Fallo Completo STJ

Cipolletti, 01 de diciembre de 2023.-

AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: ´<.Y.M. S/ MEDIDA CAUTELAR (EXPTE CI-02267-F-2023), puesta a despacho para el dictado de la sentencia y de las que;

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-I0001, de fecha 01/08/2023, se presenta la Dra. Gabriela Blanco, Defensora de Pobres y Ausentes, en carácter de gestora procesal de la Sra. Y.M.S., a los fines de interponer MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN DE PERSONA en favor de la hija de su mandante, la niña E.M.G. de siete (7) años de edad.

Peticiona se ordene la prohibición de acercamiento de su progenitor G.G.F., y se suspenda las entrevistas de revinculación establecidas mediante sentencia recaída en los autos "G.G.F. C/ S.Y.M. S/ REGIMEN DE COMUNICACION" ( Expte. CI-38111-F-0000).

Manifiesta que mediante la referida sentencia de fecha 23 de Mayo 2023, se dispone un sistema de comunicación entre E.M. y su progenitor, el que será progresivo, gradual y supervisado por el ETI durante el lapso de dos meses. Estableciéndose con posterioridad encuentros semanales en sede del Juzgado a lo cuales debía concurrir la niña a revincularse con su padre.

Refiere que para resolver se tuvo en cuenta los archivos de las dos denuncias penales por a. radicadas en sede penal por la progenitora e informes del ETI y que lo elementos probatorios por su parte aportados no fueron suficientes para enervar la decisión del Juez, esto es la declaración testimonial y el informe psicológico de la licenciada L.M.A. (psicóloga tratante de la niña), quien informó que "Del relato de la niña se desprende la presencia indicadores que podrían dar cuenta de una situación de a.s.i. por parte del padre biológico" "(...) Desde mi evaluación terapéutica no sugiero de ninguna manera la revinculación de la niña con su padre biológico".

Hacer referencia a otro informe elaborado por la Lic. A.L.M., de fecha 24/07/2023, en el que la profesional se expide respecto a la conveniencia de postergar la revinculación de la niña con su papá, con el fin de poder controlar y disminuir posibles factores de riesgo y prevenir que no sea vulnerada su integridad psicofísica. Sostiene que la niña pudo abrirse en terapia y pudo manifestar lo que textualmente reza el informe:"...A partir de la cual le pregunto a E.¿ qué pensas que le está sucediendo a la niña de la imagen?, a lo cual me responde " la niña está llorando porque le pasó algo malo", luego pregunto ¿Qué emociones pensas que está sintiendo en ese momento ? A lo que ella me responde " tristeza". A continuación , le pregunto ¿te recuerda alguna situación vivida? y E. me responde "si, cuando mi papá F. me t., aunque yo sentí enojo y desagrado porque no me gustó lo que me hizo"...". Adjunta informe como prueba documental . Sostiene que debo valorar el informe mencionado en pos del interés superior de la niña a fin de garantizar su integridad psicofísica, manifestando que en dicho informe profesional se está dando cuenta del a.s.i. sufrido por parte de su progenitor, informe de fecha posterior al dictado de la sentencia. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita la designación de una abogado para la niña o de un tutor ad litem.

Que en la misma fecha se presenta la Sra. S., con el patrocinio letrado de la Dra. Valeria Consigli Schramm, defensora adjunta, ratificando todo lo actuado por su patrocinante.

Que en fecha 02/08/2023 se da inicio a los presentes.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0002, la Dra. María Celina Rosende, toma intervención y asume la representación complementaria de la niña E.M..

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0005, de fecha 28/09/2023 la Dra. Blanco, en carácter de gestora procesal, solicita Resolución de la medida cautelar interpuesta inaudita parte, atento la imposibilidad de notificar al demandado.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0007, la Sra. S. ratifica la gestión efectuada por su letrada.

Que en fecha 29/08/2023, atento a surgir de los autos "G.G.F. C/ S.Y.M. S/ REGIMEN DE COMUNICACION" (Expte. CI-38111-F-0000) (G-4CI-3799-F2020), que mediante presentación Nº CI-38111-F-0000-E0022, el Sr. G. y su letrado el Dr. Silvio Garrido tomaron pleno conocimiento del informe psicológico y de la medida cautelar interpuesta por la Sra. S., se ordena la vinculación de los mismos a estos autos y se los intima a contestar en el plazo de 48 hs.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0008, contesta vista la Dra. Rocío Guiñazú, Fiscal del caso, informando que con fecha 19 de agosto de 2022, la Sra. Jueza Sonia Mariel Martín dispuso el sobreseimiento del Sr. G.F.G., en relación a los hechos por los cuales fuera investigado.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0009, se presenta el Sr. G.F.G., por derecho propio, con el patrocinio del Dr. Silvio Fernando Garrido, contestando el traslado conferido en autos, refiere que el relato inserto en la demanda es totalmente fabulado y tendencioso hacia su persona. Solamente se insiste en reflotar la denuncia falsamente iniciada, la cual ya fuera resuelta y dictado el sobreseimiento por la magistrada penal.

Señala que trata de introducir el informe psicológico como si se tratase de una prueba incontrovertible, recalcando que el informe carece de todo tipo de rigor científico y que por supuesto no hay mención alguna de las intervenciones del ETI, donde E. afirma que es su voluntad revincularse con su persona.

Manifiesta que las actuaciones realizadas por la Sra. S. no son mas que un nuevo intento, un manotazo de ahogado, para obstaculizar el vínculo familiar con su hija y que sus acciones lo llevan al convencimiento absoluto de que su única razón de litigar es la de producirle un perjuicio.

Indica que el informe psicológico que pretende utilizar como prueba, es totalmente falso y tendencioso, habiéndose resuelto en tal sentido en los autos penales, en los que se arribó a la conclusión de que todos los hechos fueron fabulados por ella y solamente están en la cabeza de su hija esas imágenes y palabras desagradables puesto que S. la ha manipulado para que piense esas cosas.

Refiere que la demanda no debe prosperar y que la oportunidad procesal para intentar producir prueba ha cesado. Surgiendo de los autos “G.G.F. C/ S.Y.M. S/ REGIMEN DE COMUNICACION" que E. no presenta indicadores de a., que no manifiesta síntomas de depresión y que su voluntad es mantener un vinculo con su padre.

Manifiesta que la Sra. S. ha obstaculizado la revinculación ordenada, peticiona que se rechace la medida y se ordene a la Sra. S. a estar a derecho y concurrir a las reuniones con el ETI. Ofrece prueba.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0010, la Dra. Blanco, contesta el traslado conferido en fecha 31/08/2023 respecto a la documental acompañada por el Sr G.G.F., niega, impugna y desconoce la documentación agregada por no constarle su veracidad y autenticidad.

Mediante presentación CI-02267-F-2023-I0008, el Sr. G., denuncia su domicilio real.

Que obra acta audiencia celebrada con la psicóloga A.L.M., encontrándose presente la Lic. Marcela Torrecillas y la Lic. Paulina Tapia.

Que en fecha 20/10/2023, mediante presentación CI-02267-F-2023-E0017, la Fiscal Altamira, informa que se procedió a la formación de un legajo atento a surgir la posible comisión de un delito, respecto los hechos alegados en los presentes.

Que mediante presentación CI-02267-F-2023-E0022, la Fiscalía N° 7 informa que: "Me dirijo a Ud. en actuaciones caratuladas "G.G.F. S/ A.", Nº MPF-CI-06339-2023, en trámite ante la Fiscalía N° 7 de Cipolletti a cargo de Alejandra Altamira, Fiscal del Caso junto a Yesica Montenegro, Fiscal Adjunta, a los efectos de poner en vuestro conocimiento que se ordenó el archivo/desestimación de la presente investigación, conforme el art. 128 inc. 4to delC.P.P., en relación a la vista conferida en el expediente Nº CI-02267-F-2023 "S.Y.M. S/ MEDIDA CAUTELAR", Nº MPF-CI-06339-2023.

Mediante presentación CI-02267-F-2023-E0025, la Dra. Celina Rosende, dictamina: "Que a la luz de las constancias de autos y luego de la audiencia en la cual la profesional Lic. A.L.M. brindara explicaciones, se advierte que la cautelar solicitada a criterio de este Ministerio no puede prosperar, toda vez que no surgen los extremos que hacen a su procedencia, en particular el peligro para la niña en la vinculación con su progenitor... Que en el caso de autos, el vínculo entre padre e hija debe restaurarse conforme la sentencia dictada por SS y que se encuentra firme. Que la admisión de la cautelar pretensa afectaría el interés superior de E. y su derecho a la comunicación con su progenitor no conviviente. Que asimismo, en los términos de la sentencia dictada, la integridad psicofísica de la niña se encuentra garantizada con la intervención de ETI y la modalidad de vinculación dispuesta."

Pasando los presentes a dictar sentencia,

Entrando al análisis de la situación planteada he de tener en cuenta que los niños, las niñas y adolescentes conforman un grupo de personas que deben ser objeto de una especial y diferenciada atención, atento su calidad de personas en estado de vulnerabilidad; y, todas las decisiones que se adopten con relación a los mismos deben obedecer a la finalidad principal de protegerlos, salvaguardar su posterior desarrollo y velar por su interés superior. Dichos criterios se encuentran contemplados tanto en el Corpus Iuris de los Derechos del niño.

Es sabido que existen razones que afectan, alteran o interfieren en el desarrollo y la integridad psíquica y física de los miembros de una familia, tales como el maltrato, la violencia física o psíquica, la negligencia, entre otras y en tal orden de situación, las personas afectadas necesitan encontrar en el poder jurisdiccional una adecuada y pronta respuesta a sus requerimientos, dado que existen situaciones en que el Estado debe intervenir y erigirse como garante, a fin de proteger la salud física y psicológica del niño.

La Observación General Nro. 13 del Comité de los Derechos del Niño, en referencia al art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño, afirma que se entiende por violencia "toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual". El término violencia utilizado en esa observación abarca todas las formas de daño a los niños enumeradas en el art. 19, párrafo 1, de conformidad con la terminología del estudio de la "violencia" contra los niños realizado en 2006 por Naciones Unidas. Afirma el Comité: "En el lenguaje corriente se suele entender por violencia únicamente el daño físico y/o el daño intencional. Sin embargo, el Comité desea dejar sentado inequívocamente que la elección del término "violencia" en la presente observación general no debe verse en modo alguno como un intento de minimizar los efectos de las formas no físicas y/o no intencionales de daño (como el descuido y los malos tratos psicológicos, entre otras), ni la necesidad de hacerles frente.

En cuanto a las obligaciones de los Estados, afirma el Comité que la referencia contenida en la Convención en cuanto a los "Estados parte", abarca las obligaciones de esos Estados de asumir sus responsabilidades para con los niños y que esas obligaciones especiales son: actuar con debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces pautas, criterios, normas de aplicación directa, descarte de leyes incompatibles, interpretación de las existentes a la luz del tratado, etc. (Cfr. Bidart Campos, G.J., "Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño", en Bianchi, María E.C. "El derecho y los chicos", Edi. Espacio B. As., págs. 36/37).

Entre tales pautas o criterios, cobra relevancia el del Interés Superior del Niño, que como la Corte Suprema ha entendido apunta esencialmente a dos propósitos "...cuales son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido que la decisión se defina por lo que resulta ser de mayor beneficio para ellos..." (CSJN, in re "S., C.", sentencia del 2/8/2005. Voto concurrente Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay, L.L. 2005-D, 873).

Este es el marco conceptual dentro del cual debo analizar si cabe disponer la medida cautelar solicitada, debiendo velar por el interés supremo de la niña, en tanto principio rector del derecho procesal de familia.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (Opinión consultiva Nro. 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B, 312). Por su parte, la Ley 26061 de "Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes", define este principio como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" (art. 3). De modo tal que ha de ser ese interés primordial del niño el que debe orientar y condicionar esta decisión (CSJN, Fallos 324:122; 331:2691; 331:941, entre otros).

Respecto de la medida cautelar a dictar, deben tenerse en cuenta fundamentalmente- las siguientes pautas orientadoras: a) el interés superior del niño; b) el principio favor debilis o pro minoris, y c) la opinión del niño" (Guahnon, Silvia V., "Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia según el Código Civil y Comercial de la Nación, Ediciones La Rocca, Bs. As. 2016, pág. 216/217).

Por todo ello,

I.- RECHAZAR la medida cautelar solicitada.

II.- Hacer saber a la progenitora que deberá dar cumplimiento con el sistema de comunicación fijado en los autos principales "G.G.F. C/ S.Y.M. S/ REGIMEN DE COMUNICACION " ( Expte. CI-38111-F-0000) en los términos allí ordenados.

III.- Costas por su orden art 19 CPF.-

IV.- REGULASE los honorarios de la Dra. Grabriela Blanco, Defensora de Pobres y Ausentes y la Dra. Valeria Consigli Schramm, defensora adjunta, por el patrocinio de la parte actora en la suma de pesos ciento cuatro mil seiscientos diez ($104.610) -5IUS- en conjunto, dejándose constancia que para efectuar tal regulación se han tenido en consideración, naturaleza, extensión y resultado de las tareas desarrolladas por sus beneficiarios.

Haciéndole saber a la obligada al pago que deberá depositar dicho importe en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia suc Viedma CBU 0340250600900002139002 correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (Art.cctes de la L.A., art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General) NOTIFIQUESE.-

V.- REGÚLASE, los honorarios profesionales del Dr. Silvio Garrido, en carácter de letrado patrocinante del demandado, en la suma de pesos ciento cuatro mil seiscientos diez ($104.610) -5 Ius- (ARTS.6,8,31 y ccs. L.A.), atento la calidad, extensión y éxito obtenidos en la labor profesional . Cúmplase con la Ley 869.-

Notifíquese a las partes, a Caja Forense y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de conformidad con lo dispuesto en las Ac. 36/22 STJ.-

EXPIDASE TESTIMONIO O FOTOCOPIA CERTIFICADA.