Fallo Completo STJ

CAUSA N° CH-56630-C-0000

Choele Choel, 19 de febrero de 2024.

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "VILLALOBOS MARTA DANIELA C/ MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)", EXPTE. Nº CH-56630-C-0000, de los que,

RESULTA: Que a fs. 01/65 adjunta documental y se presenta la Señora Marta Daniela Villalobos, por derecho propio, con el patrocinio letrado de los doctores Santiago Parrou, Ezequiel H. Zuain y Hernán A. Zuain, iniciando formal demanda por daños y perjuicios contra Gabriel Luis Márquez, por la suma de $474.969,20 y/o lo que en más o en menos surja de las pruebas a producirse en autos, con más sus intereses -conforme la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en autos "Jerez" y "Guichaqueo"-, costos y costas, en concepto de reparación de daños y perjuicios.

Manifiesta que se encuentra tramitando por ante el Juzgado de Paz de la localidad de Choele Choel el Beneficio de litigar sin Gastos caratulado "VILLALOBOS MARTA DANIELAC/ MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS", y que ha cumplido el trámite prejudicial, establecido como obligatorio por el art. 7 de la Ley Provincial Nº 3.847 a los fines de habilitar la instancia judicial.

Refiere que el día 10 de diciembre de 2.013, sufrió un accidente en la vía pública, al caer de su bicicleta mientras transitaba por calle San Martín de la ciudad de Choele Choel. Que la caída le ocasionó luxación de codo izquierdo y fractura tercio medio de radio izquierdo con desplazamiento. Sigue relatando que fue asistida por la ambulancia y llevada al Hospital de Choele Choel, pero por falta de electricidad fué derivada al Instituto Médico Patagónico, para interconsulta con traumatólogo, donde fue atendida por el demandado Doctor Gabriel Luis Márquez.

Sigue diciendo que conforme surge de la copia de historia clínica y demás certificados médicos que adjunta a la presente, ese mismo día fue intervenida por el Dr. Gabriel Márquez de la lesión en el codo, y en el mes enero de 2.014 le operó la fractura del radio, sometiéndola a "osteosíntesis de radio" colocándole una placa de 6 mm, tipo "sherman".

Que luego de las operaciones se le prescribió la realización de sesiones de kinesiología, conforme surge de copias de certificados médicos, las cuales fueron cumplidas con el Terapista Físico Adrián Álvarez. Pero en fecha 29 de enero de 2.014, según se desprende de certificado medico adjunto, el terapista decide "suspender tratamiento de F.K.T.".

Seguidamente, ante la preocupación, la actora se comunicó con el Dr. Márquez a fin de que la atendiese, pero éste se encontraba de viaje, y telefónicamente le dijo que "solicite más ordenes de F.K.T. a cualquier otro médico".

En consecuencia, consultó con el Dr. Cabral, especialista en traumatología, quien al observar que la suscripta presentaba angulación de radio, conforme claramente se observa en radiografía de fecha 21 de febrero de 2.014 que adjunta a la presente, éste la derivó al Centro de Traumatología de General Roca, siendo atendida por el Dr. Baldomero Bassi, quien al observarla, le solicito la realización de "osteotomía de radio más osteosintesis debido a una deformación del implante de radio", ello, según sus palabras, podría estar relacionado a una mala operación o por un movimiento muy pronto del brazo operado.

Producto de toda esa situación, la requirente refiere que radicó denuncia penal por presunta mala praxis contra el galeno Marquez, y ello dio origen a la causa penal caratulada "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ DCIA. MALA PRAXIS", Expediente N° 22.923/14 de trámite por ante el Juzgado de Instrucción N° 30 de Choele Choel, actualmente radicado en el Juzgado de Instrucción N° 8 de General Roca (Expte. N° 2RO-18230-P2016).

Cita: "La relación médico-paciente se constituye, normalmente, sobre la base de la confianza; el incumplimiento o mal cumplimiento apareja la pérdida de ese elemento psíquico o anímico. El paciente prefiere, de ahí en más, que sea otro médico el que atienda su salud y no aquel que lo defraudó." IBARLUCIA, E.A., Antijurícidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional, en L.L. del 28-12-2011, ps. 1 y ss.

Sigue diciendo que a consecuencia de los estudios realizados, el Dr. Baldomero Bassi refiere que la requirente presentaba "seudoartrosis de radio izquierdo por ruptura de implante operado.... Disociación radiocubital distal con seudoartrosis angulada con ruptura de implante"; y realiza intervención quirúrgica el día 07 de mayo de 2.014, retirando el implante -que se acompaña en sobre cerrado junto a la presente demanda- el cual a simple vista presenta clara angulación.

Relata que como consecuencia de la mala praxis médica en que incurrió el Dr. Márquez, actualmente sufre graves secuelas incapacitantes, pérdida de sensibilidad, falta de fuerza y déficit funcional, tal como lo surge del informe medico laboral de parte que se acompaña elaborado por el Dr. Eduardo J.J. Vaira, especialista en Traumatología; representando ello una incapacidad definitiva, parcial y permanente estimada en el 20% de acuerdo al baremo general del fuero civil de los doctores Altube y Rinaldi.

Imputa responsabilidad del hecho al Sr. Gabriel Luis Márquez en virtud de que ha sido exclusiva y excluyentemente la causante de la producción del evento dañoso, actuando con negligencia e impericia en el arte de curar, sin prestar las debidas diligencias tanto al momento de proceder a la intervención quirúrgica, como al prescribir el tratamiento postoperatorio.

Cita profusa doctrina a cuya lectura me remito en honor a la brevedad.

Considera que en el caso de autos, los conocimientos médicos actuales, ordenados a la finalidad de alcanzar el éxito en una operación consistente en "osteosintesis de radio con colocación de placa tipo sherman", se encuentran lo suficientemente avanzados, y resultan ampliamente "comunes" como para poder afirmar sin lugar a dudas, de que un médico cirujano, a su vez especialista en traumatología, puede garantizar su resultado; o al menos el paciente, pretender casi con seguridad, que obtendrá la curación.

Sostiene que como bien refiere nuestro Código Civil y Comercial en su Art. 1769 "...la actividad del profesional liberal esta sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer...". La obligación de hacer es una categoría relacionada con el objeto de la obligación y que es determinada porque el "hacer" se establece ab initio. El deber de prestación se configura con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado o interés. De tal manera, siguiendo a Ricardo Luis Lorenzetti, en su obra "Responsabilidad Civil de los Médicos" Tomo I, Cap. XVI, el médico compromete una obligación de hacer, cuyo contenido varía en función de una serie de parámetros: 1) la costumbre y standard de conducta exigible, 2) la ética, 3) la ciencia médica, 4) el compromiso asumido frente al paciente, 5) la presencia de bienes como la vida y la salud, 6) los recursos comprometidos en el caso, 7) el margen de error. Así el médico verá que en algunos casos se le exigen más cuidados en ciertos casos, por ejemplo, cuando hay un enfermo en el posoperatorio, pues existe allí un mayor compromiso del bien jurídico protegido. Se desprende de éstos fundamentos, que la culpabilidad del Dr. Marquez debe ser juzgada con rigor, pues es dable esperar de un especialista como él, una prestación de servicios cercana a la perfección.

Sigue citando jurisprudencia en apoyo a su postura.

Tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente, es ampliamente aceptado que "...no se deben medios sin vinculación alguna con el resultado; sino que se debe disponer la diligencia con vista a la obtención del resultado, o "cuidados tendientes a la curación", o una conducta que "normal u ordinariamente" pueda alcanzar la curación." (Cám. Nac. Fed. , sala II, L.L. 1978-A-74; sala III, E.D. 102-446: Cám. Nac. Civ., sala E, E. D. 95-302).

Por ésta razón, nuestro nuevo Código Civil y Comercial se refiere a "diligencia apropiada". En tal sentido, para el Dr. Lorenzetti, el resultado penetra a título de interés dentro de la ejecución técnica comprometida y, aunque no este garantizado, tiene una función orientativa. No se deben cualesquiera medios, sino los adecuados para obtener el interés perseguido.

Finalmente, de dicha relación contractual, se desprenden deberes jurídicos, y tal como refieren los prestigiosos juristas Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas en su obra "Responsabilidad por Daños" TOMO VIII, "Responsabilidad de los Profesionales", "...los deberes del médico, nacidos de la relación contractual que mantienen con su paciente, se sitúan en tres momentos: Antes de comenzar su tratamiento o intervención, durante la realización de ella y después de concluida. Va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnostico, como en el tratamiento." Teniéndose en cuenta ello, es claramente cuestionable que el demandado se haya desentendido de su paciente, al momento que ésta necesitaba continuar con su rehabilitación, y lo que es más grave, es que no la haya atendido cuando su tratamiento de rehabilitación le fue suspendido por el terapista físico, y que le haya expresado "que pida más ordenes a cualquier otro médico".

Cita el art. 1.768 del Código Civil, en cuanto dispone que la "...actividad del profesional liberal esta sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer..."; y toda prestación de hacer encierra la premisa de un resultado conveniente o favorable para el acreedor -al menos una chance de éxito- y cuando ese objetivo no se logra y el acreedor sufre una frustración, es el profesional quien debe demostrar el porque de su fracaso y que el mismo es ajeno a su buena praxis. Sin confundir esto último con las teorías relativas a las "obligaciones de medios y de resultados", sino interpretando que toda obligación de hacer implica alcanzar una meta; siendo en este caso, la curación o mejoría. Para lograr esa mejoría, el médico debe emplear todos los "medios" pertinentes, que son los que la ciencia médica, en su actual estadio, dispone; unidos a una diligencia máxima en orden al bien comprometido; a una prudencia extrema, como corresponde a la profesión que se desempeña, y a una pericia aquilatada. Considera que todo ello no ha acontecido ni por lejos en el caso de autos, por ello se reprocha el proceder del galeno.

Funda asimismo el proceder culposo del demandado, al afirmar que el médico no se libera de su responsabilidad frente a un "mal resultado" demostrando que se dedicó simplemente a la atención del paciente; sino que tiene que aportar elementos que prueben cabalmente que ha puesto los medios pertinentes y la diligencia máxima dirigidos a tal finalidad, y que éstos convenzan al juez de que el fracaso se produjo a pesar de todos ellos, por un álea incontrolable. Asimismo, cuando la atención médica a comenzado, es necesaria que ella continúe hasta llegar al resultado inmediatamente perseguido. Una atención demorada o suspendida o brindada alternadamente, cuando otra es la exigencia que se desprende de la enfermedad, configura la negligencia médica, uno de los rastros de la culpa, caracterizado por hacer menos de los debido; tal como ha acontecido en el caso de autos.

Refiere que el demandado, es especialista en Traumatología y Ortopedia, con lo cual, le corresponde una mayor pericia en su actuar, pues posee un "saber especializado" debe ser razón suficiente para agravar el juzgamiento de sus errores, y no para atenuarlos; ya que su deber frente a la sociedad civil, en la medida de su ilustración y de los bienes que tiene a su cuidado (salud) es mayor que el que corresponde a una persona no profesional; y así lo estipula en Código Civil y Comercial en su art. 1725, de allí que al profesional se le debe exigir más y no menos que al hombre común, pues su deber de previsión es más extendido.

Al especialista le cabe -en su arte y en la senda de obtener el curación del paciente- la aplicación de la "diligencia apropiada" en los términos del Art. 774 del Código Civil, lo cual el demandado no ha cumplido en el caso de autos, pues su actuar ha ocasionado a la actora las secuelas incapacitantes descriptas.

Refiere que, por otro lado, en cuanto a la imputabilidad subjetiva contractual, al situar la responsabilidad médica, al menos como regla, dentro de la responsabilidad contractual, en él prima la imputación a título subjetivo (Art. 1.768), es decir, se puede responsabilizar al médico con base a alguno de los dos factores que apuntan a la conciencia: Culpa o Dolo. Que en el caso de autos, la responsabilidad es culposa. La culpa engloba tres rostros: la negligencia, la imprudencia y la impericia. Basta cualquiera de ellas para calificar de culposa la conducta.

Pues es claro que cuando el enfermo no se cura, cuando la salud del enfermo se agrava, cuando queda incapacitado, es dable presumir prima facie que la promesa de emplear los medios pertinentes para lograr la salud han fracasado, han sido incumplidos. Empero, como la obligación del médico no es la de lograr un resultado mediato, éste puede eximirse demostrando que el evento dañoso se produjo a pesar de haber puesto la debida diligencia en tal empresa. Tal prueba equivale a la destrucción de lo que se desprende o infiere de los hechos.

Que en el estado actual de la doctrina, hay consenso en que cuando existe un factor subjetivo de imputación, el deudor se libera demostrando su falta de culpa o la causa ajena.

De todo lo expuesto entiende surge a las claras la desaprensiva forma en que se prestó el servicio de salud, en mérito a que el Dr. Márquez, nunca procuró debida diligencia, importancia y dedicación a la lesión que la suscripta presentaba, es decir, no puso en practica las debidas diligencias que todo médico debe desplegar y que se le deben exigir, agravando de esa manera la lesión de la actora.

Tiene presente aquí el viejo Art. 902 del Código Civil derogado "...Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.", enlazándolo con el nuevo Art. 1.725 del Código Civil: " Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta ni se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.".

La mala praxis implica por definición, el ejercicio inidóneo de una actividad, y la inidoneidad se traduce en lenguaje jurídico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación que forma el contenido de una obligación cualquiera. Importa el obrar desajustado a un deber jurídico que en este caso se sustenta en una estipulación contractual previa. Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un daño en adecuada relación causal con una conducta cargada de culpabilidad lato sensu- merece el reproche que constituye a su entender la esencia de la responsabilidad civil.

La relación contractual médico-paciente se origina en un compromiso recíproco, de parte del profesional, en el compromiso de prestar el servicio "debido" y que tiene derecho a esperar el enfermo; el único que el médico puede ofrecer, el legítimo. El incumplimiento, por prestación de un servicio "incompetente" o "ineficiente", configura el obrar contractual antijurídico.

Afirma que la conducta culpable que se reprocha, provocó que actualmente padezca la pérdida de movilidad funcional de su brazo izquierdo; es decir, que si el Dr. Gabriel Marquez, al momento de prestar el servicio médico, hubiera puesto toda su pericia, su prudencia, su atención, y la diligencia exigible y apropiada, desde su intervención hasta el final del tratamiento, sin lugar a dudas la evolución de la lesión hubiera sido distinta, lo que implicaría que actualmente no sufra la pérdida de movilidad funcional en mi brazo.

Sigue diciendo que un tema central en pos de la procedencia del presente reclamo es la vinculación o conexión entre el hecho antijurídico del médico (incumplimiento de los deberes de atención y cuidado), imputable a título de culpa, y el resultado dañoso (lesiones, incapacidad, agravamiento, etc.).

Que se trata de una cuestión compleja y de difícil solución, pues los hechos ocurrieron en tiempo pasado y fueron hechos plurales: estado de salud del enfermo, índole de su enfermedad, gravedad y extensión de la misma, complicaciones sobre la marcha, todo ello por un lado, y por el otro, la atención médica, el tratamiento clínico, la intervención quirúrgica, la medicación, las rehabilitaciones, etc.

Toda esta oscuridad que suele acompañar el origen del proceso, nacida de la multiplicidad de causas, es la que tradicionalmente se hizo jugar en contra de la víctima. Se le exigía una prueba acabada de la relación entre el daño y el hecho médico, a quien desconocía la ciencia y por ende, poco podía decir sobre la etiología de su mal, la evolución del proceso patológico, el acierto o desacierto de los servicios profesionales. Así, la relación de causalidad se tornaba un obstáculo insuperable. Como si fuera poco, la persona ofrecida como perito, se encargaba de hacer saber al juez que las causas del daño que el paciente padecía podían ser "varias", que no había "certeza", que no podía sostenerse con "rigor científico" que la causa era tal o cual, etc., siendo esta postura pericial algo corriente, aun actualmente.

Ello lo lleva a dejar en claro, las diferencias existentes entre lo que la doctrina denomina "causa física", "causa jurídica" y "causa médica". La "causa física" es aquella que se considera como fundamento u origen de algo, basta la verificación de la relación antecedente-consecuente para que pueda sostenerse que un hecho es productor y otro producido; pero el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad física, sino que para que el autor de un hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido, el derecho se preguntará si es justo que así suceda, pues todas las conclusiones a las que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia, de allí se desprende la "causa jurídica", es decir aquella que el derecho computa a los fines pertinentes de la responsabilidad. El resarcimiento en que se traduce la responsabilidad civil puede comprender todas las consecuencias dañosas del obrar del agente, sin limite ni restricción alguna, o bien puede limitarse a cubrir solo ciertas consecuencias. De ello se han originados diversas posturas, siendo adoptada por el Código Civil y Comercial la llamada teoría de la relación causal adecuada, consagrada en el Art. 1.726. Para ésta tesis, la causa, es aquella idónea para producir, de un modo normal, habitual o típico, un resultado, es decir, no cualquier condición es causa.

Que la causa jurídica, reconoce la posibilidad de una presentación de las distintas condiciones de un evento, de manera compleja, simultánea o confusa. No asiste al Derecho la pretensión de aislar de entre varias condiciones concurrentes al desencadenamiento de la lesión, aquella que ha influido decisivamente en la dirección del resultado obtenido, o aquella que resulte más eficaz para la producción del evento en cuestión. La causa jurídica no ignora que el daño puede ser producido por una sucesión de actos u omisiones conexos entre si y dependientes de aquel que constituye la causa primera, es decir, la causa jurídica es flexible y amplia. No ocurre lo mismo con la "causa médica", en la cual priman los conceptos de proximidad y eficacia. La causa médica adquiere importancia en virtud de expresar su opinión los peritos médicos con base en ella. Así, frente a una sucesión de hechos, el científico de la medicina se afana en encontrar el hecho decisivo, el predominante, único como factor etiológico. Si no puede hallarlo, lo cual es bastante normal, prefiere evitar expedirse sobre la causa, alegando que permanece oculta, desconocida, no manifestada de manera suficiente. Falta evidentemente en esta concepción de "causa médica" los criterios de normalidad, tipicidad y previsibilidad, que caracterizan la relación adecuada como causa jurídica. Falta la necesaria distinción entre causas concurrentes y excluyentes, causas interruptivas que alteran en resultado y aquellas que no. Ello es gravemente perjudicial, no solo para la víctima, sino también que obstaculiza la tarea del Juez, pues quienes deben asesorarlo no pueden manejar un concepto fundamental en la materia, como es el de causa eficiente o etiología de la enfermedad, con un criterio diferente al sustentado por el Juez.

Sigue diciendo que las circunstancias que rodean al "hecho médico" hacen que en la mayoría de los casos, no pueda conocerse con certeza los distintos eslabones de la cadena que pone en movimiento la relación médico-paciente, por ejemplo, ¿cuál fue el primer hecho? ¿ cómo se sucedieron los acontecimientos? ¿Cuál era el verdadero estado del paciente? ¿que otros pasos dio el médico actuante?. Ello, sumado a la ignorancia, al nerviosismo, al "temor reverencial" al médico, hacen que el paciente no pueda asimilar de qué manera se desarrollan los hechos; y ello nos lleva al punto que se pretendió alcanzar con ésta manifestación, que no es ni más ni menos que "la prueba de la relación de causalidad", y la existencia de "presunciones de causalidad": Ocurre que el médico como deudor de la prestación asistencial es quien debe demostrar, ante el incumplimiento y el daño -que se presumen de origen culposo- la causalidad fortuita o casual; o sea que el daño en la salud -que es el resultado opuesto o contrario al prometido- le es ajeno, como imprevisible derivación del hecho médico. Ello significa, que rige en favor de la víctima una presunción de causalidad adecuada, la cual debe ser destruida por el médico con la prueba de la causalidad fortuita.

Que en este caso es innegable la relación entre el hecho médico (prestación de hacer nacida del contrato) y el daño a la salud (que es aquel que se tendía a evitar o impedir); ello bastaría para hacer nacer la presunción de culpa -que encierra la causalidad- que acompaña al incumplimiento de su obligación por el deudor.

En resumen, solicita se disponga la responsabilidad exclusiva del accionado, en los términos del Art. 1.768, 1.716, 1.724, 1.725, 1.737, 774 del Código Civil y Comercial, siendo valorado por V.S. todo lo expresado en éste acápite, en relación a la naturaleza contractual del vínculo que une a las partes y a las presunciones de culpabilidad; todo ello, sin perjuicio de ofrecer y acompañar elementos de juicio bastantes para acreditar los extremos que justifican su reparación por parte del demandado.

En el Punto VII de la demanda enumera los daños y montos que reclama y expone los fundamentos. Reclama la reparación del daño físico - incapacidad sobreviniente, daño moral, y gastos futuros (Tratamiento psicoterapéutico).

Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.

A fs. 66 se la tiene por presentada, parte, con patrocinio letrado y por constituido domicilio procesal. Se agrega la prueba documental y se tiene por ofrecida la restante. Se reserva en Secretaría radiografías y material quirúrgico acompañado.

Se asigna el trámite del proceso ordinario, y se dispone conferir traslado de la acción al demandado. Se tiene presente el Beneficio de Litigar sin Gastos y la reserva del caso federal planteado.

A fs. 69/83 se presenta el Señor Gabriel Luis Marquez, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Doctor Michael Diaz, oponiendo, como defensa de fondo, excepción de prescripción de la acción, y contestando demanda en subsidio.

En su contestación de demanda subsidiaria, niega -en cumplimiento de la obligación legal establecida en el Art. 354 -Inc. 1°- y Art. 356 -Inc. 1°- del CPCyC-, todos y cada uno de los hechos y derechos invocados en la demanda.

Desconoce toda la documentación acompañada que no revista carácter de instrumento público y se opone a la agregación de nueva documental conocida por el demandante a la época de promoción de la acción.

Como versión de los hechos refiere que el 10 de Diciembre del 2013 recibe a la señora Marta Villalobos en el IMEPA por presentar luxación posterior del codo con exposición anterior de la paleta humeral en el pliegue del codo, con un sangrado profuso y fractura del tercio medio (1/3 y 1/2) del miembro superior izquierdo. Indica que acto seguido la pasa al quirófano donde realiza toaliette de la exposición del húmero con lavado profuso del mismo con agua oxigenada y pervinox, empleando tres litros. Procede a la reducción de la luxación y se encuentra con la ruptura parcial de la arteria humeral a la cual le realiza la arterio rafia (sutura), con mononylon 6.0, se comprueba hemostasia y control del sangrado, se cierra debidamente la herida de exposición y se confecciona el yeso braquipalmar.

Posteriormente se procede a la solicitud del material de osteosíntesis a la obra social OSECAC, de una placa recta de cinco orificios de 3.5 mm de diámetro y tornillos autorroscante en titanio.

En enero de 2014 recibe la caja con el material estéril solicitado desde la ortopedia osteo implants y programa la cirugía. Procede al comienzo de la cirugía sin apertura de la caja hasta tener el abordaje completo con la exposición de la fractura. Sigue diciendo que cuando solicita el material para el implante, al abrir la caja estando estéril, se encuentra con que el material no era el solicitado, sino que le enviaron una caja con placas en T, la que no podía ser utilizada en dicho segmento en donde presentaba la fractura. Por ello decide colocar una placa de reconstrucción de seis orificios recta de 3.5 mm de diámetro en su reemplazo, de su propiedad por la falta de material solicitado, evaluando en su colocación la disminución de la posibilidad de infección y de síndrome post operatorio, por ejemplo: afección gástrica por stress, afección intestinal por stress e impacto emocional.

Sigue diciendo que transmite dicha situación a la operada en su habitación y a partir de ese momento la paciente no presenta problemas.

Indica que el motivo de solicitar material de titanio para osteosíntesis radica en que el desarrollo científico ha demostrado que con osteosíntesis rígida y movimiento precoz, la recuperación y la incorporación del paciente en su vida de relación se ven beneficiados. También destaca haberle hecho un certificado a solicitud de la paciente con fecha 15/04/2014 por fracaso de placa colocada.

Al respecto entiende que resulta indispensable que la actora demuestre fehacientemente la relación causal adecuada entre las secuelas por la que ha deducido la acción, su obrar profesional, y la culpa del mismo.

Sobre la relación causal adecuada refiere que para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad, determinando que aquel se halla en conexión causal con el acto ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 CC)

Que dicha relación causal exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: este debe haber sido causado u ocasionado por aquella.

Que ese nexo necesario es el que falta en autos: no existió "omisión de la conducta debida" por el profesional actuante.

Que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios, el cual por otra parte no se debió al accionar de su parte como médico, no puede en modo alguno significar incumplimiento, y ello porque la obligación del facultativo es de medios y no una obligación de resultados, es decir que la prestación que emana de ello constituye un "medio" para conseguir un efecto determinado, y no se trata de una prestación de resultados. Cita jurisprudencia según la cual, en sentido estricto, consiste en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor del ser humano.

Sigue diciendo que la obligación profesional del médico consiste en la aplicación de bagajes de conocimientos, sujetándose a las técnicas del arte de curar y de aplicar todos los medios científicos a su alcance, con la finalidad del proceder a favor de la salud del enfermo: No esta comprometido a curarlo, sino a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación conforme las particularidades del caso.

Concluye que no puede hablarse de la existencia de relación causal adecuada entre los daños que la actora reclama y la asistencia prestada por su parte. Si quien inicia la demanda en contra del profesional no lo ha entendido así, es carga de su propio interés demostrarlo. Ello en tanto no existe ninguna obligación de responder en tanto no se demuestre la deficiencia de la asistencia médica prestada, o de los medios idóneos para las atenciones de la salud y que ella configuró la condición sine qua non del daño.

Sobre la necesidad de acreditar la culpa galena cita jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que sienta la naturaleza de la responsabilidad por mala praxis incurrida por profesionales como extracontractual.

También jurisprudencia departamental de La Plata según la cual cualquiera sea la fuente de responsabilidad del médico -contractual o extracontractual- el paciente debe acreditar la culpa del médico, incurrida ya sea en el diagnóstico, tratamiento o en la realización de las prácticas realizadas. Ello a los efectos de demostrar la existencia de la configuración de los presupuestos que viabilizan el reclamo civil: la culpa profesional ser la culpa corriente emanada del contenido de los arts. 902, 909 y 1067 del CC y se debe regir por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. Y ese obrar ilícito se patentiza solo al demostrarse que el galeno ha incurrido en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de lea prestación asistencial, ya sea por impericia, negligencia, imprudencia, por no aplicar las reglas del arte de curar entre otras asistencias científicas, etc.

Continúa su presentación citando jurisprudencia. Y refiere que no basta establecer en qué consiste la atención optima o ideal desde una visión retrospectiva sino que debe ser evaluado en el contexto de la realidad de los hechos de este caso en particular.

Que queda claro de lo invocado por la actora que los daños que dice haber sufrido, no se produjeron, ni fueron causados por el accionar de su parte.

Por lo expuesto entiende que resulta patente que nada hay que imputarle por lo que solicita el rechazo de la citación con costas.

Seguidamente impugna los certificados médicos que no sean instrumentos públicos, tal el caso del certificado emitido por los profesionales a los que concurrió la actora por cuanto los mismos carecen de demostración científica al cuantificar la incapacidad del 20% de tipo parcial y permanente de la capacidad obrera, considerando que no existen elementos objetivos y ciertos para ponderar dicha incapacidad.

Asimismo impugna la supuesta incapacidad que habría otorgado el Dr. JJ Vaira por no estar suficientemente demostrada, destacando que la actora inicia demanda por rubros distintos los expuestos en el informe del Dr. Vaira, es decir que en reclamo de autos se refiere a un supuesto daño en el codo, mientras que el informe de incapacidad comprende la muñeca y una cicatriz. Que ello demuestra una confusión en el modo de interponer el reclamo.

En el punto 6 de la contestación de demanda impugna el monto de $474.969,20 reclamado de la actora. Los tacha de nulos en cuanto entiende que la actora no ha demostrado de manera fehaciente las actividades que le generan las sumas solicitadas e ingresos que dice percibir. Dice que el monto reclamado de $340.569, 20 resulta exorbitante y sin demostración. Impugna asimismo el reclamo de intereses, costas y costos por no corresponder la aplicación de los mismos al no ser responsable del supuesto daño de la actora.

A todo evento deja planteada la impugnación de las fórmulas que la actora pretende reclamar sosteniendo que las mismas no pueden ser aplicadas al caso de autos.

En el punto 7 manifiesta respecto al litisconsorcio pasivo formado y ante la imposibilidad que la parte actora desista de algunos de los codemandados y/o citado en garantía, se reserva el derecho de citar al posible desistido como tercero.

Solicita la no desintegración del litisconsorcio pasivo en virtud del fundamento principal del citado asegurados.

En el Punto 8 se expide respecto a los daños reclamados por la parte actora.

Daño físico: Con relación al reclamo de daños físicos e incapacidad, refiere que la doctrina y jurisprudencia ha abandonado la concepción según la cual la vida humana e integridad física tienen un valor en si mismas. Que lo que se indemniza cuando se reclama bajo tales conceptos, es la pérdida patrimonial que las secuelas físicas o la muerte provocaron a la víctima o a otras personas a aquellas vinculadas.

Cita jurisprudencia que sostiene que el valor vida humana aplicable a las lesiones solo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir...si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar, lo que hay es un daño moral y eso si es indemnizable.

Indica que precisamente es ese daño en la esfera patrimonial lo que la accionante debió intentar probar en el escrito de inicio, pero no aporta elemento objetivo alguno ni convincente alguno para otorgar la elevada suma que consigna, ni éstos se puede extraer de las pruebas documentales arrimadas. Que la incapacidad "per se" no es indemnizable en sede civil. Y que estas particularidades son las que en cada caso deberán ser evaluadas, si ha existido o no daño material, el que por otro lado no ofrece dificultades especiales para su prueba.

Sigue diciendo que el daño material debe probarse y en la medida que que se atenga a esa regla las decisiones estarán más cerca de la justicia del caso. Deja impugnada la suma consignada por este rubro por considerarla excesiva y una plus petitio inexcusable.

En cuanto al daño psicológico que también tacha de excesivo, indica que no hay duda que no constituye una categoría autónoma en nuestro derecho, pero que tampoco se encuentra subsumido dentro del daño material. Y que además para ser indemnizable, éste debe ser permanente y discapacitante, caso contrario, solo podrá repararse a través del llamado daño moral si correspondiere.

Sostiene de aplicación en este rubro lo prescripto por el Art. 726, 774 -inc. a- y ccdtes. del Código Civil, entendiendo que de ningún modo queda acreditado dicho agravio.

Respecto al daño moral pone de resalto la función que en este tipo de supuestos cumple la indemnización reparatoria.

Cita jurisprudencia y doctrina que han sostenido en forma uniforme que el criterio rector que debe imperar traduce la idea de una satisfacción o compensación a quien ha sido herido en sus afecciones más íntimas. Que en tal inteligencia no queda acreditado de ningún modo dicho agravio.

Respecto al rubro gastos futuros impugna el gasto de farmacia y el monto por excesivo. Cita jurisprudencia que sostiene que si bien cabe admitir un criterio elástico para admitir estos gastos, debe actuarse con cautela y prudencia, pues, salvo pequeñas erogaciones o la súbita y ocasional adquisición, el común de los gastos por atención médica, kinesiológica, o psicológica e incluso las compras de farmacia, reciben en nuestros días los recibos o facturas correspondientes con detalles de obra social y pagos a cuenta del usuario del sistema.

En cuanto a los daños futuros, entiende que se subsumen en los rubros anteriores, e incluyen costos por eventuales tratamientos y operaciones futuras. Que la dispersión intentada por la actora procura un incremento indebido del monto y esa circunstancia debe ser tenida en cuenta por V.S.

Solicita se cite como tercero en garantía a la empresa de seguros Federación Patronal de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 118 de la Ley de Seguros por contar con contrato de seguros según póliza N° 8/594182/365 vigente, siniestro N° 93-8-1961.

Ofrece prueba y peticiona.

El 18 de abril de 2017 se tiene al demandado por presentado, parte, con patrocinio letrado y domicilio procesal constituido. Se tiene por contestado traslado en tiempo y forma, por ofrecida prueba. Se tiene presente la reserva formulada. De la presentación, la excepción y el pedido de citación de la empresa aseguradora, se dispone conferir traslado.

A fs. 84/97 adjunta Poder General para Juicios y documental, y se presenta el Doctor Justo Emilio Epifanio, con el patrocinio letrado de la Doctora Vanesa Carime Stadler Ilu, en calidad de apoderado de Federación Patronal Seguros S.A., aceptando la citación en garantía efectuada por el asegurado Dr. Gabriel Luis Marquez, en los términos contratados mediante la póliza de seguros que adjunta.

Asimismo adhiere a la contestación de demanda efectuada por el asegurado que no incluye la prescripción planteada, solicitando se rechace la demanda en todos sus términos con expresa imposición de costas.

Limita la cobertura, para el caso de que se condene a la asegurada, a lo pactado en la póliza N° 594182 que instrumenta el contrato de seguro, aclarando que el límite de cobertura es hasta la suma asegurada de $500.000.

Seguidamente contesta demanda adhiriendo a los términos vertidos en la contestación presentada por el asegurado, sin incluir la prescripción planteada, solicitando el rechazo de la demanda.

En forma subsidiaria y para el hipotético caso de que se haga lugar a la demanda, sin perjuicio de los remedios procesales que se reserva de interponer, solicita se reduzca el monto indemnizatorio pretendido, puesto que niega que la actora padezca 20% de incapacidad, así como también que la suma del salario mínimo vital y móvil en el año 2013 sea de $6.600 ya que el monto correcto era de $3.300 conforme surge de la Resolución del Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil.

Rechaza el monto de $14.400 por gastos de tratamiento psicoterapéutico conforme contestación de demanda a la que adhiere, todo con expresa imposición de costas.

Seguidamente ofrece prueba, formula reserva del caso federal y culmina con el petitorio.

En fecha 26 mayo de 2017 se tiene a la citada por presentada, parte, en el carácter invocado y con domicilio procesal constituido. Se tiene por contestado traslado, por ofrecida prueba y la reserva formulada.

De la presentación y la documental se dispone conferir traslado.

A fs. 99/101 la actora contesta el traslado de la presentación de fs. 69/82 rechazando sus términos, los argumentos esgrimidos por la falsedad de los mismos. Niega la autenticidad material y sinceridad de la documental acompañada por la demandada. Solicita el rechazo de la excepción de prescripción opuesta.

Seguidamente contesta el traslado de la presentación obrante a fs. 83/97 rechazando en todos sus términos los argumentos esgrimidos por la falsedad de los mismos.

Niega la autenticidad material y sinceridad de la documental acompañada por la demandada.

Solicita se fije audiencia de conciliación.

En fecha 9 de junio de 2017 se tiene por contestado traslado en tiempo y forma por la parte actora.

Se recibe la presente causa a prueba en los términos del art. 360 CPCyC y a los fines del art. 361 del CPCYC, se señala audiencia.

A fs. 109, en fecha 24 de agosto de 2017 se celebra la audiencia dispuesta a los fines del art. 361 del CPCyC.

A fs. 121/166 contesta oficio el Sanatorio Juan XXIII S.R.L. quien incorpora historia clínica de Marta Daniela Villalobos.

A fs. 169 contesta oficio la Unidad Fiscal Temática N° 5 de la Ciudad de Gral. Roca e informa que el legajo penal se encuentra en vistas a su resolución por sobreseimiento y archivo mediante dictamen de fecha 05/10/2017 a los fines del acuerdo jurisdiccional por prescripción, que una vez resuelto el mismo ante la Oficina Judicial de esta ciudad, se remitirá el Expte. a los fines solicitados.

El 15 de marzo de 2018 se celebra audiencia a los fines del art. 368 del CPCC en la que se recibe la confesional a la actora Marta Daniela Villalobos y las testimoniales ofrecidas por la parte actora, respecto de Norma Marta Arancibia, Liliana Fiorela Velazquez y Yolanda Noemí Nuñez. Acto seguido se prosigue con la testimonial de Germán Rosas, todo lo cual queda registrado en soporte audiovisual.

A fs. 218/235 contesta oficio el Instituto Médico Patagónico agrega historia clínica de Marta Daniela Villalobos y copias del libro de cirugía.

A fs. 237/241 contesta oficio Osteo Implants. Adjunta documental (presupuesto N° 0001-000015000 de fecha 02/01/2014 perteneciente a esa empresa , orden de provisión N° 2014/130 perteneciente a OSECAC; Remito N° 0001-00005631 de fecha 06/01/2014 perteneciente a Osteo Implants y Factura N° 0001-00005289 de fecha 04/02/2014 perteneciente a Osteo Implants).

A fs. 258 la parte demandada agrega Sentencia N° 342 de fecha 24/05/2018 dictada en la causa "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ MALA PRAXIS", Legajo N° OJU-RO-00198-2018.

A fs. 260 se tiene por recibida la causa penal caratulada "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ MALA PRAXIS", Expte. Nº 2RO-18230-P2016. Se agrega y se da vista a las partes por Mesa de Entradas. Se reserva en Secretaría la documental original remitida por el Juzgado de Instrucción Nº 8.

A fs. 287/294 la doctora Noelia Caparros -apoderada de Federación Patronal Seguros S.A.- acompaña escritura de sustitución de mandato otorgada por los Doctores Justo Emilio Epifanio, Adolfo Orlando Bonacchi y Joaquin Nicolas Garro, en su favor y en favor del Doctor Mariano Andrés Epifanio.

A fs. 302/309 contesta oficio el Hospital Área Programa de Choele Choel adjunta copia legalizada de la historia clínica de Marta Daniela Villalobos

En fecha 15 de septiembre de 2020 se agrega el informe pericial médico presentado en formato papel por el doctor Pablo Rafael Miranda en fecha 11/09/2020. De la pericia Médica se dispone conferir traslado a las partes Ministerio Legis.

En fecha 18/09/2020 la actora solicita explicaciones al Perito Médico Dr. Miranda.

En fecha 22/09/20 del pedido de explicaciones, se dispone conferir traslado al perito médico.

En fecha 14/10/2020 el perito médico Pablo Rafael Miranda se presenta a contestar la impugnación de pericia médica.

En fecha 20/10/2020 la actora contesta las aclaraciones vertidas por el perito Pablo Miranda.

En fecha 22/10/2020 se tiene presente las manifestaciones vertidas.

En fecha 23/10/2020 la actora, con fundamento en el Art. 473 -párrafo cuarto- solicita la realización de una nueva pericia médica por otro experto, atento a las consideraciones expuestas en el escrito presentado ante la MEED en fecha 20/10/2020, advirtiendo las falencias que presenta el informe del Dr. Miranda.

- En fecha 03/11/2020 se provee que siendo que la prueba pericial será analizada al momento del dictado de la sentencia, a la solicitud de designación de un nuevo perito médico, no ha lugar. Sin perjuicio de ello, se tiene presente para su oportunidad conforme lo dispuesto por el art. 260 -inc. 2- del CPCyC.

En fecha 14/02/2022 la perita psicóloga presenta dictamen.

En fecha 23/02/22 se tiene presente la pericia psicológica y conforme lo dispone Art. 473 del CPCC, se confiere traslado a las partes Ministerio Legis.

En fecha 22/03/2022 la actora solicita la certificación de la prueba producida, la clausura del periodo probatorio en los términos del art. 363del CPCC, y que se pongan los presentes a despacho a fin de presentar alegatos.

En fecha 28/04/2022 se certifica la prueba producida, se declara clausurado el período probatorio y, conforme lo dispuesto en el art. 1775 del CCyC, se hace saber que previo el dictado de sentencia debe estar concluido el Expte. Penal Nº LEGAJO N°2RO-18230-P2016 y agregado a estas actuaciones.

En fecha 20/05/2022 la actora solicita se libre oficio a la Unidad Fiscal Temática N° 5 de General Roca, a fines de que remita el legajo caratulado "MARQUEZ GABRIELLUIS S/ INVESTIGACION (MALA PRAXIS)", EXPTE N° 2RO-18230-P2016.

En fecha 29/08/2022 se dispone librar oficio a la Unidad Fiscal Temática N° 5 de General Roca, a fines de que, si su estado procesal lo permite, remita el legajo caratulado "MARQUEZ GABRIELLUIS S/ INVESTIGACION (MALA PRAXIS)", EXPTE N° 2RO-18230-P2016.

En fecha 03/03/2023 adjunta copia de poder general para juicios y se presenta el doctor Fernando E. Detlefs en carácter de apoderado de la perita psicóloga María Valeria Beck, solicitando se regulen los honorarios profesionales provisorios de su mandante por las labores periciales realizadas a tenor de lo prescripto por el art. 32 de la Ley N° 5.069 R.N..

El 13 de marzo de 2023 se lo tiene por presentado en el carácter invocado. Atento lo peticionado se regulan los honorarios provisorios de la perita María Valeria Beck en la suma de 5 JUS, conforme establece el art. 32 de la Ley N° 5.069 R.N.

En fecha 13/03/2023 adjunta copia de poder general para juicios y se presenta el doctor Fernando E. Detlefs en carácter de apoderado del perito médico Pablo Rafael Miranda, solicitando se regulen los honorarios profesionales provisorios de su mandante por las labores periciales realizadas a tenor de lo prescripto por el art. 32 de la Ley N° 5.069 R.N.

En fecha 08/04/2023 se presenta el doctor Fernando E. Detlefs en carácter de apoderado de la perita psicóloga María Valeria Beck, solicitando, atento lo dispuesto por los 886 a 888 del Código Civil y Comercial, art. 77 y art. 478 del C.P.C. y C., se intime a las partes a que en el plazo de CINCO (5) días procedan a abonar los honorarios de su mandante, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial.

En fecha 11/04/2023 se tiene al Dr. Detlefs por presentado en el carácter de apoderado Pablo Rafael Miranda. Atento lo peticionado se regulan los honorarios provisorios del perito Pablo Rafael Miranda, en la suma de 5 JUS, conforme establece el art. 32 de la Ley N° 5.069 R.N.

Atento lo dispuesto por los 886 a 888 del Código Civil y Comercial, art. 77 y art. 478 del C.P.C. y C.,

Se despacha intimación a las partes para que en el plazo de 5 días procedan a abonar los honorarios de la perita Beck María Valeria, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial

Se agregan por cuerda los autos "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ MALA PRAXIS", EXPTE. N° 2RO-18230-P2016 (N° 22923/14) (en un cuerpo, en 131 fs. útiles). Se ponen los autos en secretaría a disposición de los intervinientes para su consulta.

En fecha 13/04/2023 la actora solicita pasen autos para alegar.

En fecha 18/04/2023 atento la certificación actuarial respecto de la prueba producida en autos y la clausura del periodo probatorio dispuesta mediante providencia de fecha 28/04/2022 y siendo que se ha agregado el expediente penal en fecha 11/04/2023, se dispone que firme que se encuentre la presente, se pongan los autos a disposición de las partes para alegar conforme Art. 482 del CPCyC.

En fecha 28/04/2023 la actora acompaña alegato.

En fecha 03/05/2023 la actora ratifica las gestiones procesales realizadas por sus letrados.

En fecha 10/05/2023 la doctora Noelia Caparros -apoderada de Federación Patronal Seguros S.A.- adjunta comprobante de depósito judicial y da en pago las sumas de $27.150 (para cada uno) en concepto de honorarios provisorios regulados al perito Dr. Pablo Rafael y a la perita María Valeria Beck. Autoriza su inmediato retiro.

El fecha 17/05/2023 se dispone hacer saber la dación en pago efectuada a los peritos Pablo Rafael Miranda y María Valeria Beck en concepto de honorarios provisorios.

En fecha 17/05/2023 el doctor Justo E. Epifanio, apoderado de Federación Patronal Seguros S.A., acompaña alegato.

En fecha 24/05/2023 se transfiere de la cuenta de autos N° 126717921 a la cuenta de la perita Beck, la suma de $27.150, en concepto de a cuenta de honorarios provisorios regulados y la misma suma, por el mismo concepto a la cuenta del perito Miranda.

En fecha 07/08/2023 la actora solicita pasen autos a despacho para dictar sentencia.

El 14 de agosto de 2023 atento el estado de autos, se dispone el cese de la reserva de los alegatos presentado por las partes y el pase para dictar sentencia.

CONSIDERANDO: I.- Que ha llegado el expediente a estado de resolución definitiva y para ingresar al análisis de la responsabilidad civil que ha dado origen a las presentes actuaciones, corresponde en primer término, a los fines de determinar la ley aplicable al presente proceso, aclarar, en función de la entrada en vigencia, en fecha 01/08/2015, del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) por Ley N° 26.994, que si bien la demanda fue interpuesta bajo este nuevo régimen, el hecho invocado ocurrió bajo el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante CC), por lo que en el presente caso se aplicarán las disposiciones legales vigentes al momento de la ocurrencia del hecho por cuanto Doctrina y Jurisprudencia son coincidentes en ello. Es entonces el Código Civil "velezano" el instrumento legal que resulta de aplicación al caso. Una decisión contraria a la adoptada en cuanto a la normativa aplicable, afectaría el derecho de defensa de las partes de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional). Por lo tanto, y en virtud del principio de irretroactividad en la aplicación de las leyes, habré de aplicar la normativa vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos.

II.- Preliminarmente, corresponde me avoque el tratamiento de la excepción de prescripción de la acción opuesta a fs. 69/83 por el demandado, que fuera diferida para el momento de dictar sentencia; pues el pronunciamiento al respecto, eventualmente podría sellar la suerte del presente proceso..

Respecto al concepto, Lorenzetti ha dicho que: "La prescripción es un medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo (art. 3947, Cód. Civ. de Vélez Sársfield). Más apropiadamente puede decirse que la acción derivada de un derecho subjetivo se extingue por la inacción del titular durante el transcurso del tiempo fijado en la ley. El efecto jurídico de la prescripción es la extinción de la acción. Esta es la posibilidad de reclamar a los órganos jurisdiccionales el auxilio para la ejecución del crédito. Por lo tanto se afecta la coercibilidad del vínculo transformándose en una obligación natural (art. 515, Cód. Civ. de Vélez Sársfield, especie suprimida en el actual Código Civil y Comercial de la Nación) que sólo da derecho a la solutio retentio...En la responsabilidad médica contractual el plazo de prescripción era de diez años; en la extracontractual, de dos años. En ambos casos, la doctrina es coincidente en que el plazo se cuenta a partir de la consolidación del daño.". LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, segunda edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2016, Pág. 299.

Ahora bien, para fundar tal defensa, el demandado argumenta que la actora sostiene que el hecho del accidente en la vía pública ocurrió el 10 de diciembre del 2013 y que luego fue intervenida quirúrgicamente por su parte e inmediatamente decide suspender el tratamiento de kinesiología en enero del 2014, de manera que han transcurrido dos años desde que debió haber iniciado la correspondiente acción de daños y perjuicios.

Por su parte, la actora, al momento de evacuar el traslado que se le dio de tal defensa -a fs. 99/101- solicita su rechazo con costas manifestando que, si bien es cierto que el accidente en la vía pública ocurrió el día 10/12/2013, fue intervenida por el galeno demandado en enero del 2014, pero tomó conocimiento de la mala praxis médica alegada recién en un momento posterior, pues siendo lega de conocimientos médicos, antes de ser informada de su situación por el Dr. Baldomero Bassi, no entendía lo que le sucedía.

Que si bien el conocimiento exacto del padecimiento de la minusvalía sería al momento de realizar una pericia médica judicial, no es menos cierto que la actora percibió su incapacidad al notar que su cuerpo no respondía normalmente pese a haber recibido tratamiento médico, pero no es sino cuando le otorgan el "alta médica" cuando toma conocimiento de que esa "minusvalía" no le será indemnizada y deberá accionar judicialmente, pues hasta el momento del alta médica no necesitaba accionar judicialmente, porque se encontraba abocada a sanar y solucionar su lesión, pensando en que no quedarían secuelas o, al menos, hasta ese momento, no tenía certeza de cuáles serían ellas, como así su gravedad y extensión, pues entonces se pregunta: ¿Qué iba a demandar? ¿Qué hubiese ocurrido si radicaba la demanda y luego gracias a la intervención del Dr. Bassi quedaba sin secuelas?.

Sostiene que, cuando el damnificado ignora la existencia del daño, la prescripción ha de computarse desde que tal extremo llega a su conocimiento y eso ocurrió el día que le dieron el alta médica, pues ahí adquirió real conciencia que lo realizado por el Dr. Márquez había agravado su estado de salud y no tendría otro remedio que accionar legalmente.

Cita jurisprudencia en apoyo a su postura y refiere que sin perjuicio, considera que la demandada hace una interpretación incorrecta del Código Civil y Comercial, pues el nuevo cuerpo legal en su Art. 2.561 dispone plazos especiales de prescripción. En lo pertinente estipula: "...El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años...".

Que otro error en la aprehensión de la norma por parte de la demandada, se desprende al permitirse pasar por alto el Art. 2.562 que establece cuáles acciones prescriben a los 2 años y en la enumeración realizada, en ningún momento se refiere a las acciones civiles tendientes a obtener resarcimiento de los daños derivados de la responsabilidad civil.

Que otra norma importante, dejando aclarado que el plazo de prescripción en el caso de autos comenzó a transcurrir con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 26.994, es el art. 2.537, referido a la modificación de los plazos por ley posterior. El mismo expresa que: "Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.".

Que así las cosas, integrando todos los elementos y realizando una interpretación armónica de la normativa aplicable al caso de marras, de conformidad al antiguo Código Civil, el plazo de prescripción a tener en cuenta era de 10 años por calificar la responsabilidad médica como de naturaleza contractual, remitiéndose en este punto a los fundamentos de responsabilidad civil expuestos en el punto VI del escrito de demanda, con lo cual en aplicación de lo dispuesto por el actual Art. 2.537, la presente acción prescribiría en agosto de 2018, con lo cual, se aprecia que la misma fue incoada en debido tiempo y forma.

Que la citada en garantía también lo ha entendido como su parte, en atención a que no ha adherido al planteo realizado por la demandada, y lo ha dejado aclarado en reiteradas oportunidades.

Expuestas las posturas de las partes, tengo que, mientras la demandada funda su excepción en la prescripción bianual prevista por el art. 4037 del CC que reza "Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual."., la actora sostiene que debe aplicarse el plazo de prescripción de 3 años (por aplicación del Art. 2.561 del CCyC) y el de 10 años por calificar la responsabilidad médica como de naturaleza contractual.

Considero que la relación de la actora, con el médico es de naturaleza contractual, por lo que cabe la aplicación del término de diez (10) años para la prescripción de la acción por el reclamo por el supuesto incumplimiento (art. 4.023 CCiv.) en la prestación.

Tal precepto legal dispone: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor.".

Ateniéndome al régimen jurídico impuesto y moderna doctrina, que se centra en la aplicación del plazo decenal por considerar como principio que existe relación contractual entre médico y paciente, no diferenciándose entre institución pública o privada para evaluar el radio de actuación del médico, y atento que la intervención quirúrgica cuestionada se produce en el mes de Enero del 2014 y que el plazo de prescripción se cumpliría en el mes de Enero del 2024, habiéndose interpuesto la demanda el 17/03/2017, la misma ha sido interpuesta en tiempo hábil.

Asimismo siguiendo los precedentes de la Cámara de apelaciones en los autos caratulados: "COLIYAN MARIO AMERICO Y OTRA C/ BONARDO LUIS EUGENIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N° 20865-CA-11, Sentencia de fecha 19/10/2012, y luego en "FAISAL RODOLFO CARLOS y OTRA C/ COLO FERNANDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N° 21106-CA-12, Sentencia del 16/04/2013, he de rechazar el planteo de prescripción efectuada por la demandada.

Si bien en tales precedentes, en el caso "FAISAL", los rubros indemnizatorios reclamados obedecían al resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por los actores en su esfera personalísima y patrimonial con origen en fallecimiento del hijo y en el caso "COLIYAN" el proceso fue impetrado por los padres de un menor fallecido como consecuencia de una omisión de los deberes a cargo del médico accionado -según lo entendían los actores-, comparto el criterio y los argumentos allí expuestos, que considero aplicables al presente supuesto.

En el primero de ellos se dijo, con el voto de la Dra. Adriana V. Mariani que: "...Siendo Juez de Primera Instancia me expedí en el sentido de que salvo excepcionalísimas circunstancias, la relación médico-paciente-nosocomio es contractual. Compartiendo la moderna doctrina, he dicho que el acuerdo entre las partes puede ser expreso o tácito, con comportamientos declarativos o no. Pero ello no empece la índole convencional, salvo los casos en que resulta imposible prestar de alguna manera el consentimiento. Puesto que siempre existen derechos y deberes recíprocos - deber-derecho de indemnidad, de poner los conocimientos al servicio del paciente, de obrar según normas y protocolos, acceso a la historia clínica, suministro y recepción de información, consentimiento informado previo a la realización de estudios y tratamientos, libre elección del profesional-, aún en nosocomios públicos según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso, etc....".

Es decir que la prescripción -decenal- no se encontraba cumplida al momento de promover la acción por daños, en virtud de subsumirse el caso en la previsión del art. 4023 CC, por tal razón la excepción de prescripción opuesta por el demandado -Dr. Marquez- respecto del reclamo de la Sra. Villalobos, debe ser rechazada.

III.- Seguidamente corresponde tener presente, el trámite de los autos penales que rolan por cuerda, generados a raíz del evento, caratulado "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/MALA PRAXIS", EXPTE. N° 2RO-18230-P2016, que tramitara por ante el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional N° 8 de la Ciudad de General Roca.

Con respecto a la situación procesal del Señor Gabriel Luis Márquez, se tiene que en fecha 24/05/2018 se dictó su sobreseimiento en orden al hecho por el cual fuera indagado.

Tal temperamento fue adoptado por cuanto el Magistrado interviniente consideró, respecto al hecho imputado "...Ocurrido en fecha 10/12/2013, circunstancias en que la denunciante Villalobos luego de sufrir un accidente que le ocasionó luxación de codo izquierdo y fractura del tercio medio de radio izquierdo con desplazamiento, fue intervenida quirúrgicamente por el imputado en fecha 10/01/2014, quien le colocó una placa de 6 mm., tipo "sherman". Al asistir en el mes de febrero de 2015 al consultorio del Dr. Cabral, este observó que Villalobos presentaba angulación de radio, derivándola al Centro de Traumatología de General Roca, en donde fue atendida por el Dr. Baldomero Bassi, quien luego de estudios realizados diagnosticó pseudoartrosis de radio izquierdo por ruptura del implante operado; disociación radiocubital distal con pseudoartrosis angulada con ruptura de implante. Debiendo intervenirla quirúrgicamente para retirarle el implante...", y conforme la solicitud jurisdiccional efectuada por el Sr. Agente Fiscal en su carácter de titular de la acción pública, conjuntamente con el Sr. Defensor Oficial, en el cual se reseña la fecha del hecho descripto y que el último acto interruptivo de la prescripción tuvo lugar en fecha 19/08/2014; en orden a la calificación legal y el quantum de la pena previsto para el delito enrostrado a Márquez, así como la carencia de antecedentes penales computables, que corresponde, sin perjuicio de resultar nula la intimación por no describir conducta típica alguna, que correspondía ordenar su sobreseimiento en los términos de los arts. 59 inc. 3° y 62 C.P.; y art. 155 inc. 5° C.P.P.

Entonces, no habiendo cuestiones de prejudicialidad -Art. 1.101 del C.C.- que obstaculicen el dictado de sentencia, corresponde sin más expedirme en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída a debate.

IV.- Determinada la ley aplicable al caso concreto y no habiendo obstáculos para el dictado de sentencia corresponde determinar las posturas de las partes a fin de establecer el modo en que ha quedado trabada la litis y los hechos sujetos a prueba.

Sin perjuicio de hacer remisión, por razones de brevedad y economía procesal, a los escritos postulatorios transcriptos en las resultas de la presente resolución, se tiene que la actora conforme lo detallado en su demanda ejerce pretensión indemnizatoria contra el galeno exponiendo que el día 10 de diciembre de 2.013, sufrió un accidente en la vía pública, al caer de su bicicleta mientras transitaba por calle San Martín de la ciudad de Choele Choel. Que la caída le ocasionó luxación de codo izquierdo y fractura tercio medio de radio izquierdo con desplazamiento. Fue asistida por la ambulancia y llevada al Hospital de Choele Choel, pero por falta de electricidad es derivada al Instituto Médico Patagónico, para interconsulta con traumatólogo, donde es atendida por el demandado, el Dr. Gabriel Luis Marquez.

Que ese mismo día fue intervenida por el Dr. Gabriel Marquez de la lesión en el codo, y en el mes enero de 2.014, el mismo galeno le operó la fractura del radio, sometiéndola a "osteosíntesis de radio" colocándole una placa de 6 mm, tipo "sherman".

Que luego de las operaciones, le prescribió la realización de sesiones de kinesiología, las cuales fueron cumplidas con el Terapista Físico Adrián Alvarez. Pero en fecha 29 de enero de 2.014, el terapista decide "suspender tratamiento de F.K.T.".

Seguidamente, ante la preocupación, se comunicó con el Dr. Marquez a fin de que la atendiese, pero éste se encontraba de viaje, y telefónicamente le dijo que "solicite más ordenes de F.K.T. a cualquier otro médico".

En consecuencia, consultó con el Dr. Cabral -especialista en traumatología-, quien al observar que la actora presentaba angulación de radio, la derivó al Centro de Traumatología de General Roca.

Allí es atendida por el Dr. Baldomero Bassi, quien al observarla, le solicito la realización de "osteotomía de radio más osteosintesis debido a una deformación del implante de radio". Que según sus palabras, podría estar relacionado a una mala operación o por un movimiento muy pronto del brazo operado. A consecuencia de los estudios realizados, el Dr. Baldomero Bassi refiere que la requirente presentaba "seudoartrosis de radio izquierdo por ruptura de implante operado.... Disociación radiocubital distal con seudoartrosis angulada con ruptura de implante"; y realiza intervención quirúrgica el día 07 de mayo de 2.014, retirando el implante colocado por el Dr. Marquez, el que a simple vista presenta clara angulación.

Imputa responsabilidad al galeno por haber actuado con negligencia e impericia en el arte de curar, sin prestar las debidas diligencias tanto al momento de proceder a la intervención quirúrgica, como al prescribir el tratamiento postoperatorio, sosteniendo que el demandado recién se da cuenta de que el material para el implante era incorrecto en el momento de exponer la fractura ya con la cirugía en curso. Que tal circunstancia debió haber sido prevista con anterioridad, controlado previamente por el Dr. Marquez, y que el mismo decidió colocarle material ortopédico de su propiedad que luego fracasó, conforme él mismo reconoce. Que todo ello permite inferir su negligencia.

Producto de toda esa situación, Marta radicó denuncia penal por presunta mala praxis contra el Dr. Márquez, dando origen a la causa penal caratulada "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/ DCIA. MALA PRAXIS", Expte. N° 22.923/14 (2RO-18230-P2016) que tramitó primero por ante el Juzgado de Instrucción N° 30 de Choele Choel y luego por ante el Juzgado de Instrucción N° 8 de General Roca.

Relata que como consecuencia de la mala praxis médica en que incurrió el Dr. Márquez, actualmente sufre graves secuelas incapacitantes, pérdida de sensibilidad, falta de fuerza y déficit funcional, tal como lo surge del informe medico laboral de parte que se acompaña elaborado por el Dr. Eduardo J.J. Vaira, especialista en Traumatología; representando ello una incapacidad definitiva, parcial y permanente estimada por ésta parte en el 20% de su capacidad total obrera de acuerdo al baremo general del fuero civil de los doctores Altube y Rinaldi.

A su turno, la parte demandada en su contestación de demanda (de fs. 69/83), niega la responsabilidad que se le atribuye por el actuar médico y como versión de los hechos refiere que el 10 de Diciembre del 2013 recibe a la señora Marta Villalobos en el IMEPA por presentar luxación posterior del codo con exposición anterior de la paleta humeral en el pliegue del codo, con un sangrado profuso y fractura del tercio medio (1/3 y 1/2) del miembro superior izquierdo. Indica que acto seguido la pasa al quirófano donde realiza toalette de la exposición del húmero con lavado profuso del mismo con agua oxigenada y pervinox, empleando tres litros. Procede a la reducción de la luxación y se encuentra con la ruptura parcial de la arteria humeral a la cual le realiza la arterio rafia (sutura), con mononylon 6.0, se comprueba hemostasia y control del sangrado, se cierra debidamente la herida de exposición y se confecciona el yeso braquipalmar.

Posteriormente se procede a la solicitud del material de osteosíntesis a la obra social OSECAC, una placa recta de cinco orificios de 3.5 mm de diámetro y tornillos autorroscantes en titanio.

En enero de 2014 recibe la caja con el material estéril solicitado desde la ortopedia osteo implants y programa la cirugía.

Procede al comienzo de la cirugía sin apertura de la caja hasta tener el abordaje completo con la exposición de la fractura.

Sigue diciendo que cuando solicita el material para el implante, al abrir la caja estando estéril, se encuentra con que el material no era el solicitado, sino que le enviaron una caja con placas en T, la que no podía ser utilizada en dicho segmento en donde presentaba la fractura. Por ello decide colocar una placa de reconstrucción de seis orificios recta de 3.5 mm de diámetro en su reemplazo, de su propiedad por la falta de material solicitado, evaluando en su colocación la disminución de la posibilidad de infección y de síndrome post operatorio, por ejemplo: afección gástrica por stress, afección intestinal por stress e impacto emocional.

Que transmite dicha situación a la operada en su habitación y a partir de ese momento la paciente no presenta problemas.

Indica que el motivo de solicitar material de titanio para osteosíntesis radica en que el desarrollo científico ha demostrado que con osteosíntesis rígida y movimiento precoz, la recuperación y la incorporación del paciente en su vida de relación se ven beneficiados. También destaca haberle hecho un certificado a solicitud de la paciente con fecha 15/04/2014 por fracaso de placa colocada.

Por su parte -a fs. 84/97- Federación Patronal Seguros S.A., al momento de aceptar la citación en garantía efectuada por el asegurado Dr. Gabriel Luis Márquez, adhiere a la contestación de demanda efectuada por el asegurado, aclarando que no incluye la prescripción planteada, solicitando se rechace la demanda en todos sus términos con expresa imposición de costas. Limita la cobertura, para el caso de ser condenada, a lo pactado en la póliza N° 594182 que instrumenta el contrato de seguro, aclarando que el límite de cobertura es hasta la suma asegurada de $500.000.

V.- Ahora bien, delimitadas las posturas de las partes y demarcado el objeto del presente proceso, deberá evaluarse la responsabilidad del accionado y en su caso, de así corresponder, los daños y su cuantificación.

Resulta fundamental entender, entonces, las pautas sobre las cuales se sustenta la responsabilidad médica. En tal sentido, "Cuando lo que está en tela de juicio es la mala praxis médica deben tenerse en cuenta tres principios básicos: a) que la obligación objeto del sublite es de "medios" y no de "resultado", donde la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia (conf. Llambías, J.J., tratado de derecho civil-obligaciones, tomo i, n° 170,172 y t. Iv, n° 2826), b) a la actora le incumbe probar la culpa médica (Art. 377 del CPCCN, CFR Sala II, Causas N° 5131 del 2-2-88, 7933 del 2-7-91, entre otras), y c) por la naturaleza de la cuestión, la prueba relevante es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del magistrado interviniente (cfr. Esta sala, causas n° 485/97 del 26-12-00, 3111/92 del 31-8-01, 13.021/94 del 20-7-01, entre muchas otras).". Autos: FERRANTE MAYER ROBERTO AQUILES JOSE c/ CENTRO OFTALMOLOGICO DELDIAGNOSTICO SRL Y OTROS s/ responsabilidad médica. - Sala: Sala 3. - Mag.: Dr. Guillermo Alberto Antelo - Dr. Eduardo Vocos Conesa - Dr.Martín D. Farrell. - Tipo de Sentencia: Definitiva. - Nro. Causa: Causa n°: 900/98. - Fecha: 28/11/2002 - Nro. Exp.: 900/98. - LDTextos, Mala Praxis prueba pericial, sum. 17.

Es criterio de la Cámara de Apelaciones de General Roca que "la obligación u obligaciones que asume el médico en la vinculación con el paciente, es de medios y no de resultados, salvo casos excepcionales. Frente a un resultado disvalioso, no esperado ni normal, al profesional le es suficiente para eximirse de responsabilidad, demostrar haber obrado diligentemente, esto no es su culpa, porque el factor de atribución es subjetivo. La salud del paciente es el objeto de vinculación. Se exige al médico un accionar calificado y técnico consistente en un despliegue de conocimientos y prácticas científicas cuyo objetivo se satisface si ha sido diligente...".

La tarea del médico implica en lo esencial una prestación de hacer, la realización de un hecho a favor del paciente, el cual deposita en aquel la confianza o la buena fe, en la convicción de que sus actos serán ejecutados con el máximo de cuidado y previsión, conforme con la índole de la afección, el grado de conocimiento teórico y práctico y el método terapéutico adecuado.

"...Es que la responsabilidad médica se genera en la medida que el desempeño de su actividad haya provocado lesión al interés de cumplimiento que tiene el paciente, que es el acreedor de la prestación.". Y que "...el punto de partida no está constituido por el análisis de la prestación médica en abstracto o a priori, sino por la constatación objetiva de que ha quedado frustrado en concreto el fin al que esa prestación debió orientarse: restablecer la salud (en sentido amplio) del paciente. Si tal frustración ha acaecido, corresponderá -o no- atribuir o imputar el daño a la mala prestación médica a través del análisis de la relación causal entre el daño y el eventual incumplimiento de la prestación. En este plano, pues, hemos de situarnos en la estricta órbita de la responsabilidad por culpa o negligencia del médico con los alcances que establece el Art. 512 del Cód. Civil...".

Respecto de la carga de la prueba en este tipo de causas, se dijo "...cuando alguien imputa al médico un negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido causa de ese daño, el factor de atribución de su responsabilidad. Pero se coincide también con que la posición procesal del demandado no es pasiva, sino que el médico demandado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (arg. art. 377 CPCyC.).".

Y tiene dicho sobre el tópico, también la Cámara de Apelaciones de General Roca, en el precedente "MORA c/ CLINICA CENTRAL" (sentencia de fecha 7/08/2017 correspondiente al Expte. A-2RO-186-C9-13), criterio reiterado, entre otros, en "FANTINI" (sentencia de fecha 17/05/2019, correspondiente al Expte. N° A-2RO-295-C9-14) que: "... entiendo conveniente en primer término recordar algunos conceptos vinculados a la carga de la prueba, o como bien expresa Devis Echandia, a la asunción del riesgo de que la prueba falte (Devis Echandia, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, Rubinzal-Culzoni, pág. 211). Sostiene Peyrano, refiriendo a la regla de las Cargas probatorias dinámicas, que quien está en mejor condición de probar o le resulta más fácil hacerlo, es quien asume la carga (Jorge W. Peyrano, “Compendio de reglas procesales”, Zeus, 1999, pág. 234)”. Y en esa misma línea ha señalado Claudio Kiper, en conceptos que compartimos y hemos citado en otros precedentes que: “La carga probatoria dinámica, si bien recae en principio en ambas partes, ha sido distribuida por la doctrina de la siguiente forma: ambas partes, quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso, quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, quien está en mejores y/o mayores condiciones profesionales, técnicas y/o fácticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, quien esté en la situación más favorable para probar los hechos de que se trata, quien esté en mejores condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la situación de su adversario, quien esté en mejores condiciones de aportar los elementos requeridos, quien esté en mejores condiciones de probar, quien esté en mejores condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la parte que posee un conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos anormales, etc. (del voto del Dr. Kiper, en el fallo de la Sala H CNCiv. De fecha 2/02/2006 en autos “Schoenfeld, Karin Susana c/ Mitsu Car SA y otros s/daños y perjuicios”; aclaro que todos los subrayados me pertenecen). Más vinculado aún a procesos como el que nos ocupa, ha dicho el cimero tribunal de provincia en voto del Dr. Apcarián -sin disidencias- en el caso "ESPECHE" (sentencia de fecha 5/06/2015, correspondiente al Expte. N° 27457/14-STJ), citando fallos de la CSJN, que "… al tratarse de situaciones de mucha complejidad, cuya comprensión exige de conocimientos que resultan extraños al común de las personas, es la parte demandada la que se encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos necesarios para llegar a la verdad objetiva". Agregamos en tal oportunidad que “Tal es la línea doctrinaria que hemos venido siguiendo en esta Cámara y así puede verse entre otros precedentes en "CAMPOS" (sentencia de fecha 21/02/2014, correspondiente al Expte. N° CA-19684) y más recientemente en "COLIYAN" (Sentencia de fecha 2/08/2016, correspondiente al Expte. N° CA-20865), donde además se agregan otros conceptos vinculados al modo de visualizar la problemática de determinación de la relación causal en el daño emergente de una prestación médica, con oportuna cita de fallos del STJRN. Así en este último, sostuvo en su voto rector la estimada colega, Dra. Mariani, que: "…era un imperativo del propio interés del médico demostrar que aún con atención médica eficiente, el desenlace no hubiese variado. No lo hizo, y era quien estaba en mejores condiciones de probar. Señala el Superior Tribunal de la Provincia, en el precedente Gullota que Como ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, juega aquí lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba, porque en el caso particular analizado eran los demandados quienes estaban en mejores condiciones de acreditar -a través de la Historia Clínica y demás elementos que tenían a su alcance- que el enfermo igual habría padecido los daños. (art. 377 y cctes. del Cód. Procesal). Opera en esta situación el deber de colaboración del galeno, por lo que su actitud en el proceso no puede limitarse a una mera negativa, tiene que colaborar en el esclarecimiento de la verdad. (SC Buenos Aires, Ac. 55133, S- 22-08-95, Juez Hitters). Ello, en tanto en la actualidad ya no puede desconocerse la gran difusión y aplicación de lo que se dio en llamar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, cuya concepción se atribuye a Peyrano (en tal sentido ver Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinámicas”, La Ley, 1991 – B - 1034 [etc...]. (Disidencia parcial del Dr. Sodero Nievas). Número de Texto: 19422; STJRNSC: SE. <49/08> “G., N. c/ CLINICA VIEDMA S.A. y Otro s/ CASACION” (Expte. N° 21307/06 - STJ-), (14-08-08). SODERO NIEVAS (disidencia parcial) – BALLADINI – LUTZ – Sumarios Relacionados: 14418 - 14419; Referencias Normativas: cppr art. 377; jur Lex-Doctor). Y en autos "CANZIANI, Lucas Luis c/ CLINICA VIEDMA S.A. y Otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION" (Expte. N° 23018/08-STJ-), dijo el dr. Sodero Nievas: "Es que atrás ha quedado aquella vieja concepción gala que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo causal entre una conducta y el resultado nocivo y que vulgarmente se daba en llamar doctrina del todo o nada. Según sus más conspicuos defensores, solamente se tenía por cumplimentado el enlace o vínculo causal si en la representación objetiva retrospectiva de los hechos que realizaba el intérprete surgía de manera irrefutable que la acción u omisión endilgada al agente había sido la causa del resultado dañoso cuya reparación se incoaba (conf. Prevot, "Consentimiento informado y responsabilidad civil"” , en LL. del 23/8/2006, p. 7).- [...] salvo contadas excepciones, asistimos actualmente a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad, a tal punto que hoy se habla sin añadiduras de causa probabilística (conf. Prevot, “El Nexo de Causalidad en los Casos de responsabilidad Médica”, en LL. del 18.08.2005, p. 2). En ese sentido, hoy día, podemos afirmar sin hesitaciones, que existe consenso generalizado en que: 1) la ciencia contemporánea se funda sobre verdades hipotéticas no incontrovertibles; 2) la Medicina y el Derecho no son ciencias exactas; 3) nadie puede decir con absoluta certeza lo que habría ocurrido si los demandados hubieran actuado de otra manera; 4) la causalidad no admite prueba matemática; 5) la teoría de la adecuación causal, en cuanto está estructurada bajo un sistema de regularidad estadística, no puede más que contentarse con una fuerte o suficiente dosis de probabilidad. Pero ¿cuál es el grado de probabilidad requerida?. La cuestión varía según se trate de un ilícito penal o civil. Así, por ejemplo, en el proceso penal, en cuanto persigue el dictado de una sentencia de condena, la exigencia de un porcentual rayano al 100% es considerado como un valor fundamental en los modernos sistemas jurídicos, especialmente, dada la presunción de inocencia del acusado. [...]. En el proceso civil, en cambio, rigen diversos criterios de valuación, donde las reglas de la preponderancia de la evidencia o del más probable que improbable pueden constituir elementos de suma valía, que debidamente cotejados y coadyuvados pueden ser utilizados por el juzgador para dar por acreditado el nexo causal (conf. Bertochi, “La responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale del medico libero professionista”, en “La responsabilitá medica”, p. 71 y ss.; Galán Cortés, “Responsabilidad civil médica” cit., p. 206 y ss.; Prevot, Juan M., “La responsabilidad Civil Médica”, J.A., Fascículo 7, 2006 -IV, del 15/11/06)".

Entonces, bajo estos lineamientos corresponde analizar las pruebas colectadas tanto en sede civil, como en sede penal a fin de determinar si el profesional médico que asistiera a la actora ha sido el causante de los daños reclamados, tal como ella afirma, actuando con negligencia e impericia en el arte de curar, sin prestar las debidas diligencias tanto al momento de proceder a la intervención quirúrgica, como al prescribir el tratamiento postoperatorio.

Ello en tanto no hay discrepancia de relatos en cuanto a la efectiva realización de la intervención quirúrgica realizada.

Ahora bien, he de remitirme en primer término a las actuaciones penales que obran agregadas por cuerda en formato papel, y que se caratulan "MARQUEZ GABRIEL LUIS S/MALA PRAXIS", EXPTE. N° 2RO-18230-P2016, que tramitaran por ante el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional N° 8 de la Ciudad de General Roca, y que fuera ofrecido como prueba informativa.

Así, se tiene acreditado que el proceso penal se inició a raíz de la denuncia Penal efectuada en fecha 30/04/2014 (obrante a fs. 01 de la causa penal) por la Señora Marta Daniela Villalobos, en nombre propio.

Relata que el día 10 de Diciembre del año 2013 se cayó de su bicicleta por la calle San Martin mientras volvía de hacer compras. Que ese mismo día la operaron de luxación de codo izquierdo y el día 10 de Enero del año 2014 de fractura de muñeca izquierda con desplazamiento. Ambas operaciones realizadas en el hospital IMEPA de la localidad de Choele Choel por el doctor Gabriel Marquez. Que estuvo haciendo kinesio por un tiempo y después que se termino la orden de kinesio, fue a ver al traumatólogo -doctor Cabral- quien le pidió una placa radiológica para poder volver a darle una orden para la realización de kinesio. Esto en tanto el Dr. Márquez se encontrada de viaje. Que el Dr. Cabral la derivó al Centro de Traumatología de la localidad de General Roca donde fue atendida por el Dr. Baldomero Bassi, quien le solicitó la realización de osteotomía de radio y osteosíntesis debido a una deformación de implante de radio que podría estar relacionado a una mala operación, o por un movimiento muy pronto del brazo operado.

Preguntada en oportunidad de radicar la denuncia en transcripción, la actora dijo encontrarse angustiada porque tenía que volver a pasar por otra cirugía, las que son dolorosas, y que también se le complicaba porque tiene hijos y los tenía que dejar al cuidado de alguien, que además le dolía mucho la muñeca y se le hinchaba el brazo, lo tenía deformado en comparación con su otro brazo. Siguió diciendo en tal oportunidad que había muchas cosas que no podía hacer porque se encontraba con mucho dolor en el brazo. Dijo también haberse entrevistado con el Dr. Marquez quien le dijo que podría tener esos problemas por fracaso de la operación que podía llegar a pasar y que podría deberse al material que fue utilizado en la placa de la operación y que la tendría que operar de nuevo, a lo que la actora le respondió que desde un principio el galeno tendría que haber visto si el material que iba a utilizar podría funcionar.

Ahora bien, con las demás piezas procesales obrantes en la causa penal, se tiene que a raíz de denuncia formulada, el Agente Fiscal, a la postre, requirió la realización de Pericia a través del Cuerpo Médico Forense de la Ciudad de General Roca tendiente a determinar si la lesión que tiene la Sra. Marta fue causada por la operación o por una mala recuperación. Presentado en las actuaciones el Dr. Adolfo Scatena -médico forense- y fijado que fuera el turno para examinar a la actora, la misma no concurrió, conforme surge de lo informado por el galeno a fs. 58 de la causa penal.

Posteriormente, el Dr. Scatena informa -a fs. 76- que examinada la documentación obrante del caso, comprueba que se cuestiona un procedimiento de traumatología, y que para una mejor evaluación del caso es conveniente contar con experiencia y conocimientos especializados sobre el tema, informando asimismo la incorporación al Cuerpo Médico Forense de Cipolletti como médico forense, del Dr. Gustavo Breglia, médico especializado también en Ortopedia y Traumatología, sugiriendo que se derive este caso a aquel médico quien anoticiado sobre esta posibilidad había aceptado efectuar este dictamen.

Dispuesta en fecha 11/04/2017 la remisión de las actuaciones, a tales fines, al Cuerpo Médico Forense de Cipolletti, y solicitada por el perito Breglia la documental médica obrante en autos para poder expedirse de acuerdo a lo encomendado, ordenada la notificación a la actora para que comparezca con la radiografía post operatoria del día 10 de enero de 2014 con su respectivo informe, placas radiográficas originales, placa metálica que le fuera retirada en cirugía de revisión, no surge que se haya realizado en sede penal la pericia, cuya finalidad era, en base a los resultados obtenidos de la documentación médica adjuntada al legajo, informe el perito desde el punto de vista médico legal, si la atención brindada a Marta ha sido acorde a la lex artis médica, o en su defecto indique en forma detallada y pormenorizada cualquier apartamiento que se haya producido al respecto y a las consecuencias derivadas del mismo, así como personal médico y demás auxiliares del arte de curar que hayan intervenido hasta su alta médica.

Posteriormente el 08/05/2018, el Doctor Gaston Britos Rubiolo, Asistente letrado de la UFT N° 5, teniendo en cuenta la fecha del hecho (10/12/20113 y 10/01/2014), el último acto interruptivo de la prescripción (19/08/2014), la calificación legal impuesta al mismo (lesiones graves culposas art. 94 del C.P.), el quantum de la pena previsto para su sanción y los informes de antecedentes, considera que ha operado la extinción de la acción penal por prescripción correspondiendo sobreseer a Gabriel Luis Marquez y ordenar el archivo de las actuaciones de conformidad a lo previsto por el Art. 155 -inc. 5°-.

Petición a la que se hace lugar -en fecha 24/05/2018, ordenándose el sobreseimiento del allí imputado, aquí demandado.

He de destacar que si bien la actora se había constituido como querellante en esos actuados, ningún impulso procesal produjo para la efectivización de la prueba pericial por parte del Cuerpo Medico Forense, como tampoco apeló el sobreseimiento con que concluyó la causa.

Siguiendo con la merituación de la prueba producida en sede penal, con el certificado médico obrante a fs. 03, expedido por los Dres. Oscar Joaquín Gomez, Baldomero Bassi y Carlos Figueroa (especialistas en ortopedia y traumatología), en fecha 05/03/2014 se acredita el diagnóstico de la actora consistente en miembro superior-mano y muñeca - complicaciones postratamiento. Tratamiento miembro superior -complejidad 1 - conducta expectante. Como observaciones dispone Pte. con secuela fr. radio izquierda producida por caída de bicicleta el 10 de diciembre de 2013, es intervenida quirúrgicamente en enero 2014. Actualmente con angulación de radio a expensas de deformación de implante. Se pospone tratamiento quirúrgico.

Con los certificados médicos obrante a fs. 5 -de fecha 19/03/2014-, expedidos por el Dr. Baldomero Bassi, se acredita la solicitud de autorización a la obra social para la realización de osteotomía de radio más osteosíntesis, y la solicitud de placa combinada 2,7/3,5 mm LCP opción placa LCP recta de 2,5 Ioban, V-drape, tissucol et de tensores de 2 mm., ambos con diagnóstico de deformación de implante de radio.

A fs. 6 obra agregado certificado médico expedido en fecha 15/04/2014 por el Dr. Gabriel L. Márquez (médico cirujano especialista en traumatología y ortopedia) que refiere que la Sra. Marta Villalobos sufre Fx de 1/3 1/2 de radio izquierdo el día 10/12/2013. Se realiza osteosíntesis con placa de 6 mm, orificios 3,5 mm, el 10/01/2014. En la actualidad presenta angulación posterior de radio por fracaso de la placa en foco. Y a fs. 7 obra certificado médico expedido por el mismo galeno en fecha 29/01/2014 por el que ordena la realización de sesiones de BMT y FKT en miembro superior izquierdo, con diagnóstico de luxación expuesta de codo y Fx 1/3 1/2 de radio.

A fs. 08 obra informe del terapista físico Adrián Álvarez, de fecha 29/01/2014, en el que refiere "Resumen kinesiológico. Dejo constancia que la paciente Villalobos Marta realizó 15 sesiones de F.K.T. magnetoterapia - electroestimulación tipo TENS-US. Movilizaciones pasivas y activo asistidas. extensión muñeca y extensión codo. Se suspende tto. de FKT por un control de Rx surge una falta en la reparación. Conclusión: tto. suspendido".

A fs. 66/67 se incorpora copia de informe médico del Dr. Baldomero Bassi del que surge que en atención de fecha 05/03/2014 establece un diagnóstico de miembro superior-mano y muñeca con complicaciones postratamiento; tratamiento de miembro superior, complejidad 1, conducta expectante. En las observaciones consigna: Paciente con secuela fr radio izquierda producida por caída de bicicleta en diciembre 10 del 2013, es intervenida quirúrgicamente en enero 2014, actualmente con angulación de radio a expensas de deformación de implante. Presenta disociación radiocubital distal con cubito plus. Se propone tratamiento quirúrgico.

El 05/05/2014 consigna como tratamiento, fisioterapia, aine y reposo y como observaciones: paciente con seudoartrosis de radio izquierdo por ruptura de implante operado hace 4 meses. Fr producida por caída de bicicleta. Actualmente presenta disociación radiocubital distal con seudoartrosis angulada con ruptura de implante (placa tipo sherman). Se opera el día 07/05/2014.

Sigue diciendo el informe: 26/05/2014: Control 20 días posoperatorio fr mal consolidada de radio, se retiran puntos, se indica magnetoterapia y control con nueva rx el 14/06/2014.

El 23/06/2014 conducta expectante, el 31/07/2014 se dispone tratamiento de fisioterapia en miembro superior, aine y reposo, control, retiro de ferula y se indica comenzar con movilización. El 09/10/2014, se continúa con tratamiento de fisioterapia, aine y reposo y como observaciones se indica control 4 meses de posoperatorio con buena evolución, radiológicamente se observa falta de callo, se insiste con la disminución de fuerza, cita en 45 días con nueva rx. El 10/12/2014 se realiza control posoperatorio, fr con retardo de consolidación, se indica continuar con tareas adecuadas a patología. Solicita desintometría por osteopenia.

Los días 11/02/2015 y 12/08/2015 se dispone tratamiento de fisioterapia, aine y reposo y se mantiene conducta expectante. Finalmente el 13/04/2016 se completa certificado para seguro.

De la lectura de la historia clínica adjuntada en sede penal -a fs. 21/35- por el Instituto Médico Patagónico, surge que la actora estuvo internada en tal nosocomio con fecha de ingreso 10/01/2014 (a las 8:15 hs.) y fecha de egreso el día 11/04/2014 (a las 11:30 hs), que el motivo de la internación fue la realización de osteosintesis radio izquierdo, enfermedad actual: Fx 1/3 1/2. Que el médico cirujano fue el doctor Márquez y como primer ayudante el Dr. Rosas

Respecto a la prueba producida en sede civil, en este punto, como es propio de este tipo de procesos, en los que se analiza la actuación de los profesionales de la salud, vale decir que la pericia médica es la prueba que adquiere especial relevancia para su consideración.

Además hay que recordar que en los juicios de mala praxis, las pericias médicas no son ni pueden ser pruebas de valoración única, debiéndoselas combinar con el resto del plexo probatorio. Máxime, considerando que la medicina no es una ciencia exacta, por lo que la mayor parte de la veces los peritos se expiden en términos de probabilidades y no de certeza. Es que si bien es dable reconocer la relevancia de dicha prueba en los juicios de mala praxis médica, la necropsia al igual que la pericia médica- no es ni puede ser una prueba de valoración única y generalmente se combina con otras, sea que la corroboren, sea que se contrapongan (conf. HIGHTON, Elena, Prueba del Daño por Mala Praxis Médica, p. 961, en “Responsabilidad Profesional de los Médicos”, Ed. La Ley coordinado por Oscar E. GARAY). (conf. STJRNS1 - Se. Nº 30/09, in re: "“CANZIANI".

En estos actuados se ha presentado -en fecha 11/09/2020-, en formato papel, el informe pericial médico elaborado por el doctor Pablo Rafael Miranda, perito oficial (agregada al legajo en formato digital en fecha 15/09/2020).

En la pericia se describen los hechos consistentes en que la peritada circulaba en bicicleta cuando pierde el control y cae sufriendo politrauma, que fue atendida en institución local, se diagnostica fractura de radio izquierdo y luxación de codo izquierdo. Es derivada a institución privada para tratamiento quirúrgico, se reduce luxación y se coloca yeso. Al mes es intervenida para colocar osteosíntesis, continúa con yeso. Luego inicia rehabilitación, fue reintervenida a los dos meses para recambio de material por deformación del colocado inicialmente, continuó rehabilitación aproximadamente un año.

En cuanto al examen físico realizado a la actora, en su miembro superior izquierdo, refiere que presenta cicatriz en antebrazo 8,5 cm. x 1 cm.; movilidad codo: pronación/supinación completas; extensión hasta 130°, flexión hasta 120°; muñeca: flexión palmar de muñeca hasta 40°; flexión dorsal hasta 50°, desviación radial hasta 20°, desviación cubital hasta 10°. Tono y trofismo del miembro disminuidos.

En cuanto a las lesiones sufridas: consigna fractura diafisiaria de radio izquierdo, material de OS en radio, luxación de codo, limitación funcional de codo y muñeca.

En cuanto al porcentaje de incapacidad según baremos general para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi, establece que corresponde: Lesiones con incapacidad: Fractura de radio izquierdo: 2%; rigidez de muñeca: 6%; cicatrices varias: 5%; rigidez de codo: 12%; material de OS: 3%, arrojando como incapacidad total 28%. En opinión del perito la incapacidad determinada en el examen es del 28% de carácter permanente parcial y afectará a la actora en la vida cotidiana, tanto en el desempeño de sus tareas laborales, como recreativas.

Sigue diciendo que las lesiones sufridas pudieron ser ocasionadas según la acción y cinemática del trauma en el siniestro descripto en la presente demanda y pudieron dejar las secuelas evaluadas en el examen. Sigue diciendo que el mecanismo es idóneo para fractura diafisiaria de radio, luxación de codo izquierdo, heridas quirúrgicas y limitación funcional de codo y muñeca.

Que la actora como consecuencia de las lesiones quedará limitada en sus esfuerzos al realizar sus tareas laborales habituales, no siendo posible la restitución ad integrum de las mismas. Que las prestaciones de rehabilitación fueron suficientes, una mayor cantidad de prestaciones no habrían garantizado una mejor recuperación.

Continúa ilustrando que los procedimientos clínicos, traumatológicos y quirúrgicos fueron realizados de acuerdo a normas, y no encuentra en autos, descripción de acciones compatibles con prácticas inadecuadas. Que las fallas en los materiales utilizados son situaciones indeseables pero frecuentes y su resolución es la re-intervención. El resaltado me pertenece.

De acuerdo a lo expuesto considera que no es necesaria la realización de imágenes y/o prácticas diagnósticas, y el tratamiento recibido y las prestaciones de rehabilitación realizadas a la fecha, fueron por cuenta y orden de la actora.

Conferido traslado del informe pericial, se formularon impugnaciones y pedido de aclaraciones por parte de la actora, los que tras ser evacuados por el experto no conformaron del todo a esta quien hizo una nueva presentación.

En tal sentido la actora -el día 18/09/2020- solicita explicaciones. Indica que en el dictamen pericial el Dr. Miranda advierte que según la historia clínica de la actora, ésta fue "...intervenida para colocar material de osteosíntesis, continua con yeso", que "luego inicia rehabilitación; fue reintervenida a los dos meses para recambio de material por deformación del colocado inicialmente, continuó rehabilitación aproximadamente un año..."; seguidamente, determina que la Sra. Villalobos sufre limitación funcional de codo y muñeca, lo que representa a su saber y entender, una incapacidad del 28%. Que luego, refiere que "...las fallas en los materiales utilizados son situaciones indeseables pero frecuentes..."; Que el galeno no da respuesta concreta a los puntos de pericial N° 5 y 6 presentados por su parte, y los cuales son esenciales a los efectos de acreditar la incidencia que el obrar negligente del demandado tuvo en las secuelas que actualmente presenta la Sra. Villalobos. Máxime si se tiene en cuenta, que en el caso de autos, conforme quedó acreditado por la propia declaración del demandado, el material colocado a la actora era propiedad del Dr. Márquez, ya que según él, el enviado por la obra social no era el adecuado; (situación desconocida por la Sra. Villalobos) por lo que su parte necesita que el experto responda dichos puntos de pericia, que reitera: * Punto de pericia N° 5): Si el material utilizado para la osteosíntesis realizada por el Dr. Márquez era el correcto y el exigible para dicha intervención, de conformidad a las lesiones que presentaba la actora. * Punto de pericia N° 6): Si el corte quirúrgico realizado sobre el brazo de la actora, y en el cual actualmente padece cicatriz, fue realizado en el lugar correcto, o si habitualmente dicho corte es realizado en otra sección del brazo.

Continúa, ya que el experto hizo referencia a la falla del material de osteosíntesis, solicitando que indique qué incidencia ha tenido la falla del material quirúrgico en la incapacidad que presente la actora.

El día 14/10/2020 el perito médico Pablo Rafael Miranda se presenta a contestar la impugnación de pericia médica ratificando la incapacidad otorgada en la pericia presentada y agrega que no consta en la documentación en autos que el material utilizado sea inadecuado. Que de acuerdo a las lesiones óseas el procedimiento quirúrgico fue realizado de acuerdo a normas y buenas prácticas. Que el proceso de re-intervención retrasa per se la recuperación y rehabilitación del segmento corporal comprometido. La recuperación final y limitación funcional, no necesariamente se verá comprometida.

Frente a tal aclaración del perito, la actora -el día 20/10/2020-, deja expresamente puesto de relieve la disconformidad con el mismo, en consideración a que es muy escueto, carente de fundamentos médico-legales y, no da respuestas a los puntos planteados por su parte, sino que solamente reitera y ratifica su informe pericial.

Refiere que el informe del Dr. Miranda, es tan sintético, que, amén de no dar respuestas concretas a los puntos solicitados por las partes, tampoco brinda elementos suficientes para ilustrar fehacientemente acerca de lo que realmente aconteció; todo lo cual lo torna inidóneo e inconducente para poder elaborar un criterio que permita a V.S. resolver con justicia el caso de autos.

Por ello, no cumpliendo el dictamen médico su finalidad, y con fundamento en el Art. 473 -párrafo cuarto-, solicita, advirtiendo las falencias que presenta el informe del Dr. Miranda, si se lo considera oportuno, se ordene una nueva pericia médica por otro experto.

Sin perjuicio de la impugnación referida, no observo un eficaz embate al dictamen pericial y pudiendo haber traído otros medios de prueba (v.g. informes de consultores de parte, opiniones de centros especializados) no lo hizo, poniendo solo de relieve la disconformidad con las conclusiones del perito.

Ahora bien, analizada la responsabilidad del Dr. Márquez a la luz del acto pericial, entiendo que no acredita en autos un vínculo causal entre el actuar del mismo con los daños que refiere haber padecido la actora.

De los informes agregados -a los que hice referencia más arriba- no surge que la "angulación de radio a expensas de deformación de implante" como diagnosticó el Dr. Bassi que atendiera a la actora con posterioridad a la cirugía realizada por el demandado, fuera producida por aquella atención, es decir por la colocación del implante realizada por el Dr. Márquez.

Ello sin perjuicio de propio reconocimiento realizado por el galeno al contestar demanda, quien dijo que luego de solicitar a la obra social de la actora (OSECAC) el material de osteosíntesis (una placa recta de cinco orificios de 3.5 mm de diámetro y tornillos autorroscantes en titanio) al recibir la caja en enero de 2014 la caja con el material estéril solicitado y programar la cirugía, procede al comienzo de la cirugía -sin apertura de la caja hasta tener el abordaje completo con la exposición de la fractura- y cuando solicita el material para el implante, al abrir la caja estando estéril, se encuentra con que el material no era el solicitado, sino que le enviaron una caja con placas en T, la que no podía ser utilizada en dicho segmento en donde presentaba la fractura. Que por ello decide colocar una placa de reconstrucción de seis orificios recta de 3.5 mm de diámetro en su reemplazo, de su propiedad por la falta de material solicitado, evaluando en su colocación la disminución de la posibilidad de infección y de síndrome post operatorio, por ejemplo: afección gástrica por stress, afección intestinal por stress e impacto emocional.

Y debe tenerse en cuenta también los propios dichos de la actora al radicar la denuncia en sede penal, oportunidad en la que manifestó que, cuando el Dr. Cabral la derivó al Centro de Traumatología de la localidad de General Roca donde fue atendida por el Dr. Baldomero Bassi, el mismo le solicitó la realización de osteotomía de radio y osteosíntesis "debido a una deformación de implante de radio que podría estar relacionado a una mala operación, o por un movimiento muy pronto del brazo operado.".

Dicha "mala operación" formulada en términos comunes, no fue acreditada a través de prueba idónea.

Tampoco se acredita en autos el vínculo causal entre el actuar del galeno demandado y los daños que refiere haber padecido la actora, de la declaración confesional de aquella, en tanto refirió en tal oportunidad que fue operada por el Dr. Márquez y que le ordenó tratamiento quinesiológico para su recuperación. Que dicho tratamiento fue posteriormente suspendido por otro profesional (médico traumatólogo) -Dr. Cabral- con el que se atendió porque su brazo estaba hinchado y medio torcido, y además el Dr. Márquez estaba de viaje. Dijo que fue ese nuevo profesional quien le ordenó suspender el tratamiento para hacer una radiografía. Dijo que no podía extender su brazo sin dificultad, ni podía hacer las tareas de la casa normalmente, ni que su brazo operado funcionara normalmente. Que desde que se accidento no volvió a trabajar.

Que el Dr. Márquez fue quien solicito a la obra social el material de osteosíntesis, una placa que le llego a él, que no le avisó que el material que había llegado no era el solicitado, que solo la cito a la fecha de la operación. Que cuando ella le llevo los nuevos estudios, el Dr. Márquez le dijo que había fracasado la placa de titanio.

A la ampliación del pliego formulado por la parte demandada, dijo que fue atendida por otros médicos porque cuando ella lo llamo por teléfono al Dr. Márquez, el mismo estaba de viaje. Que no reclamo a la obra social, ni la empresa ortopédica por el material enviado para la operación.

Las declaraciones testimoniales tomadas a Norma Marta Arancibia, Liliana Fiorela Velázquez y Yolanda Noemí Núñez, no aportan elementos que acrediten la mala praxis atribuida al Dr. Márquez.

De la declaración del testigo Germán Rosas, médico cirujano, se desprende que el instrumental/material que se iba a utilizar para colocar a la paciente y que venia en caja, solicitado por el Dr. Márquez, venía estéril, provenía de Buenos Aires, eso lo recuerda por haberlo escuchado al Dr. Márquez en la cirugía. Al ser preguntado respecto al procedimiento de hacer primero el abordaje de la cirugía de fractura de radio y abrir posteriormente la caja de instrumental que contenía el material, explicó que siempre, los que hacen cirugía, tratan de preservar la esterilidad del material , entonces hasta el momento previo de la cirugía no abren absolutamente nada para cubrirse de infecciones, complicaciones, tratan de tener el menor contacto posible del material a exposición del quirófano, que en la traumatología y en la cirugía es exactamente lo mismo, hasta minutos antes no se abren las cajas por miedo de infecciones, más lo traumatólogos que trabajan con huesos, observa que son muy sensibles para eso. Dijo el testigo que estuvo ayudando al Dr. Marquez durante la cirugía. Dijo al ser preguntado, que el material quirúrgico recibido no era el solicitado, lo recordaba porque el Dr. Marquez lo dijo. Respecto a la importancia que significa minimizar los tiempos quirúrgicos en traumatología y ortopedia, dijo que la administración de los tiempos radica en que cuanto menos tiempo tiene la cirugía, menor es la complicación en el posoperatorio, cuanto más cortos son los tiempos quirúrgicos, menor es la exposición del hueso al exterior y se tienen menos complicaciones en infecciones, ello no solo en traumatología, sino también en la cirugía, por eso siempre se minimizan los tiempos.

La Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de General Roca en autos "SAEZ MABEL BEATRIZ Y OTRA C/ COULY IRIS GRACIELA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumario)", EXPTE. N° 17416/11, dijo que "...En la materia en análisis resulta a mi juicio imposible apartarnos de las conclusiones periciales antes transcriptas, por dos razones: en principio, por tratarse de una prueba esencial en este tipo de juicios y de una ciencia que nos es ajena ("Cuando se trata de indemnización de daños originados en mala praxis, la prueba pericial médica tiene una importancia prácticamente decisiva. El dictamen pericial es relevante, en tanto el experto asesora al magistrado sobre temas que normalmente escapan a su formación profesional..." CNacFed. Civ. y Com., Sala II, 6/11/96 LA LEY, 1997-B, 802; Cam. Civ. Com. Fam. y Trab. Río Tercero, 11/10/95 LLCba, 1996-505); y por seguir por extraerse de dicha pericia conclusiones categóricas acerca de la adecuada conducta del médico demandado en el presente. Se ha dicho que la pericia médica constituye la "probatio probatisima", de cuyas conclusiones no es posible apartarse salvo aduciendo razones muy fundadas de entidad suficiente para desvirtuar la labor profesional (SCBA. Ac. C 116.964, sentencia del 29/05/2013). "En diversos precedentes esta Sala, ha señalado el valor de la prueba pericial en los juicios de mala praxis médica. Así, en sentencias registradas en LS: 312-75, 334-231, 348-119, 373-239 y 411-119 (criterio mantenido en L.S.: 386-047, 432-126 y 441-25) la preopinante Dra. Kemelmajer, sostuvo que, normalmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos. En el mismo sentido, en L.S.: 323-196, se ha dicho que el campo de la responsabilidad médica, más que en ningún otro, el tribunal debe apoyarse, fundamentalmente, en la prueba pericial rendida? (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SALA I, Triunfo Coop. de Seguros Ltda. Rodríguez, Luis c. Hospital Central y ots. p/ d. y p., 13/11/2012, Cita Online: AR/JUR/64301/2012). Máxime cuando las conclusiones de esas pericias médicas y su resultado, a la luz de la sana crítica, no se halla en pugna con las leyes de la lógica, el raciocinio y la común experiencia universal. Al respecto es necesario tener presente que ?...para apartarse de las conclusiones del dictamen pericial debe encontrarse apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con los principios lógicos y las máximas de experiencia, o en el hecho que en el proceso no existan elementos de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos; por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios científicos técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar las conclusiones del mismo...? (conf. Jurisprudencia Cámara Segunda de Apelaciones de La Plata, Sala III, causa 117717 RSD-223-16 S 27/12/2016 en autos ?Alarcón, Rosa Margarita c/ Caja de Seguros S.A. s/ Cobro Ordinario de sumas de dinero?; causa 120483 RSD-170-16 S 28/10/2016 en autos ?Hernández, Esther Luisa c/ Marone, Raúl Ernesto y otro/a s/ daños y perj.?; entre otros).

De lo antedicho se desprende que si la pericia está uniformemente fundada y es conteste en cuanto a sus conclusiones, debe reconocérsele plena validez respecto de los hechos esencialmente técnicos (art. 477 del CPCC y conf. Gozaíni, Osvaldo A. "Tratado de derecho procesal civil", La Ley, Bs. As., 2009, Tomo IV, Pág. 607).

En conclusión, conforme las pruebas referidas precedentemente, y por aplicación de los arts. 512, 901, 902, 904, y ccdtes. del C.C. y arts. 377 y 386 del CPCC, no habiéndose tratado de una negligencia, impericia o imprudencia del médico interviniente y tratándose de una obligación de medios la que se encontraba a su cargo, es que considero, la demanda no puede prosperar.

Las costas de este proceso, sin perjuicio del resultado del mismo, corresponde imponerlas por su orden en el entendimiento de que la actora se consideró con derecho a reclamar en sede civil, teniendo presente el Beneficio de Litigar sin gastos con el que cuenta.

Por lo expuesto entonces; normativa legal citada, doctrina y jurisprudencia invocada;

RESUELVO: I.- Rechazar defensa de prescripción liberatoria opuesta por el demandado Gabriel Luis Márquez, conforme a lo dispuesto en los considerandos.

II.- Rechazar la demanda promovida por la señora Marta Daniela Villalobos contra el doctor Gabriel Luis Márquez, de conformidad a los argumentos expuesto en los considerandos.

III.- Imponer las costas del proceso, amen del resultado del mismo, por su orden en el entendimiento de que la actora se consideró con derecho a reclamo, teniendo en consideración además el Beneficio de Litigar sin Gastos con el que cuenta.

IV.- Regular los honorarios de los doctores Santiago Parrou, Ezequiel H. Zuain y Hernán A. Zuain, patrocinantes de la actora Marta Daniela Villalobos, en la suma de 10 JUS, en forma conjunta; los del doctor Michael Diaz -patrocinante del demando-, en la suma de $ 10 JUS ; y los de los doctores Justo Emilio Epifanio, Mariano Andrés Epifanio y Noelia Caparros, y de la doctora Vanesa Carime Stadler Ilu -apoderados los primeros y patrocinante la última, de Federación Patronal Seguros S.A.-, en la suma de $ 10 JUS -en forma conjunta-.

Se deja constancia que para las mensuraciones arancelarias se ha tenido en cuenta las pautas establecidas por la Ley G N° 2212 (Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 34, 38 y 39, los mínimos legales, la tarea efectivamente desarrollada, el monto base, la complejidad, tiempo, etapas cumplidas, mérito, éxito de la misma, tipo de proceso que se trata y demás pautas. M.B.: $474.969,20.

V.- Convertir en definitiva la regulación provisoria de honorarios realizada a la Lic. María Valeria Beck -perita psicóloga- en fecha 13/03/2023, en la suma de 5 JUS, y al doctor Pablo Rafael Miranda -perito médico- en fecha 11/04/2023, también en la suma de 5 JUS. Para la regulación de honorarios se ha tenido en cuenta las pautas regulatorias de los Arts. 5 18, 19, 32 de la Ley N° 5.069.

Notificar de conformidad a las adecuaciones procesales dispuestas por el Anexo I de la Ac. N° 36/2022 del STJ (9-a) -que implementa el Sistema de Gestión de Exptes. Judiciales "PUMA"-.

Dra. Natalia Costanzo

Jueza