Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 6 días del mes de abril del año 2022, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por los Jueces Miguel Ángel Cardella, Maximiliano Omar Camarda y Sandro Gastón Martín -los dos últimos en carácter de subrogantes-, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “UFT 1 (EN REPRESENTACIÓN MENOR M.M.G.) C/ L. N.G. Y OTROS S/ ABUSO SEXUAL” legajo MPF-VI-02200-2019.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, se convocó a las partes a au diencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación la representante del Ministerio Público Fiscal, la doctora Yanina Estela Passarelli, la Defensora de Menores, doctora Laura Krotter, y por la Defensa el doctor Juan Luis Vincenty, en representación de N. G. L. -quien participó en la audiencia-.

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia del 28 de diciembre de 2020, el Tribunal de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial resolvió -en lo pertinente- condenar a G. N. L. a la pena de siete (7) años de prisión, como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal en forma continuada -hecho uno- (arts. 45 y 119 tercer párrafo CP), y lo absolvió por el delito de promoción de la prostitución -hecho dos- (arts. 45 y 125 bis CP).

La defensa del señor L. se opuso a tal decisión mediante la interposición de una impugnación ordinaria, que fue desestimada por este Tribunal de Impugnación mediante sentencia Nro. 83 de fecha 17/05/2021.

Frente a ello, la defensa solicitó el control extraordinario de lo resuelto, cuya denegatoria motivó una queja ante el Superior Tribunal de Justicia, a la que se hizo lugar de modo

parcial, respecto de los siguientes asuntos: límites de la acusación, principio de congruencia, arts. 18 de la Constitución Nacional y 191 del Código Procesal Penal en cuanto a los hechos de sexo oral; requisitos típicos de los arts. 119 y 120 del Código Penal, alegato, prueba y perjuicio. Con ello quedó convalidado lo resuelto respecto de una relación abusiva no consentida cometida por vía anal.

Celebrada la audiencia del art. 245 del Código Procesal Penal, el Superior Tribunal de Justicia resolvió hacer lugar a la impugnación extraordinaria en la porción admitida, anuló parcialmente el punto primero de la parte resolutiva de la Sentencia N° 83/21 del TI y dispuso que la Oficina Judicial de la Ira. Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese organismo para que -por quien corresponda- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el derecho declarado Consta en la sentencia que se acusó al imputado -en lo pertinente al recurso- por los siguientes hechos:

Hecho Uno: “Se atribuye a G. N. L. haber sido quién, en ................, en reiteradas oportunidades -al menos tres o cuatro veces por semana-, desde el mes de marzo de 2019 y hasta el 15 de junio de 2019, aprovechando su situación de preeminencia por sobre la niña M. M. G., de 14 años de edad, en razón de am plia diferencia de edad y la amistad previa entre ambas partes, como así también de la inexperiencia sexual para dicha clase de actos sexuales, hizo que M. le practicara sexo oral

a la vez que L. le tocaba con sus manos la vagina. La primera vez ocurrió con posterioridad a las 19.00 horas, a bordo del vehículo de propiedad de L., un Chevrolet Vectra, dominio ..................................., en el acceso a la playa denominado ........... La segunda vez ocurrió en un sillón de la vivienda de L., ubicada en Calle ........................, en horario de tarde y antes de las 17.40 horas. En otras ocasiones, los hechos ocurrieron en el interior de la camioneta Nissan Frontier, dominio ............, propiedad de L., en el acceso a la playa denominado................. La última vez fue el sábado 15 de junio de 2019, entre las 21.30 y 22.30 horas, en la misma ..................... Asimismo, en una oportunidad, en igual período temporal, un martes entre las 16.00 y 17.00 horas, en la cocina del domicilio de ........................ mediante violencia física valiéndose del uso de la fuerza, L. penetró con su pene, vía anal, a M. M., quién se negaba al acto. Estos actos en función de la edad de M., la diferencia de edad entre las partes y por su entidad (sexo oral y anal) tuvieron entidad suficiente para corromper el normal desenvolvimiento de su vida e integridad sexual”.

2.- Las partes, en reseña, expusieron los siguientes argumentos que se encuentran registradas en forma audiovisual.

Agravios de la Defensa

Previo a su exposición, la Defensa realizó un planteo de nulidad contra la sentencia del Tribunal de juicio, sobre el cual se decidió resolverlo en forma conjunto en este documento.

Seguidamente, radicó su agravio en la violación del principio de congruencia en función de que la sentencia de condena aplicó una teoría del consentimiento en base a la perspectiva de género que modificó y alteró sustancialmente los términos de la acusación. Explica que tanto en el control de acusación como en el alegato de apertura y en el alegato de clausura la fiscalía aludió a estos episodios de sexo oral como episodios que podrían encuadrar en el art. 120 del CP porque se trataba de una víctima de 14 años que de acuerdo a su relato había prestado consentimiento para la realización de aquéllos.

Refiere que el Superior Tribunal desechó la teoría del delito continuado y entendió que los episodios de sexo oral debieron ser analizados a la luz del art. 120 del CP, y que la acusa ción jamás profundizó en los requisitos típicos del art. 120 como son la inmadurez sexual de la víctima y el aprovechamiento de esa inmadurez sexual por parte del autor.

Considera que corresponde declarar la no culpabilidad de L. en relación a los episodios de sexo oral, aceptados en la sentencia de condena y, en consecuencia, reducir la pena establecida al mínimo legal.

Respuesta de la Fiscalía y Defensora de Menores

La Fiscal entiende que la deficiencia que plantea en lo que es la prueba vinculada a los extremos típicos que requiere la figura del 120 del CP no es tal. Sostiene que la defensa propone una interpretación selectiva de la prueba producida en debate.

Aclarara que no son 3 episodios de sexo oral sino que es una continuidad delictiva que fue remarcada en la plataforma fáctica con una frecuencia de al menos 3 o 4 veces por semana. El tribunal de juicio al asignar un alcance diverso de los hechos, es decir al sostener que fue un hecho encuadrable en el 119 y no en el 120, sí valoró extremos que estaban contenidos en la plataforma fáctica y que hacen a la situación de superioridad o prevalimiento del imputado respecto de la víctima, la diferencia de edad y la superioridad del agresor.

Refiere que esos mismos elementos que ya estaban contenidos en la plataforma fáctica como configurativos del estupro, fueron tenidos en cuenta por el Tribunal y se consideraron acreditados valorando la prueba producida en debate, cuestión que también fue analizada en instancia de impugnación ordinaria a tenor de los planteos de la defensa.

Se enfatiza la falta de acreditación del perjuicio en relación a la afectación del principio de congruencia alegada y sostiene que para tener por acreditada esta afectación, conforme lo ha señalado el STJ en las sentencias 159/14, 616 y 315/17 lo que se tiene que verificar, además que no haya correlación entre la acusación y la sentencia, es que haya existido sorpresa. Aduce que en este caso esa indefensión no ha sucedido en tanto el MPF desde el momento en que tuvo la instancia de calificación del hecho, sostuvo que el mismo ha sido un abuso sexual en los términos del art. 119 del CP y que ha sido un delito continuado.

Expresa que, a su criterio, la cuestión pasa por la existencia o no de consentimiento y considera que fue correctamente valorado por el tribunal de juicio. Hace hincapié en que no existió ningún tipo de autodeterminación en la joven, no hubo consentimiento, y esta cuestión es central para la calificación legal de los hechos que es lo que se está discutiendo. Cita el informe de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas 2007 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que señala como inadmisibles las referencias a la conducta sexual previa de la víctima, tal como ha efectuado la defensa y que no deben, en su opinión, ser valoradas. Indica también la necesidad de que se resuelva en base a todos los instrumentos internacionales que tienen que ver con la protección de la joven como niña, como mujer y como víctima. Menciona el art. 12 del CPP.

Solicita se rechace la impugnación, confirmando la sentencia en todos sus términos tal cual ha sido dictada.

Última palabra de la Defensa

Refiere que el principio de preclusión impide que se vuelvan a discutir ciertas cuestiones en esta instancia porque el tema del consentimiento de la víctima, fue desestimado por la mayoría del STJ que descartó el delito continuado. De modo que hablar hoy de consentimien to siendo que el MPF no recurrió la sentencia del STJ, lo prohíbe la reformatio in pejus.

A su turno, el imputado expresa que esta cuestión de perspectiva de género pareciera ser que permite vulnerar cualquier derecho de las personas porque pone el nombre de cualquier otro en su lugar y está en la misma situación, llegar a esta instancia sin absolutamente ninguna prueba. Nadie le sabe explicar cuál es la razón por la que creen que puede ser culpable, con solo los dichos que ni siquiera pudieron ser avalados por los testigos presentados por la fiscalía.

El Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar? Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

3.- Solución del caso.

3.1.- Respecto al planteo previo.

La Defensa al inicio de la audiencia peticionó que se anule íntegramente la sentencia del Tribunal de juicio por violación del principio de imparcialidad del juzgador en función de que el complejo fáctico denominado “hecho N°1” fue tratado como un bloque. Su argumento es que ese principio se violenta cuando la mayoría del Tribunal resuelve el caso más allá de la petición del MP Fiscal, al incluir los episodios de sexo oral con el de sexo anal (cuando los primeros forman parte de la figura penal que prevé el artículo 120 del Código Penal).

La parte, advertimos, ya hizo este planteo ante el Superior Tribunal de Justicia sin éxito y ahora lo recrea ante este Tribunal.

La Defensa en sustento a su posición cita el precedente de la Corte SJN (330:4945 Antognazza), que en su voto de minoría expresa que cualquier exceso de jurisdicción que evidencia un interés acusatorio resultará incompatible con el principio de imparcialidad. La sola mención no acredita de ningún modo el planteo, porque según la cita debe acreditarse la conducta que demuestre el interés indicado como “exceso de jurisdicción”, es decir ir más allá de la petición del MP Fiscal.

Según surge de la sentencia del Tribunal de juicio de fecha 28/12/2020, la petición de la Fiscalía fue que se declare culpable a G. L. por los hechos y calificación

expuestas, dentro de la cual figura como hecho primero que L. en calidad de autor, es responsable penal de la figura de abuso sexual con acceso carnal art 119 3ro del Código Penal, de tal modo no se corrobora el exceso jurisdiccional que plantea.

Se puedo observar que este planteo no se ajusta a lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia, como tampoco fue una petición llevada adelante frente a ese Tribunal al momento de presentar los agravios en la Queja por recurso denegado. Esto es lo correcto en el sistema de impugnación, advertirle que si hacia lugar al planteo recursivo la decisión correcta era anular la sentencia en forma total y no parcial, por la violación a la garantía que nos presenta.

La Defensa afirma que esta violación es admitida por el Superior Tribunal al momento que hizo lugar parcialmente al recurso. Esta afirmación no es correcta porque de la lectura de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 solo surge la cita que se acaba de mencionar.

El precedente “Antognazza” ¿Se ajusta a la petición de la Defensa? (en relación a los hechos o los principios jurídicos del caso), veamos.

María Alexandra Antognazza, fue condenada por la Cámara Primera en lo Criminal de Trelew, por considerarla autora penalmente responsable del delito de abandono de persona calificado. Luego el Superior Tribunal de Justicia de Chubut casó el fallo y la condenó por encontrarla penalmente responsable del delito de lesiones graves calificadas por el vínculo.

La Corte, con fecha 11/12/2007, por mayoría desestimó la queja, haciendo suyos los argumentos del Procurador Fiscal quien indico “ … el apelante alega la afectación al principio de congruencia sólo con base en el cambio de calificación legal dispuesto por el a quo y en el análisis que dicho tribunal realizó acerca de ambas figuras penales, mas omite referirse a los hechos que constituyeron la materia del juicio e indicar en qué consistió la variación que -en su opinión- habrían sufrido, a pesar de que esta última circunstancia es la que importa y decide la cuestión” y “Si bien en ciertos casos la modificación de la calificación legal podría importar un agravio constitucional, en la medida en que dicho cambio provoque el desbaratamiento de la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole formular sus descargos, la omisión en que incurrió el apelante al dejar de exponer cuáles son las defensas que aquel proceder le habría impedido articular, y en qué medida habrían incluido en la solución adoptada, impide considerar que éste pueda ser uno de esos casos, y reafirma la inadmisibilidad de la apelación federal”.

En tanto que el voto minoritario sostuvo, “el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva” …. “esta correlación no ha sido respetada en el caso, toda vez que la modificación de la subsunción típica efectuada por el a quo, al sustituir el tipo de abandono de persona (que es un tipo impropio de omisión) por el de lesiones graves (que un tipo doloso activo), implicó una alteración de la imputación fáctica” … “esta modificación en la calificación legal no podía hacerse sin alterar la imputación fáctica, pues resulta groseramente contrario al sentido común afirmar que es exactamente lo mismo abandonar (a consecuencia de lo cual resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima) que causar lesiones, cuando es evidente que se trata de supuestos de hecho distintos y que, por otra parte, no existe cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo. En consecuencia, toda vez que ni en la indagatoria, ni en el procesamiento, ni como acusación alternativa se le atribuyó a la imputada la conducta de causar un daño en el cuerpo o en la salud de la niña, el pronunciamiento del a quo excedió el marco del principio iura novit curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo doloso acti vo porque no consideró probado que la hubiese abandonado o colocado en situación de desamparo, e incurrió en una violación del principio de congruencia al no haberse ajustado al contenido de la imputación respecto del cual la encartada había ejercido su derecho a ser oída” (considerando 6 al 8) Es la propia Corte SJN que descalifica las sentencia que citan un precedente que no se ajusta a las circunstancias debatidas en el proceso judicial, e indica que corresponde dejar sin efecto la sentencia que se sustentó en un precedente de la Corte sin emprender siquiera un mínimo esfuerzo argumentativo que justifique su aplicación al caso, máxime cuando, prima facie, las circunstancias fácticas de uno y otro caso aparecen como disímiles (329:5019 Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

Sostiene el Superior Tribunal, “para emplear ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de un pronunciamiento jurisdiccional, debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquél en el que se tiene que decidir una semejanza fáctica o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos. En concreto, tanto la invocación como la aplicación del precedente debe serlo ante casos sustancialmente análogos (“M., J. A” expediente n° 28911/16-STJ del 26 de febrero de 2018).

Los planteos sobre la violación de una garantía constitucional deben ser realizados en el momento de su agravio concreto. En ese momento, no cuando la parte lo desee, caso contrario se habilita un constante y permanente sistema recursivos de nunca acabar. Por ese motivo cuando existe un yerro en la actuación jurisdiccional la oposición debe ser de inmediato.

A su favor la Defensa sostiene que en la revisión del fallo puede realizar esta petición (Herrera Ulloa), pero no expreso que así lo hizo en la impugnación ordinaria, momento en que tenía la ocasión de hacerlo. Allí tuvo que plantear la nulidad que hoy peticiona por el desajus te entre la acusación y la decisión jurisdiccional. No dijo nada sobre “el interés acusatorio” (término de la Corte SJN) del cual toma contacto luego del fallo del Superior Tribunal.

Hacerle lugar al planteo que no está fundada la revisión de la falta de congruencia, no significa de por si corroborar la actuación parcial del juzgador.

Le asiste razón al MP Fiscal cuando señala que el Superior Tribunal habilitó esta instancia no como una nueva revisión integral de la sentencia sino como un análisis de la trasgresión al principio de congruencia (por el modo que fue abordado en su momento por el Tribunal de Impugnación). También como bien señala la Defensoría de Menores, se resolvió anular el punto primero de la sentencia, es decir no dio por sentada ninguna afectación sino que justamente en esta oportunidad es en la que se está habilitando a la defensa de realizar un planteo que se entendió no tratado adecuadamente en la instancia de revisión inicial.

En consecuencia la nulidad se rechaza.

3.2.- En la revisión de este caso, durante nuestra deliberación, encontramos que no se acredita la violación al principio de congruencia entre la acusación y la decisión jurisdiccional del modo que lo plantea la Defensa. Pasamos a dar fundamentos de nuestra decisión.

La principal violación a la regla de congruencia es la ampliación de la acusación al cierre del debate o bien mutar la calificación que se incluye en el reproche fáctico (terminamos de verlo en el precedente Antognazza).

Aquí no se observan esas situaciones, cuando el principio de congruencia es la correlación entre acusación y sentencia, en palabras de Vélez Mariconde “Entre la acusación intimada y la sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho, lo que impide condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada (Derecho Procesal Penal, Editorial Marcos Lerner -1969-, T II, página 233) y es consecuencia directa del principio de contradicción que debe presidir en esencia todo proceso, entendido éste como sinónimo de juicio, y también como un elemento fundamental para que se respete la inviolabilidad de la defensa (Ledesma, Ángela Ester, “Principio de congruencia en el proceso penal.

Reglas aplicables”, en XXIV Congreso de Derecho Procesal, 8/10 de noviembre 2.007; Mar del Plata, Argentina. “Ponencias Generales. Relatos generales. Trabajos seleccionados”. Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe –Argentina- 2.007, pág. 717).

3.3.- Este Tribunal, metodológicamente –en estos casos de violencia sexual contra una mujer-, comienza por el testimonio de la víctima por cuanto, como sostiene la Corte IDH, “resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” (Fernández Ortega c. México). –TI en Rivera 28-12-21-. En el presente caso, la mujer en situación de violencia es M. una niña de 14 años de edad y el varón que ejerció violencia es el imputado L. de 53 años de edad

Presentamos la declaración de la niña --respecto al tramo sobre el hecho primero—brindado en la Cámara Gesell, dijo,

“un día salí de mi casa, iba para fútbol y antes de ir a fútbol paso a la casa de mi amiga que vive a la vuelta de mi casa. Yo salía de la casa de mi amiga, él pasaba por ahí y yo con toda la confianza lo saludé, y empezamos a hablar de la escuela, que esto y que lo otro. Después justo al lado de la casa de mi amiga estaban haciendo un allanamiento y él me dijo “subí así me salvas de esto que no quiero ser testigo”. Agarré y me subí a la camioneta, pero me subí porque era de confianza, después ahí me llevó por la costanera, entonces me fui a la playa, me empezó a hablar de la escuela. Después saltó con un tema de que había llegado un rumor de que yo hacía ciertas cosas y ahí me empezó a preguntar cosas así y yo le dije que no y bueno, pasó eso. Después al rato me dejó en donde yo tenía que entrenar y se fue. Eso es lo que yo me acordaba de la primera vez, pero no hicimos nada, solamente hablar.

La segunda vez creo que me escribió él para juntarnos. Yo ya tenía relaciones y todo eso. Después saltó con la escuela, era como una charla muy mezclada. No pasó nada, solo hablamos en la camioneta. No hacía frío porque yo andaba de pantalón corto y ya habían empezado las clases .Esto creo que fue en marzo porque el cumple de mi hermano es en abril más o menos 7 o 7.30.

La próxima vez fue: yo tenía el celular, me acuerdo que me lo crucé y me preguntó si yo tenía teléfono y yo le escribí con las intenciones de que él me ayude con la tarea, porque él me ayudaba con la tarea de educación física, filosofía, todo lo que yo necesitara. Después me escribió con otras intenciones, porque yo le escribí por la escuela, ya sabía que me había preguntado y después me escribió para juntarnos, no me acuerdo que día fue. Me escribió si podíamos 10, 15 min, no me acuerdo bien el mensaje. Yo le escribí por la escuela porque es muy cercano a mi familia, igual yo ya me había dado cuenta de las intenciones que él tenía conmigo de la primera vez que habló conmigo. Después me dijo de juntarnos y yo me junté con él en la playa, siempre fue en la playa.

Yo fui...no sé si era turismo que está allá en la primer entrada, me subí al auto de él y después estuve con él, tuve relaciones con él, relaciones oral ¿así se puede decir?, la parte del cuerpo mía, la de él, la parte íntima, las partes que tiene la mujer y las partes que tienen los hombres, mi vagina y su (no sé cómo decirlo). Eso pasó en el auto de él que era blanco, estuve en los dos, en la camioneta y en el auto. La primera vez que dimos vueltas fue en la camioneta y la segunda vez no me acuerdo bien pero supongo que es el auto, era en la calle principal que por donde entras a ..... hasta la última parte que está turismo, al costado izquierdo hay para entrar a la playa los vehículos que está la primera, segunda y tercera.

Creo que la segunda vez pasó en la primera. Después de eso él me dejó una cuadra antes de mi casa y se fue para el club en donde estaba la hija y yo me fui para el mismo lugar donde fue él porque tenía que ir a buscar a mi hermana. Siempre nos juntábamos a partir de las 7, 8.

Después de ese día me volví a juntar con él muchas veces y hacíamos lo mismo pero todo a escondidas de la mujer. Me escribía los días que la mujer trabajaba o los días que tenía patín que era miércoles y viernes, y sino lunes que tenía gimnasia, gimnasia tenía de 7:30 a 8:30, patín de 7 a 8 y miércoles y viernes tenía el mismo horario. Las veces que pasaron que fueron muchas serían 4 o 3 por semana.

La única que me acuerdo fue la última que fue el sábado anterior al día del padre que yo estuve con él. Yo le había puesto un mensaje por la tarea y él me dijo que me quería ver después del partido e hicimos lo que hacíamos siempre, fue de 9:30 a 10:30 de la noche, que yo iba a la casa de mi amiga, él me había escrito y yo me junté con él en la costanera en la segunda entrada. Después de eso hablé con él y que decía que nunca nos iban a descubrir, me decía cosas así, yo le decía si tenía chances con el hijo y me decía que si llegara a estar con el hijo él iba a estar igual conmigo. Además hubo un tiempo que yo quería parar esto y no sabía cómo decirle porque yo me di cuenta que estaba haciendo algo mal. Yo conozco hace mucho a la mujer y tengo mucho aprecio por la hija y me dio lástima.

Me acuerdo que fue sin querer que atendí el teléfono de él y estaba llamando la mujer. Yo se lo iba a alcanzar y sin querer lo atendí, y él le dijo que estaba yendo a buscar pan. Después me dejó en la esquina de la casa de mi amiga y se fue, y después no lo vi más.

Yo hablaba con la hermana de mi amiga que es L. M. que yo andaba con él, y le dije que el papá del chico que yo había estado me había dicho que yo quería hablar con él y yo le dije que no porque era mayor de edad y era el papá del chico que yo había estado, no me pareció muy adecuado. Eso le conté a mi amiga y estábamos charlando en la pieza de ella. Estaban N. y L.. Esta charla creo que fue una semana antes de la situación. Yo le decía a N. que yo me sentía rara, estaba descompuesta hace rato y no tenía el periodo. Ella me preguntó si yo había estado con G., yo le dije que sí, después la hermana preguntó quién era, y yo confiada le conté. Las únicas que sabían eran N. y M., después yo le conté a L. porque me preguntó. A M. se lo dije antes que se lo diga a L.

Él me preguntaba si yo hacía ciertas cosas orales, si había tenido relaciones, con cuantos hombres, y yo había estado con chicos de mi edad, no mayor de edad. Le decía como eran las cosas porque había cierta confianza.

Él era como un tío para mí, estaba siempre cuando necesitaba un consejo o algo, vivíamos abrazados, charlábamos decentemente.

Yo iba a un deporte con mi mamá que él iba, iba a tomar mate a mi casa con mi mamá, en la escuela porque el hijo de la mujer iba conmigo.

Me acuerdo que el segundo encuentro fue en la casa de él, hice memoria, cerca de la ruta yendo para la lobería. Me acuerdo que íbamos a su casa, no había nadie porque V. la mujer estaba trabajando y teníamos que ir a imprimir la tarea, la imprimió y después yo estaba con el celular y es como que ya habíamos planeado eso, el agarró, me encaró y me dio un beso. O sea yo sé la seguí todo pero después que terminaba, llegaba a mi casa y me sentía mal por la mujer y porque el hijo es mi amigo también. Esto fue en el sillón. A la casa entras, está el sillón, la televisión, al lado izquierdo está la cocina, después está el baño, la pieza del hijo, para la derecha está la pieza de la hija, después está la pieza de ella, el baño. Esto pasó en la parte del comedor en donde hay un sillón y la mesa, muebles y eso. El sillón es común, color naranja creo. El horario fue a la tarde, antes que la hija salga de la escuela que sale a las 5:40. Pasaba 3 o 4 veces por semana mínimo, a veces más estas situaciones. Mi amiga me decía que me deje de joder y que aproveche. Una vez yo me iba a juntar con él que él iba a su deporte, fue, salió temprano y volvió. Él se fue a las 7, 8, y tenía que volver a las 11 y estaba regresando a las 9. Yo estaba con mi amiga en la plaza y cuando él llegó me mandó mensaje y yo fui a verlo a la vuelta de la casa y fue con una amiga, con N., y él había reaccionado como distinto y mal, no le había gustado mucho. Ella es muy de mostrar, y ella le dijo que iba a andar con él si le daba plata y G. le dijo que no. Después ella le dijo “te la doy si vos me das 300$” y yo quedé como mal porque mi mejor amiga me estaba

vendiendo. Él sentía atracción por N. pero N. no le daba bola porque supuestamente andaba conmigo y ella le dijo que fue esa vez que ella estaba conmigo y le dijo que ella iba a estar con él si él le daba plata y él dijo que no. él me dijo que le pregunte a N. si andaba con pibes mayores. Yo ya sabía la verdad de todo pero no le preguntaba a ella y se las respondía por lo que yo sabía. Yo anduve con él y fue la primera vez que anduve con un hombre mayor, mucho mayor que yo. La otra vez N. tuvo una intención con un tal G. Ella me había dicho que le haga la segunda, o sea que la cubra para que ella pueda estar con G. por plata, quería que la acompañe hasta la rotisería de él. Ella quería ir escotada, que se le vea todo y a ver si ella podía estar con él por plata porque necesitaba plata no me acuerdo para

que, y yo le dije que no porque no era justo, además me podía haber pedido plata a mí, o a la mamá o al abuelo y yo le dije que eso estaba mal. Nunca pasó nada pero ella tuvo las intenciones. M. si anduvo con él. Literalmente ese hombre anda con chicas pero yo lo sé porque la mamá lo dice en frente mío también. Me dijo que yo no tenía que ser como M. que se regalaba por plata, se llama C. la mamá. Una vez M. me dijo que nos juntemos, que estaba cansada de hacer esto, estaba mal porque ya había tenido intento de abuso relacionado con su abuelo y que ya no daba más, que no iba más a la casa del abuelo porque el

abuelo intentó abusar de ella, y ella habló con la mamá y la mamá no le creía porque es el papá digamos. M. L. ahora tiene 17 años.

G. a mí me miraba, hasta habló con mi mamá para que trabaje en su rotisería pero mi mamá le dijo que no porque nosotros sabemos que las intenciones de él no son trabajar en una rotisería, son otras. Yo siempre le paré el carro y le di vuelta la cara.

Con N. no quise que ella haga eso de G. porque conozco a la hermana L. que ella tuvo un caso también de que supuestamente ella fue abusada. N. dijo que L. lo había provocado a este señor y había estado con él por plata, cuando ella no se pudo deshacer del hombre lo acusó de violación, entonces yo no quería que N. haga lo mismo por eso no la dejé que haga eso.

G. me dijo que él andaba solo conmigo nomás por confianza, que no andaba con otras chicas porque hay chicas que trabajan ahí por plata, pero tienen 20, 18, son mayores, pero me dijo que andaba conmigo por confianza, que sabía quién era yo y que me conocía de chiquita.

Hay una grabación que yo decía estar con G., y yo con la única que hablé de esa grabación fue con L. Eso si es verdad que yo andaba con él. Me acuerdo que yo hablé con L. cara a cara y que N. estaba con el teléfono, no me acuerdo nada más.

Después no lo vi más a G., yo de mi casa no salí, iba a la escuela, entraba a mi casa y no salía. Mi papá me dijo que diga toda la verdad acá y como fue, paso por paso.

Un día le dije a G. “mirá si el día de mañana estoy con tu hijo, y me dijo que iba a andar conmigo a escondidas, o sea que dijo que iba a seguir andando conmigo igual. Después salió que estaba en los mensajes que quería tener relaciones conmigo y una amiga más y yo le decía que no porque mis amigas no son así, las únicas que pueden llegar a ser así son N. y M. pero por plata, las otras no. M. ha estado con hombres, con G. y con A. C. que es el papá de la amiga de mi hermanita, por plata, les da cosa a cambio.

G. nunca me ofreció nada a cambio. Los mensajes que tenía con él yo los borraba, no quedó ninguno. Tenía un auto blanco y una camioneta media negra, gris. El auto creo que era Chevrolet, no me acuerdo. La camioneta tenía como luces arriba redonditas y unas iniciales en china atrás en el espejo. Los autos son de él, los tiene de que tengo memoria. Yo lo conocí por mi tío que era comisario, y eran amigos. Se conocieron desde que yo nací, supongo que me debe conocer de que yo era bebé. Mi papá trabajaba con la mujer de él. Mi papá pidió el traslado para acá y a los pocos meses viene él con su mujer y el hijo. Yo tenía 7 años, iba a segundo y el hijastro

es un año más grande que yo. Él era como mi tío, yo me sentía muy bien a su lado, sentía como cariño. Las intenciones de él eran estar conmigo porque me preguntó si yo hacía ciertas cosas y si le haría a él y todo así. Cuando estábamos yo usaba la boca, él no. Era manoseo, a mí no me llamaba la atención una relación común porque él tenía su mujer y estaba con su mujer. Yo estaba con él pero de él no me entraba nada en mí, o sea del cuerpo de él no entró nada, nos besábamos. En relación a mi vagina eran manoseos y en relación a lo otro era mi boca en el pene de él. No nos cuidábamos porque no teníamos relaciones, no había posibilidad que yo quede embarazada ni nada. Él no se cuidaba porque no llegaba a entrar a mi para que me embarace. Era casi siempre lo mismo, manoseos, besos y eso. Yo

quedaba desnuda y él quedaba desnudo.

Cuando la psicóloga le pregunta si él eyaculaba la víctima responde que sí. Él me decía que le gustaría mucho que yo esté con él y una amiga más y yo le dije que no.

N. lo buscaba a él, lo provocaba, pero no quería nada con él. Después llegó ese día que pidió plata y él dijo que no, él tenía plata pero le dijo que no, le puso la excusa que no andaba con plata.

Una vez íbamos para la playa y pasó el patrullero que iba la mujer de él pero no nos alcanzó a ver, o sea nadie sabía de eso si yo no le decía a mis amigas.

3.4.- Con fecha 11 de noviembre de 2021, por mayoría, el Superior Tribunal de Justicia resolvió “Hacer lugar a la impugnación extraordinaria deducida por el letrado Juan Luis Vincenty en representación de N. G. L., en la porción que fue habilitada previamente, anular parcialmente el punto primero de la parte resolutiva de la Sentencia N° 83/21 del Tribunal de Impugnación en cuanto rechazó la impugnación ordinaria de esa parte, y disponer que la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese organismo para que -por quien corresponda- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el derecho que aquí se declara”.

De nuestra deliberación entendemos que la petición de la Defensa se ajusta al modelo casacional inquisitivo donde la discusión argumentativa se vincula sobre puntos de derecho y no al modelo de nuestro nuevo Proceso Penal Acusatorio Adversarial (Pandolfi, Oscar. Recurso de casación penal, páginas 504/5. Ediciones La Rocca. CABA 2021). Entonces para qué hacer una nueva audiencia o bien por qué el Superior Tribunal no resolvió "conforme ese mismo derecho". Por lo tanto, la decisión solo puede ajustarse al recurso planteado al momento de su impugnación (es decir no puede venir ahora a mejorarlo) y sobre esa nueva discusión es que nos toca resolver y observar cómo los hechos y los argumentos se ajustan o no a la calificación legal que prevé el Código Penal para el hecho imputado y sí ello altera el principio de congruencia

La nulidad se vincula a que este Tribunal no revisó el planteo realizado por la defensa en cuanto a la falta de congruencia entre el hecho por el que se condenó al señor L. y la calificación legal dada a ese hecho, en palabras de la Defensa, “una violación del principio de congruencia en función de haber aplicado una teoría del consentimiento de la perspectiva de género que modificó y alteró sustancialmente los términos de la acusación tanto en el control de acusación como en el alegato de apertura, en el alegato de clausura la fiscalía aludió a estos episodios de sexo oral como episodios que podrían encuadrar en el art. 120 del CP porque se trataba de una víctima de 14 años que de acuerdo a su relato había prestado consentimiento para la realización de esos al menos tres episodios de sexo oral que receptó la sentencia de condena por mayoría. En donde el Superior Tribunal entendió que el juez fue más allá de lo fáctico con el tema del consentimiento y la perspectiva de género y alteró la base fáctica de la acusación que debe ser analizada dijo el STJ como hechos independientes, el Superior Tribunal desechó la teoría del delito continuado, entonces si no hay delito continuado se trata de hechos independientes del art. 55 del CP”.

Bajo esta formalidad, que hace al acto, recibimos los agravios de la Defensa que peticionó que los hechos de agresión sexual por sexo oral se ajustaban a la figura tipificada en el artículo 120 del Código Penal y no habiéndose probado esa imputación corresponde absolver a L.

¿El hecho fijado en la acusación y luego admitido por el Tribunal de juicio (en su mayoría), se ajusta a la calificación (art 191 del CPP)?

Repasamos nuevamente el hecho que se cuestiona, “Se atribuye a G. N. L. haber sido quién, en el ......................., en reiteradas oportunidades -al menos tres o cuatro veces por semana-, desde el mes de marzo de 2019 y hasta el 15 de junio de 2019, aprovechando su situación de preeminencia por sobre la niña M. M.

G., de 14 años de edad, en razón de amplia diferencia de edad y la amistad previa entre ambas partes, como así también de la inexperiencia sexual para dicha clase de actos sexuales, hizo que M. le practicara sexo ..... a la vez que L. le tocaba con sus manos la vagina. La primera vez ocurrió con posterioridad a las 19.00 horas, a bordo del vehículo de propiedad de L., un Chevrolet Vectra, dominio....... o un Nissan, modelo Versa Advance MT Pure, dominio .............., en el acceso a la playa denominado ......... La segunda vez ocurrió en un sillón de la vivienda de L., ubicada en ................................ en horario de tarde y antes de las 17.40 horas. En otras ocasiones, los hechos ocurrieron en el interior de la camioneta Nissan Frontier, dominio......, propiedad de L, en el acceso a la playa denominado ................. La

última vez fue el sábado 15 de junio de 2019, entre las 21.30 y 22.30 horas, en la misma .......................

De la base de la acusación y de los consignado en el debate en la sentencia dictada no existe ninguna incorporación a la base fáctica del reproche alguna nueva circunstancia que la Defensa de L. no pudo tener en consideración durante el proceso y en el juicio. El imputado L. y su defensa técnica escucharon que hechos le imputaban.

Observamos que la Defensa interpone sus recursos contra cada decisión que hace lugar a la petición de la Fiscalía, utilizando el sistema recursivo para impugnar todo aquello que no advirtió o controlo al momento del agravio. Este principio de impugnabilidad objetiva se sostiene en el artículo 222 del CPP que indica que las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio y ese perjuicio, daño, arbitrariedad, error o no ajuste al debido proceso legal judicial se acredita en el momento que transcurre.

Decimos esto porque cuando observamos la sentencia surge que la Defensa llega a juicio sin oponerse a la configuración del hecho primero sin plantear ningún tipo de reserva sobre un posible agravio ante alguna indefensión o bien violara alguna garantía (por ejemplo el de congruencia). Este planteo no es presentado en el momento procesal oportuno, este no es el momento para impugnar una decisión jurisdiccional, porque carece del correspondiente agravio (artículo 224 CPPRN --TI en Vidal-MPF-BA-00031-2017). Como nada de eso sucedió el momento de establecer un agravio ha precluido, “si no se objeta cuando corresponde o por los fundamentos correctos y detallados, se entenderá que se ha renunciado a hacer el planteamiento en certiorari o apelación. El error de no objetar puede traer consecuencias graves para los derechos de su representado” (González Postigo, Leonel y Emmanuelli Jiménez, Rolando. Reglas de Evidencia en Puerto Rico … página 53, Editorial Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA. Chile 2018).

Según la defensa, el agravio radica en el monto de la pena impuesta, que al ser un delito continuado y lograr que la condena sea solo por la agresión sexual vía anal la sanción se vería disminuida. Sin embargo, en tanto el hecho motivo de la condena haya sido objeto del proceso, la calificación legal de aquél no constituye agravio a la defensa que sustente el recurso extraordinario, máxime cuando no resulta que la sentencia se haya pronunciado sobre otros que no fueron objeto del proceso, ni se expresan las pruebas que pudieron producirse y su mérito para la decisión de la causa (276:364).

Consultada la defensa si en la audiencia de control objeto el hecho, expreso que la situación fue planteada “como una discordancia entre los hechos y la calificación legal, lo otro es materia de prueba”.

3.5.- En nuestro análisis se advierte la mutación en los planteos de la Defensa.

Iniciado el juicio se sostuvo que la Fiscalía no tenía un caso, que había un perdida de objetividad porque se “lo apuntó a L.”, que era una acusación “difamatoria, muy inconsistente”, que existen indicadores de mendacidad en M., que los hechos no existieron rechazando todo responsabilidad del acusado L.. Respecto al hecho en cuestión y su calificación legal señaló “Además de la cuestión referente a lo fáctico y su acreditación que es fundamental en los procesos penales, porque si no tenemos acreditado lo fáctico todo el resto es una discusión abstracta, pero quiero que tengan en cuenta la muy defectuosa preparación del caso por parte del MPF, porque en el relato mismo de los episodios se termina postulando la aplicación del art. 119, es decir la violación de acceso carnal violento, vía amenazas, es decir torciendo la voluntad de la víctima, y en el relato que se hace se mezcla eso con elementos del art. 120 como son la edad del imputado, la edad de la víctima, cuestiones de vecindad o preeminencia que son cuestiones típicas del art. 120, y me permito agregar una mirada prudente del MPF debería haber ido mirada desde este artículo”.

En el alegato de cierre sostuvo que “También la acusación es inconsistente en materia jurídica, más gruesas desde el punto de vista jurídico que desde la reconstrucción histórica.

Esto lo señala en función del principio de eventualidad, claramente porque el Tribunal podría desestimar ciertas calificaciones legales y elegir otras, siempre que no afecte el principio de congruencia, con lo que se ha expuesto y las partes han podido alegar en este juicio. Podrán observar cuando repasen los oscuros hechos de la acusación, que salvo ese episodio extraño de la violación anal, siempre se habla de manipulación, de la relación de afectividad, relación de preeminencia, es decir se está hablando en los términos del artículo 120 del Código Penal, no del 119 como está catalogado este caso, en concurso real, como si todo fuera un concurso

de violaciones. Esto es bastante grosero y no se puede justificar como lo hizo la Fiscal adjunta, hablando de la teoría del delito continuado, porque hablaron de hechos concretos, de concurso real, y si se hubiera enfocado correctamente esa parte del relato desde el 120 del CP, la fiscalía se habría visto en el problema de acreditar la inmadurez sexual de la víctima, que exige como elemento objetivo del tipo, normativo, del artículo 120”.

Se advierte que la defensa comprendía el hecho, presentó prueba en el caso, examino y contraexamino a los testigos y puso a consideración su argumentación al Tribunal de juicio.

Esta situación derriba el argumento de la parte cuando no expresa ningún agravio como tampoco ninguna sorpresa sobre el conocimiento de hecho imputado y su calificación, porque “todo aquello que, en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia de ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudiado (congruencia)” (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, vol. B, Ed. Hammurabi, pág. 336). No existe ninguna sorpresa tal como se corrobora en la expresión del defensor.

Dictada la sentencia planteo la falta de congruencia en la calificación legal, aduciendo que la agresión sexual vía oral se ajusta a la figura del articulo 120 Código Penal y no a una violación de acceso carnal que propuso la Fiscalía (artículo 119 del Código Penal). Esto es que haya existido una variación tal que haya provocado una indefensión en el acusado. En palabras de la Corte SJN, no existe sorpresa desde el momento en que la Defensa no expresa que no puedo hacer qué pruebas no pudo presentar (247:202).

Ahora la sentencia es nula por el supuesto de imparcialidad que terminamos de rechazar.

Esto nos demuestra una constante alteración en la teoría del caso de la parte y el uso de las vías recursivas que utiliza la parte y no puede encontrar andamiaje entre su argumentación y el derecho aplicable.

Se acredita que la defensa no objeto la fijación del hecho como tampoco la calificación legal en la audiencia de control, como tampoco tuvo referencia sobre esta situación en su alegato de apertura por el cual anoticiara a los juzgadores que estaba impedido de llevar adelante una defensa eficaz porque el hecho no se ajusta a la figura tipificada. Este Tribunal (“Ibáñez” 21/9/18) estableció los criterios que abrigan la falta de congruencia, uno de ellos es que la plataforma fáctica sorprenda a la defensa en su cambio sustancial sin que la parte acusada no tenga oportunidad de defenderse o altere el trabajo previo que venía realizando la contraparte.

Como terminamos de analizar no hubo sorpresa como tampoco imposibilidad de defensa.

Por este motivo es que con letras negritas resaltamos los votos de mayoría y minoría del precedente “Antognazza”, se remarca la omisión de la variación de los hechos como también la omisión de exponer de que prueba se vio impedida la defensa de ejercer su actividad.

A lo que se suma que no hubo un cambio en los hechos, de los cuales la parte tuvo su información desde la acusación formal. “El concepto de analogía sustancial, en cuanto a sus alcances, puede encontrarse en otros pronunciamientos del tribunal, en los que ha especificado que un pleito puede ser resuelto a la luz de cierto precedente judicial, siempre y cuando las circunstancias de ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas, sean análogas entre sí. Señalamos, entonces, que para emplear ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de un pronunciamiento jurisdiccional debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquel en el que se tiene que decidir afinidad o semejanza o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos, normas en juego y forma en que la litis ha quedado oportunamente trabada; cuando no existe tal grado de semejanza entre uno y otro caso, ha dicho la Corte, por ejemplo, que "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al reclamo por diferencias salariales derivadas de la indebida retención de aportes con destino al fondo compensador, si alteró el objeto de la pretensión y adoptó una solución que resulta extraña al conflicto, al apoyarse en un criterio jurisprudencial adoptado en una causa que no guardaba analogía con la presente" (Barotto, Sergio M. Apcarián, Ricardo A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el buen uso del precedente, La Ley 2/5/2019, Cita Online: AR/DOC/917/2019).

3.6.- Siguiendo a Alberto Binder, la primera garantía del proceso es la exigencia de que le acusador conecte la petición de pena con un hecho concreto y preciso. Lo que se prueba en el proceso es el hecho; esto surge del propio artículo 18 de la Constitución Nacional (aplicable por artículo 1 de nuestro Código Procesal Penal), para que se pueda aplicar una pena debe existir un juicio previo fundado en un ley anterior al hecho, es decir el caso en el trámite del juicio contiene como base un hecho Así las proposiciones fácticas constituyen la narración del suceso que el MP Fiscal lo señala como hecho primero. Durante el juicio, en su ejercicio del principio de oralidad se narra el hecho pensando en la calificación y que los elementos de esa hipótesis sean verificables. (Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo V, capitulo El concepto del hecho como garantía fundamental, páginas 291/350. Editorial AdHoc, CABA 2021).

La Defensa, lo remarcamos, no postula la falta de comprensión de los hechos descriptos. Tampoco en la audiencia de control de ESA acusación planteo que la descripción del hecho primero no pudo realizar ninguna defensa por algún impedimento a consecuencia de la conducta de la contraparte. No expreso que se estuviera frente a hechos indeterminados, como tampoco expreso en esa audiencia ni en sus alegatos de apertura y cierre que los hechos de sexo oral no estuvieran contenidos en un figura penal o que esos hechos descripto no se hubieran verificados y por lo tanto no se puede superar el estándar de duda por parte de la acusación.

En este nuevo sistema procesal penal acusatorio y adversarial el rol de la Defensa ejerce un control sobre la acusación y en el desarrollo del debate. Así podemos corroborar que no hizo uso de las herramientas de contradicción con la formulación del hecho que ataca luego de dictada la sentencia. El motivo por el cual el agravio debe plantearse en el momento es evitar la manipulación del caso. Esto es no permitir que sobre cada decisión jurisdiccional se habilite cualquier recurso en todo tiempo, digamos una menú abierto de impugnaciones a las partes.

“Es el acusador quien fija el objeto litigioso. A su vez éste objeto contenido en la pretensión, constituye una unidad indivisible entre hecho y derecho. Ello no impide su conformación progresiva, en las distintas etapas procedimentales, sin que pueda hablarse de distintos objetos, sino de una unidad que se va perfeccionando en la media que se concreta y define al momento de valorar la prueba producida en el juicio público. En el ejercicio de la refutación el imputado y su defensor coadyuvan a la delimitación del objeto, en la medida que puedan frustrar el avance total o parcial de la pretensión o pretensión o desviar la discusión con el aporte de hechos que determinen otra consecuencia jurídica. La bilateralidad se manifiesta no en la fijación del objeto sino en la producción de la prueba, esencialmente como consecuencia del de recho a la prueba y la necesidad de garantizar el control de parte (Ledesma, Ángela Ester, “Principio de congruencia en el proceso penal. Reglas aplicables”, recién citada).

3.7.- La calificación legal determinada por el juzgador se ajusta a la petición de la Fiscalía, porque la acusación dijo que los hechos descriptos en su acusación, en el caso del primero se ajusta a la figura del artículo 119 3ro del Código Penal. La Defensa intenta poner en crisis esta definición, cuando la parte no lo acredito y este Tribunal no observa que exista una modificación del objeto procesal porque no hay mutación del encuadre jurídico porque los elementos objetivos y subjetivos de la figura contenida en la acusación se encuentran presentes en el fallo. Debemos resaltar que las circunstancias detalladas en el hecho uno como tres agresiones sexuales con la modalidad de acceso oral y anal (corroborados y confirmadas por este Tribunal y el Superior Tribunal) fueron objeto de debate en el juicio.

Además en nuestra audiencia le requerimos al Defensor chequeara su escrito de impugnación a fin de que no quedara ninguna punto por tratar en su presentación oral (Chavero STJ del 7/12/2021), sin presentar en sus argumentos que la violación al principio de congruencia afectó su estrategia defensista sobre el ajuste de la pretensión de la Acusación y la sentencia dictada. Tengamos presente que el artículo 191 de nuestra CPP establece que la decisión jurisdiccional no puede otorgarle al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación, salvo que sea en beneficio del imputado y que la defensa haya tenido posibilidad de refutar esa calificación.

En el caso "H. C/Q. S/femicidio en grado de tentativa" (Legajo MPF-RO00015-2019), sucedió el Tribunal de Juicio de la Segunda Circunscripción Judicial del el 23/9/2019,declaró a J. A. Q. autor del delito de lesiones graves doblemente agravadas, por ser pareja y en un marco de violencia de género y lo condenó a sufrir la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Esa decisión que fue impugnada por la Acusación y en fecha 19/12/2019 el Tribunal de Impugnación revocó parcialmente el fallo y declaró al imputado Q. culpable en calidad de autor del delito de tentativa de homicidio agravado, por ser pareja y en un marco de violencia de género. A consecuencia del reenvío se condenó a J. A. Q. a la pena de once años de prisión. La defensa llegó al Superior Tribunal en Queja por recurso denegado y al planteo de la adecuación de los hechos con la calificación legal se tuvo como respuesta, “la lectura del auto de apertura y de la primera sentencia del TJ permite sostener que aquella causa no había tenido una formulación explícita hasta el inicio de la audiencia. No obstante ello, a partir del análisis casuístico del legajo, tanto por la índole

del desarrollo probatorio como por las argumentaciones de las partes, resulta que dicho extremo fáctico subyacente -relativo a la conducta asumida en el evento por el padre del imputadose encontraba plenamente comprendido para el contradictorio, a la vez que se advierte que la Acusación consideró de determinado modo las características de su manifestación, mientras que la defensa las conceptuó de otro. No se configura entonces el supuesto del inc. 2° del art. 242 del rito, pues para ello sería necesario demostrar en forma plausible la violación de la garantía del derecho de defensa en juicio dada por la introducción sorpresiva de los hechos mencionados, perjuicio que no se evidencia en el caso” (sentencia del 6/10/2020). Posteriormente a la parte se le rechazó el Recurso Extraordinario Federal que planteaba la cuestión de congruencia, teniendo como respuesta del MP Fiscal que “Tampoco verifica la conculcación del principio de congruencia, con transcripción de fragmentos de fallos de la Corte Suprema y de este Superior Tribunal que conceptualizan tal tacha (Fallos 329:4634 y 325:2019; STJRNS2 Se. 81/15 "Kral", Se.132/15 "Bravo" y Se. 285/16 "Estevanacio" y sus citas). En este sentido, prosigue, no se advierte ninguna violación a la garantía del derecho de defensa en juicio, ya que no existió introducción sorpresiva de los hechos ni el recurrente señala qué pruebas se vio privado de ofrecer el imputado” y por parte del Tribunal “Si bien ello bastaría para desestimar la apelación, es dable agregar que los planteos del defensor tampoco resultan idóneos para habilitar la vía de excepción, ya que básicamente reeditan las críticas dirigidas contra la sentencia de condena y la invocación de supuestas violaciones del derecho de defensa, el principio de congruencia, la cosa juzgada y el derecho de propiedad del imputado, entre otras garantías constitucionales que refiere”. El recurso fue rechazo.

Por consiguiente, el Superior Tribunal de Justicia se deduce que no hay violación al principio de congruencia cuando los hechos están contenido en la acusación, lo que no genera sorpresa ni imposibilidad de la actividad defensista valorando el principio de contradicción y control durante el proceso y en el debate del juicio; “lo que no cabe ninguna duda es que una vez aceptada la acusación conforme fuera realizada por el fiscal, la misma fija el marco fáctico y la calificación legal de manera definitiva … y no podrán los jueces variar ni una ni otra al momento del dictado de la sentencia” (Marull, Francisco. La etapa intermedia en los nuevos

sistemas adversariales. El modelo del Código Procesal Penal de la provincia de Río Negro, página 239. Editorial hammurabi. CABA 2017).

3.8.- Del desarrollo del juicio e incluso en la etapa del control de la acusación (artículos 162/168 del CPP), le asiste razón a la Defensora de Menores cuando indica que la parte no establece en concreto su agravio, qué tarea se vio impedido de realizar a favor del imputado L.. La propuesta de la Defensa habría complicado la situación procesal de L. cuando propuso abrir la suma de un nuevo delito a ser concursado, de acuerdo al encuadre legal y calificación peticionada por el MP Fiscal, es decir las figura previstas en el 119 3ro, 120 y 125 del Código Penal.

Constado que la defensa no presentó objeciones al hecho, se comprende que fue porque la acusación era clara en cuanto al fundamento fáctico, hacemos esta afirmación porque no existe ninguna reserva de cuestionar que el tipo penal pretendido no es adecuado y debe ser desplazado por una regulación legal diferente. Por ejemplo señalar y solicitar claridad sobre las cuestiones de estricta calificación legal y establecer que se imputara por las tres calificaciones del 119 3ro, 120 y 125 del Código Penal. Ello con fundamento que el hecho descripto no era suficiente para cubrir todos los elementos integrados en la (o las) norma penal requerida (cuestiones que vinculan teoría fáctica con calificación legal) o bien que la prueba propuesta no alcanza a cubrir los hechos sostenidos para acreditar los elementos del tipo penal

pretendido (cuestiones que vinculan teoría probatoria con teoría fáctica y, en definitiva, determinan la calificación legal) (Balderrama & Lorenzo. Ideas para hacer una audiencia de control de acusación. https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/48104-ideas-hacer-audiencia-control-acusacion).

La sentencia afirma que hubo violencia por ausencia de un consentimiento y llega a esa conclusión en función de “En este punto recuerdo los parámetros exigidos al valorar el testimonio de la víctima en ciertos fallos citados de la CIDH los que señalan -entre otras cosas- el deber de liberarnos de los prejuicios de cómo deberían haber actuado las víctimas, entender la dinámica misma de la violencia; entender las relaciones de poder existentes entre víctima y agresor; no prejuzgar sobre la forma de vida de la víctima y/o sobre sus actos anteriores o posteriores. En la decisión adoptada ponderé los estándares internacionales por los cuáles se han reforzado la obligación de combatir estereotipos de género discriminatorios -como por ejemplo- poner en duda el testimonio al considerar que existe una inclinación a

denunciar de manera infundada; limitar la violencia a la física desconociendo otras; pensar que cierto grado de violencia es tolerable; o que la violencia sexual siempre deja lesiones físicas visibles; descalificar el testimonio de la víctima por su comportamiento anterior -o posterior-, o en casos de violaciones sexuales considerar consentido porque conocía al agresor, entre otros. “En suma, se trata es de juzgar los hechos y aplicar el derecho, dentro del contexto de desigualdad en el orden social, eliminado los estereotipos genéricos que han sido históricamente transmitidos socialmente como “elementos cognitivos irracionales vemos como verdades absolutas” y que han asignado como apropiados determinados roles y conductas a las personas según su género. Tales patrones estereotípicos por medio de la

construcción cultural traspasan “nuestro tejido perspectivo”, perjudicando y restringiendo los derechos de las mujeres. (Poyatos, G., ob. Cit.) y el análisis jurídico “debe combatir los argumentos estereotipados e indiferentes al derecho de igualdad” (Protocolo para Jugar de Perspectiva de género, CSJN México). Esta postura asumida deviene como corolario de la libertad del juzgador de escoger los medios probatorios para tener por verificado o corroborado el hecho reprochado. En el caso concreto señalé el valor que otorgué a cada elemento de prueba incorporado, y efectué un análisis crítico y razonado sobre el valor acreditante que le otorgué a cada testimonial introducida al Debate ponderando su eficacia. En ese sentido recuerda el STJ que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la fragmentación del material probatorio contraviene los principios de valoración de la prueba, 'de acuerdo con los cuales las evidencias deben ser apreciadas en su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo' (caso 'Villagrán Morales y Otros'), para lo cual es un requisito ineludible, con el fin de presentar las mayores probabilidades probatorias de cada una de las hipótesis, dar acabado cumplimiento a la obligación de investigar con la debida diligencia” (STJ, Se. 111/2017)”.

Al respecto sostiene la doctrina que “Así por ejemplo si se acusa por violación, pero no se prueba la violencia, no puede luego sin más, condenarse al sujeto por abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 C.P.), puesto que si bien esta figura sería más leve por estar amenazada con menos pena, no se trata de un violación privilegiada, toda vez, que ésta última tiene otros componentes objetivos (como por ejemplo la mayoría de edad del autor) y subjetivos (como el “aprovechamiento” de la inmadurez sexual de la víctima), que no están presentes en la figura del art. 119, tercer párrafo del C.P.” (Rojas Bustellato, Diomedes Guillermo Rojas. Principio de congruencia Su relación con el axioma iuria novit curia en el sistema acusatorio. Revista Pensamiento Penal (ISSN 18534554), Noviembre de 2021, No. 407). Es decir, acreditada la violencia de los hechos se acredita la agresión por acceso carnal y la tipificación que alude la parte del artículo 120 del CP.

3.9.- ¿Existe violencia como lo tipifica el artículo 119 del Código Penal? ¿Este en discusión el consentimiento de la niña de 14 años de edad? El modo de resolución del

Tribunal de juicio en su mayoría, dar un explicación concreta de como el varón con una diferencia substancias de 39 años de edad y la experiencia de vida acredita un claro poder del varón adulto sobre la mujer niña.

Sobre este punto la Defensa señala, “esta porción del factum ha sido presentada con la víctima prestando su consentimiento y el Tribunal de juicio lo valoró como una violación”, y esto rompe la congruencia. Además, reniega de la mirada de género puesto en el caso por el Tribunal de juicio, sin proponer cómo debería ser el análisis correcto desde su planteo.

Cuando lo consultamos bajo la premisa que estamos frente a un delito de una agresión sexual y en su conocimiento hay fallos como CARUS donde se le solicita a los jueces esta mirada con perspectiva de género, que tenemos la ley MICAELA preguntamos ¿Cómo cree que tenemos que aplicar esta medida de género en este caso? Su respuesta fue que en este caso en particular aplicando correctamente la buena doctrina que el TI ha citado hasta el cansancio del Magistrado español Ramírez Ortiz que ha hecho publicaciones estableciendo las prevenciones que hay que tener con perspectiva de género para que no se reduzcan las sentencias a la frase “yo te creo” y entonces hay que buscar las conductas posteriores de las víctimas, en los testigos de develamiento, en las pericias científicas, psicológicas, médicas.

La respuesta se ajusta al momento de la investigación, búsqueda de evidencias, preparación del caso y luego su ingreso al juicio para acreditar la proposiciones fácticas de la acusación. No dio respuesta sobre cómo la sentencia debe aplicar la perspectiva que se sostiene como política pública en el ámbito federal y provincial (ley 26485 (para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer --a la que adhirió la Provincia de Rio Negro mediante ley n° 4650--). En ese sentido transcurre este decisorio de los agravios planteados, porque frente a los delitos de violencia contra una mujer, las juezas y los jueces debemos resolver con perspectiva de género, “como criterio de interpretación de la normativa aplicable, de los hechos y de las pruebas del caso, parte de la consideración de la situación de discrimina ción en que se hallan las mujeres y ha sido concebida por un sistema normativo que obliga a la adopción de políticas públicas a las que el Poder Judicial no es ajeno (“CARUS” del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de fecha18/4/2018).

La violencia sexual se expresa en el accionar de L. a través de una relación desigual de poder que afecta la integridad sexual de M., que implica una vulneración de la decisión libre respecto a la vida sexual de M. provocada por esa asimetría expresada y naturalizada bajo una subordinación de la niña hacia el varón adulto.

La acción típica es abusar sexualmente de otra persona ¿existe en la niña la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual frente a las edad de los sujetos activo y pasivo del delito? Aquí es cuando se activa la observación que el caso merece por la particular condición de minoridad de la niña en sus 14 años de edad. Esa valoración permite la sanción penal prevista en el artículo 119, 3ro del CP; existe una condición de edad y la necesaria perspectiva de la minoría vulnerada por la conducta del imputado L.

La modalidad de la conducta de L., encuentra un consentimiento viciado al hacer un uso indebido del cuerpo de la mujer niña a consecuencia del aprovechamiento de una relación de desigualdad. Al respecto, en el escenario de la desigualdad de género profundamente arraigada en las instituciones que organizan una distribución desigual del poder económico, social y político entre las mujeres y los hombres emerge la violencia sexual y especialmente contra niñas y niños. En ese escenario de situaciones sexuales abusivas hacia niñas se presenta la violencia institucional con el contacto al sistema judicial y aparece el doble prejuicio del género y la condición de niñez cuando se pone en debate que la niña víctima mujer puede “consentir” el abuso que sufre (Fernández, Silvia Eugenia. Mujeres y niñas como sujetos de protección especial frente a violencia sexual; en Herrera, Fernández y De La Torre. Tratado de géneros, derechos y justicia. Tomo II, página 23/30. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe 2021).

Para la Unicef, en su documento “Abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes:

Una guía para tomar acciones y proteger sus derechos”, indica: “¿Qué es el abuso sexual contra un niño, niña o adolescente? El abuso sexual ocurre cuando un niño es utilizado para la estimulación sexual de su agresor (un adulto conocido o desconocido, un pariente u otro NNyA) o la gratificación de un observador. Implica toda interacción sexual en la que el consentimiento no existe o no puede ser dado, independientemente de si el niño entiende la naturaleza sexual de la actividad e incluso cuando no muestre signos de rechazo. El contacto sexual entre un adolescente y un niño o una niña más pequeños también puede ser abusivo si hay una significativa disparidad en la edad, el desarrollo, el tamaño o si existe un aprovechamiento intencionado de esas diferencias. La interacción abusiva, que puede ocurrir con o sin contacto sexual, incluye: Los manoseos, frotamientos, contactos y besos sexuales.

El coito interfemoral (entre los muslos). La penetración sexual o su intento, por vía vaginal, anal y bucal aún cuando se introduzcan objetos (https://www.unicef.org/argentina/media/1811/file/Abuso%20Sexual.pdf).

No resulta incomprensible, ni para la defensa técnica ni para el imputado L. (quien pide una explicación de qué sucede). Cuando resaltamos en negritas la declaración de M. los hechos que exponía, concretamente las agresiones sexuales en cuatro oportunidades (confirmadas en los fallos de revisión integral ordinario y extraordinario, es decir se tiene por acreditadas esas agresiones sexuales), se observa que el varón de 53 años de edad es la persona que va en búsqueda de la niña de 14 años de edad, es quien indaga sobre su inicio sexual, es quien contacta a la niña y la conminaba mediante mensajes, quien la busca, lleva y traer en su vehículo, es quien la ingresa en su domicilio para abusarla, es quien eyacula en su boca.

él me dijo “subí así me salvas de esto que no quiero ser testigo”. Agarré y me subí a la camioneta, pero me subí porque era de confianza, después ahí me llevó por la costanera, entonces me fui a la playa, me empezó a hablar de la escuela. Después saltó con un tema de que había llegado un rumor de que yo hacía ciertas cosas y ahí me empezó a preguntar cosas así y yo le dije que no y bueno, pasó eso.

me lo crucé y me preguntó si yo tenía teléfono y yo le escribí con las intenciones de que él me ayude con la tarea, porque él me ayudaba con la tarea de educación física, filosofía, todo lo que yo necesitara. Después me escribió con otras intenciones, porque yo le escribí por la escuela, ya sabía que me había preguntado y después me escribió para juntarnos, no me acuerdo que día fue. le escribí por la escuela porque es muy cercano a mi familia, igual yo ya me había dado cuenta de las intenciones que él tenía conmigo de la primera vez que habló conmigo. Después me dijo de juntarnos y yo me junté con él en la playa, siempre fue en la playa.

me subí al auto de él y después estuve con él, tuve relaciones con él, relaciones oral ¿así se puede decir?, la parte del cuerpo mía, la de él, la parte íntima, las partes que tiene la mujer y las partes que tienen los hombres, mi vagina y su (no sé cómo decirlo).

Yo le había puesto un mensaje por la tarea y él me dijo que me quería ver después del partido e hicimos lo que hacíamos siempre, fue de 9:30 a 10:30 de la noche, que yo iba a la casa de mi amiga, él me había escrito y yo me junté con él en la costanera en la segunda entrada.

Además hubo un tiempo que yo quería parar esto y no sabía cómo decirle porque yo me di cuenta que estaba haciendo algo mal.

Él me preguntaba si yo hacía ciertas cosas orales, si había tenido relaciones, con cuantos hombres, y yo había estado con chicos de mi edad, no mayor de edad. Le decía como eran las cosas porque había cierta confianza.

Él era como mi tío, yo me sentía muy bien a su lado, sentía como cariño.

Las intenciones de él eran estar conmigo porque me preguntó si yo hacía ciertas cosas y si le haría a él y todo así.

Cuando estábamos yo usaba la boca, él no.

Bajo esa asimetría el Tribunal de juicio decide.

En ese sentido, como señala la Defensora de Menores, La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos en su “Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas 2007” señala:

En cuanto al tipo de pruebas que son admisibles en casos de violencia sexual, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional se han pronunciado sobre la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y una diversidad de factores que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor. Igualmente, se ha señalado que son inadmisibles las evidencias de la conducta sexual previa de la víctima. Párrafo 55.

--En este punto se tuvo en cuanta, Las Reglas de Procedimiento U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000), Regla 70. Las Reglas establecen que:

y Prueba, En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:

a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víc tima a la supuesta violencia sexual;

d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.

Cuando escuchamos y vemos las Cámaras Gesell, se observa que la niña fue abordada por el imputado para lograr el fin de dar satisfacción a su deseo sexual vulnerando la integridad sexual de M.. En la segunda declaración encontramos su vivencia cuando señala Psicóloga entrevistadora: de esta situación que me describiste cuando tenían relaciones, me dijiste vía anal, me nombraste las partes del cuerpo de él, las partes del cuerpo tuya, de ese tipo de relaciones que tuvieron ¿me podes contar en qué momento fue, en qué lugar?

M.: en su casa

PE: me contás un poquito más, o sea todo lo que te acuerdes de esa situación?

M: lo que yo me acuerdo es que yo había ido con las intenciones que me ayude a hacer las tareas y me besó y...

PE: en qué momento la relación fue? Porque vos me habías contado esto de las tareas que era al principio, que no pasaba nada y que después empezó a pasar algo

M: si

PE: y después bueno...por ahí se veían con esa excusa...¿en qué momento fue ese tipo de relaciones que tuvieron?

M: cuando estábamos empezando, o sea no cuando yo iba a hacer las tareas, o sea yo andaba con él pero iba a hacer las tareas porque necesitaba ayuda

PE: y esta situación cuando pasa?

M: o sea, no me acuerdo cuando fue el mes, nada pero fue que yo necesitaba hacer una tarea de educación Física y él quería estar conmigo y yo, o sea no quería porque las intenciones mías era ir a hacer la tarea e irme a mi casa. Y no quería y bueno...me hacía fuerza hasta que después estuve que estar con él.

PE: cómo decís que te hacía fuerza?

M: quería que me saque la ropa y yo no quería, quería sacar fotocopias e irme a mi casa porque yo no tenía ganas de hacer nada de eso

PE: vos recién nombraste una palabra que dijiste antes de charlar conmigo, o sea antes de contarme esta situación, me dijiste algo de que te sentías presionada, ¿cómo es eso?¿qué significa?

M: a estar con él, siempre.. es como que... yo no quería pero lo hacía, pero no sé porque, no llego a entender todavía, y por ejemplo yo un día me iba a ir a un cumpleaños de 15 y él me decía que nos juntemos, me mandaba “dale, por fi”, todo así, y me mandaba mensajes y mensajes y mensajes y yo estaba con mi mamá, y yo me sentía re presionada. Después al rato pasa por al lado mío en la camioneta y me miraba así, y después me seguía mandando mensaje: “un ratito nomás” me puso, algo así, no recuerdo bien, o me mandaba mensaje cuando estaba en la escuela.

Sobre nuestra decisión, debemos indicar, que además en este caso, también se aplica la ley Micaela (27499), la cual dispone tener una preparación particular cuando suceden este tipo de hecho, porque “La forma en la que los jueces argumentan en sus resoluciones no sólo tiene trascendencia en la respuesta al conflicto individual, sino que también permite aprehender las miradas de la justicia sobre las condiciones que generan exclusión política, económica y social … Hasta la sanción de la ley 26.485, nuestro régimen jurídico no había incluido el factor “género” en las reglas que permiten descifrar, conocer e interpretar la violencia de género” (Di Corleto, Julieta “Valoración de la prueba en casos de violencia de género”, páginas 589/606. Garantías Constitucionales en el enjuiciamiento penal. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan, coordinadores. Editores del Sur. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018).

Esto lo podemos hacer al recurrir a la perspectiva de género. Cuando citamos este modo de valoración debemos realizar la tarea de construir la prueba a fin de no caer en lo que la doctrina describe como “formalismo mágico” a la aislada mención normativa de esta política pública porque su simple cita es un riesgo que desincentiva la motivación que deben brindar juezas y jueces (Pou Giménez Francisca. Argumentación Judicial y perspectiva de género.

Colección Doctrina Jurídica Contemporánea. En R. C. Juan A. Cruz Parcero. Interpretación y Argumentación Jurídica en México, página 288. México: Fontamara).

Una niña de 14 años de edad ¿tienen las habilidades cognitivas necesarias para comprender la propuesta sexual del varón de 53 años de edad?, cuando los mensajes contienen el fin de satisfacción sexual por la cercanía de vecindad, relación con los padres, el ofrecimiento de ayuda escolar; facilitación de transporte, vivienda y lugares públicos para consumar los hechos son en provecho del abusador ¿se trata de un verdadero consentimiento o un consentimiento totalmente viciado por la conducta del varón adulto? Aquí es donde se daña el bien jurídico protegido la integridad sexual de una niña mujer de agredida sexualmente en la figura del artículo 119 3ro del CP. El interés dañado de la niña queda registrado en el hecho cuestionado, donde resulta la subsunción con la calificación peticionada en la acusación, desde la formulación de esta, su alegato de apertura, ingreso de la prueba en juicio y alegato de cierra, todo ello con el debido contralor de la Defensa sin ningún tipo de objeción para presentar un agravio concreto en aquellos momentos.

3.10.- El imputado L. como su defensa técnica tuvieron pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las cuatro agresiones sexuales que integran el hecho primero de la acusación, entonces “nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se conoce técnicamente bajo el nombre de intimación. En verdad, no tendría ningún sentido expresar el derecho a ser oído, ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputación correcta para darle vida, si no se previera el deber de comunicar al perseguido la imputación que a él se le dirige … Como el derecho a ser oído no sólo se posee en miras a la sentencia definitiva, sino también respecto de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de intimación en diferentes oportunidades desde el comienzo del procedimiento” (Maier, Julio, B. J., Derecho procesal penal. I. Fundamentos, 2° ed., Del Puerto, Bs. As., 1999, páginas 553, 559, 560).

Este marco fáctico y su calificación legal no escapaba al ejercicio de la defensa técnica. El agravio no se acredita por los motivos expuestos, entre otros, de haber sido sorprendido sin indicar cómo no pudo defenderse, de que evidencia no pudo valerse. El impugnante debe “argumentar cómo esa situación fue la generadora central de una decisión perjudicial para la persona que se representa en la impugnación” (Lorenzo, Leticia ‘La teoría probatoria a lo largo del proceso penal’ en la Obra “El debido proceso penal” Volumen 5. Ángela Ledesma – Directora--, Editorial Hammurabi, páginas 74/75).

3.11.- Nuestro Código Procesal establece que la decisión jurisdiccional debe ser fundada apreciando las pruebas de un modo integral, según las reglas de la sana crítica y tener por acreditados hechos o circunstancias contenidos en la acusación (artículos 188 y 191 del CPP), a lo cual se agrega la orden constitucional por la cual es un deber para los magistrados tomar decisiones con fundamentación razonada y legal (artículo 200 CRN), en ese marco normativo revisado el hecho primero no se acredita la violación del principio de congruencia entre la acusación formulada por el MP Fiscal y la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio.

En consecuencia la impugnación se rechaza. ASI VOTO.

A la misma cuestión los Jueces Maximiliano Omar Camarda y Sandro Gastón Martín, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella, por cuano los fundamentos y conclusiones se ajustan a los puntos de nuestra deliberación. ASÍ VOTAMOS.

A la tercera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a N. G. L. por ser la parte vencida (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Juan Luis Vincenty en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles

vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión los Jueces Maximiliano Omar Camarda y Sandro Gastón Martín, dijeron: Adherimos al voto del Juez Cardella, por cuano los fundamentos y conclusiones se ajustan a los puntos de nuestra deliberación. ASÍ VOTAMOS

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la nulidad contra la sentencia de juicio por imparcialidad del Tribunal presentada por la Defensa de N. G. L.

Segundo: Rechazar la impugnación de la Defensa y en consecuencia confirmar la sentencia

dictada por el Tribunal de Juicio de fecha 28 de diciembre de 2020 dictada contra N. G. L.DNI nº.............

Tercero: Las costas se imponen contra N. G. L. (art 266 del CPP) y ser regulan los honorarios del Defensor Juan Luis Vincenty en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por los Jueces Miguel Ángel Cardella, Maximiliano Omar Camarda y Sandro Gastón Martín.

Protocolo N° 54.