado les hacía lo mismo "todas las veces" y que le había ocurrido en una
oportunidad cuando concurría a cuarto grado; luego, en el minuto 15, dice "me acercó", con
rapidez, "así vení", y teatraliza lo ocurrido interactuando con la mencionada profesional del
Cuerpo de Investigación, representando claramente el gesto de quien toma por la cintura al
otro con su mano y antebrazo, con fines de atraer ambos cuerpos.
Aquella exigencia típica desmedida que se avizora respecto de la evaluación de hechos
efectuada por el TI 2 (constitutiva de un supuesto de arbitrariedad de sentencia) se traslada
también al elemento indiciario que, como bien había manifestado el TI en su primer fallo, le
da sentido a las maniobras urdidas por el imputado como el principio de ejecución del abuso
sexual.
Ocurre que en el segundo pronunciamiento se consideró insuficiente la referencia a la
metodología del imputado (de consuno con el relato de la niña) porque esta, con su propia
maniobra de escape, había evitado lo que eventualmente querría hacerle aquel, de modo que
no podía determinarse, con la convicción apropiada para una sentencia de condena, que el
señor B. la hubiera tomado de la forma señalada para tocarla de modo abusivo, o
solamente como una conducta disfuncional o inapropiada.
Empero, el plan que coadyuva a dar sentido al abuso se satisface (con la aclaración
realizada sobre la exigencia del tipo objetivo) con la acción del docente de procurar acercar a
las niñas a su cuerpo, para rozarlas, tocarlas con sus manos u otras partes del cuerpo, ponerlas
"a upa", con la promesa de buenas notas o con la excusa de no ver bien lo escrito en los
cuadernos, lo que incluye situaciones de maltrato posterior cuando ellas se negaban a tal
proceder, y esto implica un número tal de situaciones mencionadas por las víctimas (siempre
mujeres, en tanto respecto de los varones las referencias testimoniales son únicamente sobre
acciones de maltrato) que autoriza a superar toda duda razonable en cuanto al resultado final
de la maniobra que llevaba adelante el acusado sobre I.
En tal línea de razonamiento, una comprensión más adecuada del contexto en que se
producían los acercamientos de índole sexual (no tenían otro objeto para el imputado),
permite entender mejor que las maniobras para traer hacia sí a las pequeñas alumnas suponían
acciones de directa indicación de una conducta típica.
Para tal caracterización de los hechos es útil traer a colación el considerando 124 del
caso "Guzmán Albarración y otras vs. Ecuador" de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, citado arriba, según el cual, "de conformidad con el derecho internacional, en
particular la Convención de Belém do Pará y la Convención sobre los Derechos del Niño,
corresponde entender como violencia sexual contra la mujer o niña no solo actos de
naturaleza sexual que se ejerzan por medio de la violencia física, sino también otros de esa
naturaleza que, cometiéndose por otros medios, resulten igualmente lesivos de los derechos de
la mujer o la niña o le causen daño o sufrimiento. Sin perjuicio de lo anterior, la violencia
sexual contra la mujer puede presentar diversos grados, de acuerdo a las circunstancias del
caso y diversos factores, entre los que pueden encontrarse las características de los actos
cometidos, su reiteración o continuidad y la vinculación preexistente entre la mujer y su
agresor, o la subordinación de ella a éste a partir de una relación de poder. También pueden
resultar relevantes, de acuerdo al caso, condiciones personales de la víctima, como ser una
niña". MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez Enrique J. Mansilla y la señora Jueza Adriana C.
Zaratiegui dijeron:
Adherimos al criterio sustentado por el vocal preopinante, y VOTAMOS EN IGUAL
SENTIDO.
A la misma cuestión los señores Jueces Ricardo A. Apcarian e Ignacio M. Gandolfi
dijeron:
Atento a la coincidencia manifestada por los señores Jueces que nos preceden en orden
de votación, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 LO).
A la segunda cuestión el señor Juez Sergio M. Barotto dijo:
Como consecuencia de lo expresado al tratar la primera cuestión, propongo hacer
lugar a la impugnación extraordinaria deducida en este legajo por el Ministerio Público Fiscal,
revocar la Sentencia N° 220/20 del Tribunal de Impugnación y confirmar la Sentencia N°
65/20 del ese mismo organismo, en cuanto hizo lugar al recurso de la acusación pública y,
consecuentemente, condenó a J.M.R.B. por el hecho de reproche
identificado con el número 8, como autor material y responsable del delito de tentativa de
abuso sexual simple agravado por ser encargado de la educación en perjuicio de la niña I.C.C.
(arts. 42, 45 y 119 párrafos primero y último en función del cuarto inc. b
CP; art. 242 incs. 2° y 3° CPP). ASÍ VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez Enrique J. Mansilla y la señora Jueza Adriana C.
Zaratiegui dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL
SENTIDO.
A la misma cuestión los señores Jueces Ricardo A. Apcarian e Ignacio M. Gandolfi
dijeron:
Atento a la coincidencia manifestada por los señores Jueces que nos preceden en orden
de votación, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 LO).
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Hacer lugar a la impugnación extraordinaria deducida en este legajo por el Ministerio
Público Fiscal, revocar la Sentencia N° 220/20 del Tribunal de Impugnación y confirmar la
Sentencia N° 65/20 del ese mismo organismo, en cuanto hizo lugar al recurso de la acusación
pública y, consecuentemente, condenó a J.M.R.B. por el hecho de
reproche identificado con el número 8, como autor material y responsable del delito de
tentativa de abuso sexual simple agravado por ser encargado de la educación en perjuicio de
la niña I.C.C. (arts. 42, 45 y 119 párrafos primero y último en función del
cuarto inc. b CP; art. 242 incs. 2° y 3° CPP).
Protocolizar y notificar.

Se deja constancia de que la señora Jueza Adriana C. Zaratiegui, no obstante haber
participado del Acuerdo, no suscribe la presente por encontrarse de licencia.

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
04.05.2021 09:18:24

Firmado digitalmente por:
BAROTTO Sergio Mario
Fecha y hora:
04.05.2021 10:01:11

Firmado digitalmente por:
MANSILLA Enrique José
Fecha y hora:
04.05.2021 11:08:05

Firmado digitalmente por
GANDOLFI Ignacio Mario
Fecha: 2021.05.04
08:44:09 -03'00'
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VocesTENTATIVA - DOCTRINA DEL SUPERIOR TRIBUNAL - ABUSO SEXUAL AGRAVADO - VÍCTIMA MENOR DE EDAD
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