| Texto Sentencia |
General Roca, 3 de Febrero de 2023.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados HEREDIA REYES MARIA AUDELINA C/ BARSANCOM S.R.L. S/ ORDINARIO (L) (EXPEDIENTE N° RO-12162-L-0000) SEON EXPTE. A-2RO-2913-L2020
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
I. RESULTANDO: 1.- Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por el Sra. MARIA AUDELINA HEREDIA REYES, a través de su letrado apoderado Dr. Francisco Luis Martin con el patrocinio letrado de la Dra. Susana Beatriz Rinne, contra BARSANCOM SRL, procurando el cobro de $ 878.165,79, más intereses, costos y costas.
Relata que la actora ingresó a trabajar el 07-01-2016 a favor de la demandada prestando tareas de empleada administrativa en la oficina ubicada en calle Neuquén N° 1.539 de la ciudad de General Roca, provincia de Río Negro.
Señala que la relación no fue registrada ante los organismos laborales y previsionales al momento de iniciarse, sino en forma posterior, esto es el día 11-02-2016. Esto sin perjuicio, de que la demandada incumplía en el pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social y a la obra social.
Dice que esto lo supo a partir de haber sufrido un problema de salud, y le informaron desde la obra social que la empresa mantenía adeudados varios períodos a pesar de haber retenido los montos en los recibos de sueldo entregados.
Que, a partir de ello le requirió a su empleadora el cambio de obra social que originariamente fue asignada por las tareas y el convenio colectivo y solicitó el cambio a una empresa de medicina prepaga, específicamente Federada Salud. Hasta la actualidad ha tenido que sortear numerosas dificultades por el incumplimiento de la demandada de los pagos a su obra social.
Cuenta que la demandada se dedica a la prestación de servicios a concesionarias de automóviles, en un primer momento a favor de la concesionaria oficial de Ford, denominada Nativa SA de la ciudad de Zapala, provincia de Neuquén.
Que, las tareas de la actora en la oficina de General Roca, fueron: se comunicaba telefónicamente con los clientes de la concesionaria Ford para hacerle una encuesta de calidad sobre la atención y/o asesoramiento brindado por el vendedor del vehículo. Asimismo tenía a su cargo la revisión y control de los contratos efectuados por los vendedores y cargarlos a un sistema informático utilizado por la empresa Ford, recibía todos los gastos de viáticos que hacían los vendedores, los cargaba al sistema y hacía la caja. Aclara que la oficina o funcionaba con atención al público en forma personal, sólo por teléfono como si fuera un Call Center. A más de realizar tareas de limpieza.
Dice que la jornada laboral era de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 hs. y de 16:00 a 20:00 hs. y sábados de 8 a 12 hs.
Afirma que el día 02-01-2019 la actora sufrió un accidente cerebro vascular que le impidió prestar tareas.
El 18-03-2019 se reincorporó a trabajar. Sin embargo la oficina donde prestaba tareas ya no funcionaba como tal y su Supervisor el Sr. Andrés Barrera, le informó que la empresa no prestaba servicios para FORD sino que lo hacía para CHEVROLET. Además se le indicó que debería viajar a la ciudad de Neuquén para recibir capacitación sobre nuevas tareas que desempeñaría.
Desde mediados de abril de 2019 la actora comenzó a prestar tareas en la Concesionaria de Chevrolet Sahiora SA de General Roca, ubicada en calle Avda. Roca Nº 673.
La relación laboral se desenvolvió con normalidad hasta que en fecha 24 -09-2019 recibió Carta Documento CD 176158015, donde se le notificó el despido sin causa.
Aclara que fue con preaviso, por lo que si se computan 30 días desde dicha fecha el vínculo se habría extinguido en fecha 24-10-2019.
Considera oportuno aclarar que el Correo Argentino cargó en su sistema informático que la actora retiró la carta documento del correo en fecha 09-10-2019 por error ya que en verdad la retiró el 24-09-2019. Por tal motivo la empleadora abonó el sueldo completo de octubre de 2019 y consideró extinguido el vínculo el 09-11-2019 como se puede observar en la baja de AFIP y el recibo de pago de la liquidación final.
Afirma que esto explica por qué la actora en el intercambio postal refiere como fecha de extinción el 24-10-2019.
A la hora de practicar liquidación de los rubros reclamados se considera la misma fecha de extinción del vínculo considerada por la demandada, es decir 09-11-2019.
Resalta el incumplimiento de la demandada en el pago de los aportes retenidos en los recibos de haberes de la actora en numerosas oportunidades durante los últimos años del vínculo laboral.
Informa que había solicitado el cambio de la Obra Social que quedó sin cobertura médica por lo que debió efectuar reclamo ante la Superintendencia de Seguros de Salud de la Nación, el cual se individualizó bajo el número 1989387/2020.
Hace transcripción del intercambio epistolar.
Niega y rechaza los datos consignados en los recibos de sueldo entregados por no ajustarse a la verdadera fecha de ingreso.
Relata que los telegramas que fueron dirigidos a la empleadora, se enviaron al domicilio legal y/o social de la misma y que en algún caso contestó mediante Carta Documento.
Refiere a los rubros reclamados: diferencias salariales por el tiempo no prescriptas; diferencias de indemnización por despido incausado; diferencia SAC 1º semestre 2019;diferencia SAC proporcional 2° sem. 2019; indemnizaciones arts. 1 y 2 de la Ley 25.323; multa artículo 80 de la LCT y multa art. 132 bis LCT.
Reclama la diferencia entre lo abonado y lo que debía percibir mes a mes la actora en base al no reconocimiento salarial de la categoría Administrativa Auxiliar según el CCT 470/2016.
Afirma que la demandada reconocía en los recibos de sueldo la “categoría” la de “Administrativo Básico” sin embargo por aplicación del CCT 470/2016 le correspondía la categoría de “Administrativo Auxiliar” debido a que por Acta Acuerdo se fijó un límite a la permanencia en la categoría de un año a partir del 01 de enero de 2016.
Practica liquidación.
Reclama la entrega del certificado de trabajo (que incluya el cese) (Art. 80, tercer párrafo, de la LCT) y certificación de servicios (que incluya el cese) (art. 12, inc. g, de la ley 24241).
Ofrece prueba.
Funda en derecho. Efectúa reserva del Caso Federal.
Peticiona se haga lugar a la demanda con costas.
2.- Que, en fecha 01-09-2020 se corre traslado de la demanda.
Se presenta el 08-02-2021 BARSANCOM S.R.L. a través de su letrado apoderado el Dr. José Gabriel Pérez, y contesta demanda, solicitando el rechazo con imposición de costas.
Formula la negativa general de todos y cada uno de los hechos y derechos invocados en la demanda, que no sean expresamente reconocidos.
En particular niega que la actora que haya comenzado a trabajar en fecha 07-01-2016; que se la haya registrado con posterioridad a su ingreso; que se haya incumplido el pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social; que adeude periodos de pago mensual a la obra social y que con motivo a ello haya tenido que verse obligada a cambiar la misma; que realizara tareas de limpieza.
Realiza una serie de aclaraciones: a) parte diciendo que la actora alega un tecnicismo en cuanto a la recepción de la carta documento CD3753176158015 por su parte, la que fue a buscar con posterioridad a la visita del correo oficial, motivo por el cual al solicitar a dicha entidad la fecha de notificación de la interrupción del vínculo laboral, el mismo correo informa que se produjo el 09-10-2019, por lo tanto no es un error de su mandante.
b) Aclara que el cambio de obra social obedece a deseos de la actora.
c) Manifiesta que la actora alega haber sido registrada con un mes de posterioridad a su ingreso, pero solicita informe de aportes e inscripciones ante el organismo de seguridad social desde marzo 2016.
Dice que observan que a pesar de ser indemnizada conforme los salarios percibidos y registrados, viene a alegar una categoría diferente a la que realizaba, y de ello, derivar multas legales que son inviables, lo que califica como una conducta de mala fe.
Hace referencia a las circunstancias del intercambio telegráfico.
Entiende que atento que la actora alega haber ingresado en fecha 07-01-2016 realiza silencio con posterioridad al distracto, intimando y comunicando tal situación luego de ser despedida, todo para sembrar dudas y obtener réditos económicos. Asimismo hace notar que la actora expresa que por error el Correo oficial, no retiró en fecha 09-10-2019 la epístola de despido remitida por la empresa, siendo que la misma en fecha 11-10-2019, remite telegrama rechazando e impugnando dicha epístola (que supuestamente no ha recepcionado), por lo que no entiende porque en su escrito de demanda alega el desconocimiento de dicha CD, excepto para argüir de falsedad las certificaciones de servicios y remuneraciones y pedir la multa del art. 80 LCT.
Aduce que se entregó a la parte actora Certificado de Trabajo del art. 80 LCT. Solicita el rechazo de la realización de una nueva y de la aplicación de la multa correspondiente.
Impugna liquidación. Ofrece prueba. Formula reserva del Caso Federal. Peticiona.
3.- En fecha 09-02-2021 se tiene por contestada la demanda de BARSANCOM SRL.
En fecha 11-03-2021 la parte actora contesta traslado del art. 32 de la Ley 1504, desconoce e impugna la prueba documental de la demandada, y solicita se fije audiencia de conciliación.
El día 12-05-2021 se celebra Audiencia de conciliación con la presencia de la actora y su letrado y del letrado apoderado de la demandada llevado adelante el procedimiento conciliatorio solicitan un cuarto intermedio.
En audiencia continuatoria celebrada el 02-06-2021 comparecen nuevamente los letrados mediante la modalidad remota vía Zoom, y luego de un intercambio de opiniones manifiestan no haber arribado a ningún acuerdo.
En fecha 01-07-2021 se provee la primera parte de la prueba.
El 03-07-2021 mediante CE 202105004020 se intima a la demandada a acompañar la prueba instrumental y documental en su poder requerida por la actora y ordenada en el auto de prueba.
En fecha 06-08-2021 se agrega informativa de AFIP; en fecha 25-08-2021 informe de Federada Salud; en fecha 20-10-2021 se agrega informe de Correo Argentino por Mesa de entradas; y el día 26-10-2021 se recibe otro informe de Correo Oficial de la República Argentina.
En fecha 12-11-2021 se provee la segunda parte de la prueba.
En fecha 09-08-2022, se celebra Audiencia de Vista de Causa a la que concurren la actora y su letrado apoderado. Se deja constancia de la incomparencia del representante legal de la demandada BARSANCOM S.R.L. o letrado que lo represente. Atento la incomparencia de la demandada no se puede llevar a cabo el procedimiento conciliatorio. Prestan declaración testimonial Diego Emanuel Castro y Marcela Andrea Marchetti.- La demandada no exhibe la instrumental, en consecuencia, el letrado de la actora pide se hagan efectivos los apercibimientos del art. 42 de la Ley 1504 y art. 388 CPCC. El letrado interviniente se da por alegado. Pasan los presentes autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.
Firme la presente se realiza el respectivo sorteo.
II.- CONSIDERANDO: En primer lugar fijare los hechos que entiendo acreditados, analizando en conciencia las pruebas producidas por las partes, conforme lo establece el art. 53 inc. 1, de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1.- Que, la Sra. María Audelina Heredia Reyes ingresó a trabajar para la demandada el día 07-01-2016, en la oficina sita en calle Neuquén Nº 1539 de la ciudad de General Roca, no en la fecha consignada en los recibos de haberes. Esto se acreditó con los dichos de los testigos en la audiencia, así el testigo Diego Emanuel Castro –compañero de estudios de la actora- entre otras cosas dijo que les comento que había comenzado a trabajar en ese lugar, que lo recuerda porque en enero de 2016 llegaron de un viaje a Brasil que habían hecho con su pareja el día 05-01, y días después a su regreso a Roca, la actora les comentó que había empezado a trabajar en una oficina.
A su turno, la testigo Marcela Andrea Marchetti, también compañera de la facultad de la actora, preguntada sobre la fecha de ingreso, contó que la Sra. Heredia trataba de conseguir otro empleo que no fuera como empleada domestica. Y recordó que una amiga le consiguío una entrevista con una empresa, que eso fue sobre fines de 2015, que lo recuerda porque se recibió su hijo en ese mes de diciembre. Agregó que el 13-01-2016 fecha en la cumplió 50 años, había programado un viaje a Machu Pichu y se fue el 2 o 3 de enero, y la actora la saludo el 13-01 y le comentó que había empezado a trabajar en esa empresa. Que, regresó por el 20 de enero, y ahí se juntaron para estudiar para el mes de febrero, oportunidad en que le comentó que era una empresa que vendía automóviles y ella era administrativa.
Asimismo se acreditó con la falta de exhibición de los libros laborales previstos por el art. 52 LCT, sobre los que prestó juramento la parte actora en los términos del art. 42 de la ley 1504.-
2.- Que, la actora cumplió tareas de “Administrativa“ en el marco del CCT 470/2016 de SMATA. ( se acredita con los dobles ejemplares de recibos de haberes acompañados con la demanda y los dichos de los testigos). Esto más allá de su reclamo de diferencias que será tratado infra.
3.- Que, la jornada laboral fue de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 hs. y de 16:00 a 20:00 hs. y sábados de 8 a 12 hs. ( hecho no controvertido entre las partes).
4.- Que el vínculo laboral se extingue sin causa y por decisión de la demandada plasmada en CD de fecha 12-09-2019, y recibida por la actora en fecha 07-10-2019, la cual dice: “RIO GALLEGOS, 12 de septiembre de 2019.- Por la presente le preavisamos que prescindiremos de sus servicios a partir de los 30 días recepcionada la misma, teniendo derecho a gozar de 2 (dos) horas de licencia legal diaria pagas, durante el lapso de preaviso...” Atento a ello el vínculo se extinguió el día 07-11-2019.( Documental CD acompañada con la demanda, e informe de Correo Argentino agregado el 20-10-2021)
5.- Que las piezas postales adjuntadas por la actora con su demanda, (consistentes en TCLs y CDs) fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas. (informes de Correo Oficial de la República Argentina en fechas 20-10-2021 y 26-10-2021).
6.- Que, la empleadora demandada ha incumplido con el pago de los aportes y contribuciones en algunos meses trabajados por la actora. (cfr. informe de Afip agregado el 02-06-2021).
III. DERECHO: Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
En el presente caso no se encuentra en discusión que entre las partes hubo un vínculo laboral y que el mismo se extinguió por el despido sin causa decidido por la empresa, el que fue indemnizado.
No obstante, la actora reclama diferencias dinerarias derivadas de no haber encuadrado correctamente sus tareas administrativas conforme el CCT de la actividad, a más de la deficiente registración de la fecha de ingreso, y el incumplimiento con pago de aportes y contribuciones en SUSS, pese a la retención practicada mensualmente sobre su remuneración.
En función de esto pasaré a analizar de acuerdo a las pruebas arrimadas a la causa, y el derecho aplicable a fin de merituar si las diferencias reclamadas son procedentes o no:
1.- Diferencias salariales por el tiempo no prescriptas: Cabe resaltar que conforme Resolución 165/2016 se homologado el convenio colectivo celebrado entre el SINDICATO DE MECÁNICOS Y AFINES DEL TRANSPORTE AUTOMOTOR DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y la ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DE AUTOMOTORES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (ACARA), Expediente N° 1.721.108/16. El mismo determina en su ART. 12º: PERSONAL ADMINISTRATIVO SU DIVISIÓN POR CATEGORÍAS: “... 5) Administrativo Básico: Es el personal que ingresa y realiza actividades administrativas básicas dentro de las distintas secciones de la empresa que no requieran una capacidad específica. Estas tareas son cumplidas bajo el control de un superior. El trabajador deberá ser promovido a la categoría inmediata superior si no correspondiera otra mayor, una vez transcurrido 12 meses de labor en la presente categoría....” Siendo la categoría inmediata superior la de Administrativo auxiliar.
Asimismo en el Anexo IV dispuso mediante disposición transitoria, que para aquellos trabajadores que a la fecha de vigencia del Convenio (1 de Junio de 2016) se encuentren desarrollando sus tareas en las Categorías de Ayudantes de Servicios y Administrativo Básico, los 12 meses para ascender de categoría se contaran desde el 01 de enero de 2016.
Aclarando que ese ascenso es únicamente para las categorías de inicio que son las únicas que tienen una vigencia temporal.
Todo lo descripto es aplicable al caso de marras, toda vez que el inicio de la relación laboral data de 07-01-2016 y que se encuentra probado, atento los recibos de haberes acompañados, que la demandada no ha procedido a la recategorización dispuesta por Convenio Colectivo.
Cabe resaltar que los haberes de la actora se compondrán del haber mensual determinado por la escala salarial, más un porcentaje del 3% por cada dos años de antigüedad y 4,5% a los 3 años. A ello se le deberá adicionar un 20% de zona y el adicional vacacional determinado en el art. 21 de CCT, que representa 10,83 horas.
Corresponde por lo tanto hacer lugar al presente rubro.
2.-Diferencia de indemnización por despido incausado: Atento lo manifestado ut supra, corresponde hacer lugar al presente rubro, toda vez que la actora se debió encontrar categorizada como administrativa auxiliar, y no como solo administrativa. Ello, trae aparejado un aumento en el cálculo de los rubros indemnizatorios, los cuales deberán ser liquidados en el apartado correspondiente, debiendo descontarse lo abonado por la demandada conforme documental agregada por la parte actora (recibo 09/2019).
3.- Diferencia SAC 1º semestre 2019 y SAC proporcional 2° sem. 2019: Conforme la diferente categoría que reviste la actora, corresponde el acogimiento del reclamo respectivo.
Atento que las remuneraciones que han sido abonadas a la trabajadora se tiene por probadas en base a la informativa de AFIP acompañada en fecha 06-08-2021, en la cual consta que los haberes de junio 2018 y diciembre 2018 incluyen el SAC correspondiente, se aclara que se procedió a descontar el valor que hubiera correspondido por SAC (tomando la mejor remuneración del semestre y dividiéndola en dos) para luego restar al valor total que consta en la informativa agregada.
4.- Indemnización artículo 1 de la Ley 25.323: Reclama la actora la penalidad normada por el art. 1 de la Ley 25.323. que establece que las indemnización previstas en el art. 245 de la LCT y 7 de la Ley 25.013 (artículo derogado por la Ley 25.877), serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo insuficiente.
Ha quedado debidamente acreditado en autos la existencia de la relación laboral entre las partes, comprobada la deficiente registración del mismo en cuanto a su fecha de inicio corresponde hacer lugar al rubro.
5.- Indemnización artículo 2 de la Ley 25.323: Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas empleador en el presente, el mismo abonó la indemnización que correspondía al despido, por lo que corresponde no hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323.
6.- Multa artículo 80 de la LCT: La actora reclama el importe de esta multa fundada en que el despido operó el 08-11-2019, y la demandada no entregó las Certificaciones de Servicios y Remuneraciones y Certificado de Trabajo pese a estar intimada.
A su turno la demandada manifiesta que el Certificado de Trabajo le fue entregado, y acompaña como prueba documental copia del instrumento donde consta como fecha de confección 10-12-2019, pero no consta que el mismo que le fuera entregado a la actora indicando fecha y suscripción del mismo.
Al momento de responder el traslado previsto por el art. 32 de la LCT, niega, impugna y rechaza este documento en tanto no se evidencia la verdadera fecha de ingreso, esto es 07-01-2016.
Así las cosas, como sabemos, esta indemnización tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para lo cual el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega e intimación fehaciente si no se lo hizo.
En tal sentido, se ha reclamado la entrega del certificado de trabajo en los TCL del 16-12-2019 y 31-12-2019 cuando la extinción aconteció con la recepción de CD remitido en 12-09-2019, con fecha efectiva el 08-11-2019. Ambos requerimientos sin respuesta de la demandada.
Lo cierto es que del Certificado de Trabajo acompañado con la contestación de demanda, contiene inexactitudes en relación a las auténticas condiciones del vínculo habido entre partes, esto es en la fecha de ingreso acreditada en autos, y en su categoría y remuneración de “ Administrativo Auxiliar“, datos relevantes que muestran la antiguedad y experiencia en el convenio o ram de que se trate y los antecedentes laborales, a más de los haberes que debieron consignarse, de modo tal que considero que en el caso se dan las condiciones necesarias para el acogimiento favorable de la multa.
7.-Multa art. 132 bis LCT (Obligación de hacer). En cuanto a la indemnización del art. 132 bis LCT, tal como lo explica el Dr. Julio Armando Grisolía, Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, Editorial Nova Tesis, edición 2005, ps. 373 y sgs, opinión con la que coincidimos: "...el empleador está obligado a retener de la remuneración de los trabajadores determinadas sumas y a efectuar los pagos pertinentes a la orden del ente recaudador (actuando como agente de retención), y por otro lado, a depositar los montos que resulten legalmente exigibles cuando es deudor directo...El empleador también está obligado a demostrar al trabajador, mediante constancias documentadas, que ha efectuado dichos aportes. La ley 23499 otorga la facultad al trabajador y a la asociación sindical de controlar el pago de los aportes y contribuciones y el cumplimiento de las demás obligaciones con los organismos previsionales (arts. 1º a 6º). Asimismo la ley 24241 pone a cargo del empleador la obligación de inscribirse ante la autoridad de aplicación y comunicar toda modificación en su situación como empleador, practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y depositarlos a la orden del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS), depositar las contribuciones a su cargo, remitir a la autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal y extender constancia documentada del cumplimiento de su obligación de ingresar los fondos sindicales y de la seguridad social...La imposición legal de actuar como agente de retención compele al empleador a efectuar la retención de los aportes, contribuciones y cuotas a que estuviesen obligados los trabajadores, entre las cuales se hallan: -retención de aportes jubilatorios (arts. 11 y 12 inc. c) ley 24241), -obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias); -contribuciones solidarias previstas en los convenios colectivos de trabajo (arts. 9º, ley 14250 y 38, ley 23551); -cuota sindical y otros aportes a las asociaciones sindicales (art. 38, ley 23551); -contribuciones como miembros de mutuales (ley 20321), cooperativas (ley 20337) y obras sociales (ley 23660)...El art. 132 bis, LCT, expresamente dispone que si el empleador hubiese efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado, y al momento de la extinción del contrato...no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deben a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación... Evidentemente, al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis LCT...El dec. 146/2001 estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos, contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos recaudadores los importes adeudados, mas los intereses y multas que pudieren corresponder..."...Hasta aquí toda la síntesis y explicación doctrinaria en relación al instituto legal agregado a la LCT mediante ley 25345 en su concepción jurídica y condiciones de viabilidad, a la que abono plenamente. Ahora bien, continúa explicando el autor citado: "...La presunción de veracidad que emana de la rebeldía procesal solo alcanza a los hechos pertinentes y lícitos sin que pueda justificar una condena en mérito a las previsiones del art. 132 bis LCT, ya que la sanción conminatoria que dicha norma instrumenta se apoya en la existencia de un ilícito y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción que deriva del art. 71 ley orgánica. Si el trabajador pretende que se aplique a su empleadora la sanción conminatoria estipulada por el art. 132 bis LCT DEBE ACREDITAR LA ILICITUD DENUNCIADA -retención indebida de recursos de la seguridad social- MEDIANTE INFORME DE LA ANSES O AFIP O PERICIAL CONTABLE, sin que corresponda la admisión de tal crédito por la simple circunstancia de encontrarse la empleadora incursa en situación de rebeldía procesal. La presunción de veracidad alcanza sólo a los hechos pertinentes y lícitos..." (pag. 380 de la bibliografía y autor citados)..."
La actora mediante TCLs Nº 038720934 del 16-12-2019 y Nº 957098015 del 31-01-2020 ( despachos que fueron entregados cfr. informe Correo) emplazó a su empleadora a hacer efectivos los aportes a la Seguridad Social que retuvo y que no depositó en los organismos correspondientes, indicando expresamente los periodos que se retuvieron, los importes y si se abonó o no, o las sumas parciales ingresadas. Sin que obtuviera respuesta a tal requerimiento en ninguno de los casos.
Según resulta de los recibos de haberes (adjuntados como prueba documental con la demanda), y su comparativo con los depósitos de aportes obligatorios ( informe de AFIP agregado el 02-06-2021), no hay evidencia de cumplimiento. Por ende, se dan este respecto las condiciones previstas por el art. 132 bis (incorporado por ley 25345, art. 43) que expresamente establece: "Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales ...y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato , importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos...".
En este caso el incumplimiento de la empleadora es tan trascendente, que la individualización de los periodos y organismos en los que debió ser depositado lo retenido en concepto de aportes y el informe de AFIP donde se evidencia claramente los periodos “impagos”, así tenemos: el periodo 11/2018 retenido e impago $ 535,15; el mes 12/2018 retenido e impago $ 1.055,59; meses 01, 02, 03, y 04 de 2019 retenido e impago $ 676,94 por cada mes; mes 05/2019 retenido e impago $ 796,07; mes 07/2019 retenido e impago $ 807,66; mes 08/2019 retenido e impago $ 743,87; mes 10/2019 retenido e impago $ 911,44, y mes 11/2019 retenido e impago $ 567,12.
Es de ese modo que la evidencia del ilícito se demuestra con claridad, es decir, lo que se retuvo y no se aportó, lo que resulta suficiente para acreditar el ilícito que se sanciona con el art. 132 bis de la LCT, desde que refleja la situación laboral que el propio empleador informa y las transferencias recibidas.
Ante la prueba producida corresponde hacer lugar a la sanción del art. 132 bis LCT pretendida, el mismo se liquidará desde la extinción del vínculo hasta el 31-01-2023 momento del dictado de este pronunciamiento. tomando en consideración la ultima remuneración devengada.
8.-Certificación de Remuneraciones y Servicios y Certificado de Trabajo: Debe condenarse al demandado a hacer entrega a la actora, dentro de los TREINTA DÍAS de notificado y mediante su depósito en autos, de la CERTIFICACIÓN DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS del art. 12 de la ley 24241 (que incluye el de cesación de servicios) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT), bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes) confeccionado el mismo de acuerdo a los parámetros expuestos en los considerandos pertinentes.
IV.- LIQUIDACIÓN: En base a lo expuesto la actora resulta ser acreedora de las sumas que se liquidan a continuación, a las que le agrega el interés devengado desde que cada monto es adeudado, lo que queda al siguiente tenor:
Rubro Capital Intereses Total
Dif.Haberes
Enero/2018 $ 4.247,76 $ 12.574,24 $ 16.822,00
Febrero/2018 $ 3.800,68 $ 11.157,47 $ 14.958,15
Marzo/2018 $ 3.800,68 $ 11.057,51 $14.858,19
Abril/2018 $ 4.107,72 $ 11.839,17 $15.946,89
Mayo/2018 $ 4.107,72 $ 11.724,64 $ 15832,36
Junio/2018 $ 4.456,52 $ 12.591,85 $17.048,37
Julio/2018 $ 6.353,20 $ 17.745,95 $ 24.099,15
Agosto/2018 $ 2.715,14 $ 7.470,52 $ 10.185,66
Sept./2018 $ 4.534,67 $ 12.304,14 $ 16.838,81
Octubre/2018 $ 8.251,52 $ 21.941,89 $ 30.193,41
Nov./2018 $ 8.251,52 $ 21.475,27 $ 29.726,79
Dic./2018 $2.682,25 $ 6.819,24 $ 9.501,49
Enero/2019 $ 6.225,99 $ 15.453,54 $ 21.679,53
Febrero/2019 $ 6.225,99 $ 15.135,29 $ 21.361,28
Marzo/2019 $6.225,99 $ 14.797,53 $ 21.023,52
Abril/2019 $ 4.951,99 $ 11.500,91 $ 16.452,90
Mayo/2019 $ 2.539,83 $ 5.760,93 $ 8.300,76
Junio/2019 $ 7.222,20 $ 16.027,75 $ 23.249,95
SAC 1º S/19 $ 5.638,75 $ 12.513,71 $ 18.152,46
Julio/2019 $ 6.210,01 $ 13.422,83 $ 19.632,84
Agosto/2019 $ 5.869,96 $ 12.368,28 $ 18.238,24
Sept./2019 $ 7.886,74 $ 16.122,25 $ 24.008,99
Oct./2019 $ 8.937,79 $ 17.727,39 $ 26.665,18
SAC 2º S/19 $ 3.177,87 $ 6.303,05 $ 9.480,92
Subtotal al 31-01-2023 $ 444.257,84
Diferencia Indemnización Antigüedad ............ $ 47.919,96
Diferencia días trabajados (8 días)................. $ 2.531,03
Indem. Art. 1 Ley 25323 .................................$ 189.872,12
Multa Art. 80 LCT......................................... $ 142.404,09
Suman............................................................ $ 382.727,20
intereses al 31-01-2023 ................................. $ 752.127,84
Subtotal al 31-01-2023 ..................................$ 1.134.855,04
Multa 132 bis (38 meses) $ 47.468,05 .......... $1.803.785,90
Resumen de liquidación:
Diferencias de haberes....................................$ 444.257,84
Diferencias indemnizatorias y multas .............$ 2.938.640,90
Total $ 3.382.898,74
Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a partir del 07-11-2016 con la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 31-01-2023, aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
V.- COSTAS JUDICIALES: Finalmente las costas deberán ser soportadas en un 98,90% por la demandada BARSANCOM S.R.L. y en un 1.10% por la actora Sra. HEREDIA REYES, en los términos del artículo 71 del CPCyC, considerando que el resultado del pleito fue parcialmente favorable a ambos litigantes, con cierto éxito para cada uno de ellos.
A efectos de la regulación de honorarios, consideraré un monto base de $ 3.420.375,80 integrado por el monto de condena más intereses ($ 3.382.898,74), más el monto de los rubros rechazados ($ 37.477,16), ello de conformidad con los precedentes “RABANAL“, "MARTIN" y "JARA" del STJ y valorando la actividad profesional de los letrados intervinientes. TAL MI VOTO.-
La Dra. Daniela A.C. Perramón y el Dr. Juan A. Huenumilla, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE:
1) HACER LUGAR a la demanda instaurada por la actora: MARIA AUDELINA HEREDIA REYES contra la demandada: BARSANCOM S.R.L., y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de Pesos TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 3.382.898,74) , por los conceptos que se dan cuenta en los considerandos, más intereses judiciales calculados al 31-01-2023, y los que se devenguen hasta el total y efectivo pago.
2) RECHAZAR parcialmente la demanda instaurada por la actora MARIA AUDELINA HEREDIA REYES contra la demandada BARSANCOM S.R.L., por el concepto multa prevista por art. 2 de la Ley 25323, con costas a la actora.
3) CONDENAR a la demandada a hacer entrega a la actora, dentro de los TREINTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE TRABAJO (art. 80 LCT) y DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS del art. 12 de la ley 24241 (que incluye el de cesación de servicios) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en los considerandos. Con costas a la demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto 5).
4) IMPONER las costas en un 98,90 % a cargo de BARSANCOM S.R.L, y en un 1,10 % a la actora , en los términos del artículo 71 del CPCyC.
5) REGULAR los honorarios profesionales a favor del Dres. Francisco Luis Martín y Susana Beatriz Rinne, en su carácter de letrados apoderados de la actora por las dos etapas cumplidas, en el suma conjunta de $ 670.393,65.- (MB $ 3.420.375,80 x 14%+ 40%) y los del Dr. José Gabriel Pérez en su carácter de letrado apoderado y patrocinante de la demandada por las dos etapas cumplidas en la suma de $ 526.737,86.- (MB $ 3.420.375,80 x 11%+ 40%), de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles y Acordada 9/84 del STJ. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 689/99.
6) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
7) Ordénese al Banco Patagonia S.A. que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de 48 horas de notificado de la presente, y a través del Sistema de Gestión PUMA -mediante el tipo de movimiento PRESENTACIÓN SIMPLE;-, el número y CBU de la cuenta; BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $5.000 (CINCO MIL) por cada día hábil de retardo. Hágase saber a las partes que deberán notificar la presente providencia al Banco Patagonia mediante cédula a su cargo y a través del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SNE), conforme Acordada N° 31/2021 del S.T.J.-
8) Regístrese, notifíquese conforme Acordada N° 36/2022 del STJ, Anexo I, Apartado 9, Inc.a. y cúmplase con Ley 869.
DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA
-Presidente-
DRA. DANIELA A.C. PERRAMÓN
-Jueza-
DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza-
CERTIFICO: que el instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ a excepción de la Dra. Daniela Perramón quien no lo firma por encontrarse en uso de licencia en el día de la fecha, sin perjuicio de haber participado en el acuerdo tal lo certificado por esta Actuaria. CONSTE. Secretaría, 3 de Febrero de 2023
Ante mí: DRA. MARÍA EUGENIA PICK -Secretaria-
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