Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia166 - 07/12/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-CI-03368-2019 - C.J.P. S/ ABUSO SEXUAL - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (2)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 7 días del mes de diciembre de 2021, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señores Jueces Ricardo A.
Apcarian y Sergio G. Ceci, señoras Juezas Mª Cecilia Criado y Liliana L. Piccinini y señor
Juez subrogante Adrián F. Zimmermann, para el tratamiento de los autos caratulados
"C. J.P. S/ABUSO SEXUAL" - IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA
- ART. 242 (Legajo Nº MPF-CI-03368-2019 ), teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 23 de marzo de 2021, el Tribunal de Juicio de la IVª
Circunscripción Judicial (en adelante el TJ) resolvió absolver de culpa y cargo a J.P.C.
por el beneficio de la duda (art. 8 CPP), en relación con el delito por el que había
sido juzgado, calificado como abuso sexual simple agravado por la calidad de educador (arts.
45 y 119 último párrafo inc. b en función del primer párrafo CP).
El Ministerio Público Fiscal se opuso a tal decisión mediante la interposición de una
impugnación ordinaria, que fue desestimada -por mayoría- por el Tribunal de Impugnación
(TI en lo sucesivo), en virtud de lo cual solicitó el control extraordinario de lo resuelto, cuya
denegatoria -también resuelta por mayoría- motivó una queja ante este Cuerpo, a la que se
hizo lugar.
Celebrada la audiencia prevista por el art. 245 del Código Procesal Penal con la
presencia de las partes, quienes produjeron los alegatos respectivos, y realizada la
deliberación correspondiente, se ha decidido plantear las siguientes
CUESTIONES:
1ª) ¿Es procedente la impugnación extraordinaria en la porción admitida?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde?
CONSIDERACIONES
A la primera cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:
1. Agravios de la impugnación extraordinaria
En su escrito recursivo, el Fiscal Jefe de la IVª Circunscripción Judicial Santiago
Márquez Gauna sostiene que encuadra los fundamentos de su impugnación en el inc. 3° del
art. 242 del rito, dado que contradice la doctrina legal expresada en el precedente STJRNS2
Se. 73/14 "Avin", que exige valorar los dichos de la víctima y luego analizar los indicios
corroborantes del relato. Explica que tanto el TJ como el TI (este al confirmar la sentencia
absolutoria) han omitido de modo arbitrario analizar dicha declaración y también la del testigo
Cristian Latyn, puesto que, de haberlo hecho de modo correcto, el fallo sería distinto.
Hace una reseña de los agravios expuestos en la audiencia de impugnación,
comenzando con la mención y crítica de la actividad del TJ en cuanto, de modo incongruente,
concluyó en la existencia del hecho y la autoría del imputado, pero afirmó que no estaría
comprendido en la acusación, lo que resulta errado e implica una desatención de lo alegado
por su parte, y desarrolla los argumentos en tal sentido. Añade que la teoría del caso de la
defensa se basó en que el hecho no existió, lo que es distinto de la conclusión del
sentenciante, en el sentido de que sucedió pero en otro momento.
Respecto de tal circunstancia, analiza la prueba aportada por la defensa para demostrar
que el imputado habría estado acompañado de terceros en determinados momentos del hecho,
pero responde que no se valoraron los dichos del profesor Latyn, que relató que, una vez
ingresado al aula, a los cinco minutos aproximadamente, le dio permiso a la joven para que
saliera hasta la cocina, momento este en que ocurrieron los hechos. Explica que la ubicación
temporal del abuso -luego de las 9:30- fue aproximada y que lo relevante es que siempre se
señaló que se produjo luego del timbre de finalización del recreo. Agrega que ello quedó
patente en la audiencia referida, a raíz de las preguntas que se le hicieron, a las que contestó
resaltando la importancia de lo dicho.
Opina que los juzgadores interpretaron que el hecho ocurrió inmediatamente a las
9:30, lo que "es imposible y no es la acusación", y refiere haber señalado con insistencia ante
el TI que para el sentenciante "la víctima es creíble y es veraz y le da credibilidad a los dichos
de la menor, y funda toda la absolución en que no estaría comprendido en el momento de la
acusación. Y claramente, no escuchó, no valoró una prueba esencial [... producida por la
defensa] a lo largo del debate".
Admite que en los cuatro momentos señalados por la defensa el imputado estaba
acompañado, pero que esto "no inhabilita la ocurrencia del hecho", y manifiesta su
perplejidad por el hecho de que se entienda que la declaración de la niña es veraz y que luego
se aplique el principio de congruencia de una manera inadecuada.
Luego de dar cuenta de los argumentos esgrimidos ante el TI, reseña la respuesta
jurisdiccional según la cual, básicamente, el fallo del TJ se centraba en que la teoría de la
defensa estaba acreditada en los cuatro escenarios planteados, mientras que, en la hipótesis de
la acusación, no quedaba en claro "detalladamente cuándo, en qué momento y dónde C. 
abusó de F.P.". El impugnante añade que para el TI "queda en claro que más
allá de la declaración de la víctima lo único que existe es una carencia de pruebas para fundar
la incriminación", y alude a las indicaciones que se le hicieron a su parte en el sentido de que
se debía tener en cuenta a quienes estaban en el pasillo antes de ingresar a la cocina y a que
nadie la ubicó en ese instante, entre otros extremos, así como a la advertencia de que no había
aportado "prueba direccionada a acreditar que salió el aula y se dirigió nuevamente a la cocina
donde pudo haber llevado a cabo el hecho".
De acuerdo con la reseña plasmada en el recurso en examen, el TI hizo referencia a
testimonios de descargo que daban cuenta de que el imputado había estado acompañado hasta
el fin del recreo y los momentos iniciales de vuelta al aula, y añadió que el aporte probatorio
del señor Latyn "sólo puede corroborar la versión que la niña salió del aula, y no pudo obtener
ningún otro dato... de es modo su aporte no es gravitante en el recurso analizado. Igualmente,
este dato probatorio y su valoración debió figurar en la sentencia".
A continuación, el representante del Ministerio Público Fiscal afirma que se omitió
completamente la valoración del testimonio de la víctima, además de la prueba indiciaria que
lo corroboraba, a lo que suma que el TI no respondió su agravio fundado en que el TJ había
seguido la argumentación de la propia defensa para la absolución, sin considerar el planteo de
la acusación que, desde el inicio, consideró irrelevantes los cuatro momentos que aquella
entendía acreditados en su favor, pues "el hecho ocurre después" y porque tampoco podía
sostener que el señor C. siempre estuvo acompañado.
Por lo antedicho, se pregunta cuál es la "construcción razonada" que habría realizado
el TJ, a criterio del TI, y observa que no hay respuesta para ello, porque no se terminan de
explicar por qué es adecuado que el sentenciante concluya que el hecho sí ocurrió, pero en
otro momento. Reitera que nunca afirmó que el hecho hubiera sucedido antes.
En cuanto a la supuesta insuficiencia de la prueba de cargo señalada por el TI con
remisión al fallo del TJ, alega que se ha dejado de lado el testimonio de la víctima, en la
medida en que resultaba imprescindible para analizar la afirmación de que se trataba de un
hecho ocurrido en un momento no comprendido en la acusación fiscal.
Seguidamente cuestiona la ponderación de la declaración del profesor Latyn, que a su
juicio fue realizada sin perspectiva de género, en tanto afirma se le estaría exigiendo a la
víctima que cumpla con la expectativa de determinada respuesta conductual ante lo que le
había sucedido, sin advertir que ocurrió lo que se da en la generalidad de los casos: "que la
víctima siente mucha vergüenza y no lo puede decir inmediatamente, mucho menos a un
hombre". Luego alude al develamiento posterior, plasma su valoración del testimonio de la
joven y sostiene que la absolución por la duda es infundada, porque se asienta en una
apreciación irrazonable de la prueba de cargo.
Insiste en la especificidad de su agravio, consistente en que "[n]o fue controvertido
que C. estaba acompañado desde que toca el timbre hasta que ingresa a su aula. Esta
circunstancia precede temporalmente a la ocurrencia del hecho que se juzgó. Sostenemos, tal
como declaró la víctima, que el hecho ocurre luego de ingresar todos los alumnos y los
profesores a las aulas, unos minutos después… La defensa afirma que el hecho no existió. La
sentencia de juicio concluye que el hecho sí existió, pero en otro momento y no dice en que
momento".
Reitera su postura acerca de la credibilidad y veracidad del testimonio de la niña y
explica nuevamente los motivos por los cuales la acusación sí abarcaba el hecho que esta
relató, y a su declaración añade la ponderación de los elementos que corroboran su hipótesis.
2. Contestación de traslado de la defensa
El letrado particular Alberto D. Moreyra, en defensa de J.P.C., aduce
que la doctrina legal que el Ministerio Público Fiscal entiende incumplida es inaplicable al
caso, por lo que su agravio no exhibe la sólida fundamentación requerida para acceder a la
instancia. A todo evento, prosigue, la parte acusadora solo despliega una argumentación
basada en simples discrepancias subjetivas sobre la valoración de la prueba, sin demostrar un
caso de arbitrariedad de sentencia.
Señala la marcada contradicción entre las circunstancias de tiempo, lugar y modo
descriptas por la joven y las sostenidas por la Fiscalía, hace una reseña de este tópico y afirma
que esto es lo que "justamente evidencia el Tribunal de Juicio en su sentencia", incluyendo los
párrafos dirigidos al acusador para advertirle que "debió haber puesto extrema escucha en los
dichos de la niña cuando se llevaba adelante la investigación y diagramar la teoría del caso".
El letrado defensor vuelve sobre los aspectos del contenido de la acusación que
considera demostrativos de su postura, hace referencia al voto en minoría citado por el
Ministerio Público Fiscal y analiza sus alcances sobre la temática a decidir.
Asimismo, en su escrito de respuesta puntualiza que, no obstante que se invoca como
motivo de habilitación de la impugnación extraordinaria el incumplimiento de la doctrina
legal del Superior Tribunal de Justicia (art. 242 inc. 3° CPP), luego la presentante no
desarrolla argumentos al respecto, sino que reedita una crítica subjetiva al razonamiento del
juzgador en temáticas ya tratadas.
En contra de la afirmación del recurrente, aduce que no hay ninguna consideración en
la sentencia absolutoria en la que se admita la existencia del hecho o la autoría del imputado,
y se opone asimismo a la alegada suficiencia de la prueba de cargo, en razón de la orfandad
que se evidencia en el caso.
Expresa que el TI efectivamente indagó en la audiencia sobre la declaración del
profesor Latyn, efectúa una reseña de su alegato de clausura y concluye que su hipótesis fue
admitida por el TJ y el TI se expresó luego en el mismo sentido; realiza una serie de
conclusiones sobre los agravios y, finalmente, solicita la confirmación de lo decidido.
3. Alegatos en la audiencia
3.1. En la audiencia de impugnación extraordinaria del art. 245 del Código Procesal
Penal el señor Fiscal General Fabricio Brogna remite al marco normativo aplicable al caso y
aclara que el tipo de delito investigado no menoscaba el estándar probatorio utilizado.
Cuestiona la sentencia del TI y afirma que exhibe la arbitrariedad prevista en el inc. 2° del art.
242 del rito, por los errores cometidos al valorar prueba relevante.
Así, critica lo resuelto en cuanto a la relación establecida entre la acusación y la
temporalidad de los hechos, que siempre se ubicaron después del recreo, y añade que el TI ha
desarrollado una teoría intermedia a la expuesta por ambas contrapartes, con lo que incurrió
en la contradicción de creerle a la víctima, pero también a la defensa. Respecto de los dichos
de esta, entiende que no se reconstruye en su totalidad la línea de tiempo, en tanto hay lapsos
ajenos, y explica que es imposible sostener esa construcción presuntamente científica de la
cobertura de todos los momentos incluidos.
Tampoco le parece casual que el TJ haya omitido el testimonio de Latyn , puesto que
le resultó útil para invertir el análisis, dado que debió partir de la declaración de la joven para
luego verificar su corroboración, pero -en lugar de ello- comenzó por la hipótesis de la
defensa. Asimismo, discrepa con la valoración de los dichos del docente mencionado en lo
referido a su percepción de la manifestación emocional de la alumna luego de su reingreso al
aula.
Luego se ocupa del mérito de la declaración de la víctima y alude a la doctrina legal
que entiende incumplida, ligada a las características que debe asumir el análisis de su
capacidad de representación. Argumenta que en el caso no se verifica la tutela judicial
exigible, por lo que pide la nulidad de la sentencia del TI, con reenvío para un nuevo
pronunciamiento porque, pese a que podría dictarse una decisión sobre la pretensión
definitiva, debe garantizarse el doble conforme de lo resuelto.
3.2. El señor Defensor General Ariel Alice, coadyuvante del titular de la Fiscalía
General y en representación de los intereses de la niña, invoca la necesidad de una correcta
valoración de la prueba, con eje fundamental en la declaración de la víctima, y cita
jurisprudencia en ese sentido. Niega que esto se haya cumplido en el presente legajo, a lo que
suma que tampoco se examinaron los indicios corroborantes.
Explica que la defensa, con habilidad, ha dirigido sus esfuerzos a acreditar lo ocurrido
en determinados momentos del hecho investigado (básicamente, luego de que tocara el
timbre), lo que desvía el foco de la tarea de análisis al provocar una parcelación del tiempo,
cuando la franja acusada era mayor que la de la tesis de la defensa. Con ello, continúa, se
perdió el cotejo fundamental de los dichos de la niña, a la vez que advierte una sobreexigencia
de detalle sobre el ítem en discusión, reiterando que la tarea de la defensa no alcanza a toda la
parcela temporal de la imputación.
El señor Defensor General alega a continuación que se ha omitido prueba esencial, en
tanto el TJ estableció que la declaración de la niña es creíble y veraz, y se pregunta entonces
por la consecuencia jurídica que debía extraer de ello. Menciona prueba relevante para
determinar el hecho ocurrido después de que sonara el timbre que marcó el fin del recreo, y
señala que la ausencia de mérito de la totalidad del plantel probatorio implica un caso de
arbitrariedad.
Vuelve a afirmar que la teoría de la defensa solamente se acredita en relación con una
parcela de la imputación y que la declaración de la niña es sumamente relevante, de todo lo
cual deriva la existencia de una inobservancia intolerable del art. 200 de la Constitución
Provincial, además de normativa constitucional y convencional.
3.3. El letrado particular argumenta que el señor Fiscal General pretende el control
extraordinario por un motivo distinto del esgrimido por el impugnante, porque agrega el inc.
2° del art. 242 del rito cuando el motivo inicial se anclaba en el inc. 3°, lo que lesiona el
derecho de defensa.
A continuación plantea que se reeditan y modifican argumentos, que siempre se
escuchó a la joven y que los fallos citados por la parte acusadora a favor de su postura
resultan inaplicables o muy generales. Entiende que la crítica impugnaticia implica un cambio
en las circunstancias temporales de la acusación, tópico acerca del cual era necesario ser
preciso, y vuelve a afirmar que aquella se circunscribía a determinada extensión, sobre la cual
su parte desarrolló la tarea funcional que le competía, acreditando que los hechos no se
podrían haber desarrollado tal como habían sido referidos.
Luego prosigue con las que considera incoherencias o contradicciones en los dichos de
la denunciante, lo que fue valorado por la jurisdicción, y reseña su actividad defensiva y la
prueba producida que avalaba su afirmación de que el hecho no existió, pues el imputado
siempre estuvo en contacto con terceros. En relación con el testimonio del profesor Latyn,
refiere que el TI le preguntó al Ministerio Público sobre su relevancia en orden a modificar el
sentido de la sentencia absolutoria y concluyó que no tenía tal entidad.
De acuerdo con lo manifestado, considera que la contraparte desarrolla su tarea
recursiva de modo defectuoso y que, dada la orfandad de prueba de cargo, la sentencia no es
arbitraria. A su vez, expone la prueba de descargo relativa a los extremos que debían
acreditarse.
En alusión al voto de la minoría citado por el recurrente, expresa que se verifica un
mero desacuerdo con lo decidido y reitera que la Fiscalía no hizo su tarea ni demostró la
omisión de valorar las declaraciones de la niña y del docente mencionado, por lo que debe
resolverse según la regla del in dubio pro reo.
Finalmente recuerda que las temáticas de hecho y prueba no son motivo del control
extraordinario, de modo que se opone al reenvío solicitado y pide que se rechace la
impugnación y se confirmen tanto la sentencia absolutoria como de la decisión del TI.
4. Solución del caso
4.1. Mediante la sanción de la Ley 5020, el legislador provincial tuvo en miras la
consolidación de un nuevo esquema procesal penal en el orden local que modificó
drásticamente al anterior sistema, denominado mixto, bajo la vigencia de la Ley P 2107.
En línea con los modernos códigos procesales de corte adversarial de otras latitudes de
nuestro país, el art. 7° del Código Procesal Penal (la citada Ley 5020) incorpora y enumera los
principios rectores del proceso penal acusatorio, entre los cuales se encuentran la oralidad, la
publicidad, la contradicción, la concentración, la inmediación, la simplificación y la celeridad,
los que regirán a lo largo del proceso, incluso, claro está, en la etapa de revisión de sentencias,
como se analizará seguidamente.
En el Libro V, Título I, referido al control de las decisiones judiciales, el legislador
incorporó las normas generales que deberán observarse al momento de interponer una
impugnación. En lo particular, de acuerdo con el art. 224, "[e]l tribunal a quien corresponda el
control de una decisión judicial, sólo será competente en relación a los puntos que motivan los
agravios, salvo el control de constitucionalidad", cuestión sobre la que se volverá.
El Título III regula el procedimiento de la impugnación y, en esa dirección, establece
en el art. 236 que la impugnación "se interpondrá por escrito" y que "en la presentación
deberán indicarse los motivos de la impugnación". Seguidamente, el art. 239 regula la
celebración de la audiencia, que será oral y pública con todas las partes o sus abogados,
quienes deberán presentar oralmente sus fundamentos y explicar la decisión cuestionada.
Además, establece que "los jueces promoverán la contradicción entre ellas a los efectos de
escuchar las distintas opiniones objeto de impugnación" y que las partes "podrán ampliar la
fundamentación o desistir de alguna de las cuestiones". También se estipula que el imputado
podrá introducir motivos nuevos y que los jueces podrán interrogar a los recurrentes sobre las
cuestiones planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales.
Seguidamente, las normas del Título IV se refieren al control extraordinario, cuya
impugnación procederá contra las sentencias dictadas por el TI en los siguientes casos: 1)
cuando se cuestione la validez de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan
sobre materia regida por la Constitución y la decisión sea contraria a las pretensiones del
impugnante; 2) en los supuestos en que correspondiere la interposición del recurso
extraordinario federal, y 3) cuando la sentencia del TI resulte contradictoria con la doctrina
sentada en fallo anterior de ese mismo Tribunal o del Superior Tribunal de Justicia sobre la
misma cuestión. En esa línea se expidió este Cuerpo mediante el dictado de la Acordada n°
25/2017 STJ, al sostener que ejercerá su competencia en función de impugnación
extraordinaria (conf. arts. 23, 24 inc. 1° y 242 primer párrafo CPP) y de revisión de sentencia
firme (arts. 24 inc. 2° y 242 CPP).
Ahora bien, con respecto al procedimiento de la impugnación extraordinaria, el art.
243 del rito establece que se aplican analógicamente las disposiciones relativas a la
impugnación ordinaria, lo que, en lo que aquí interesa, se complementa con lo dispuesto en el
art. 244, que prevé la presentación por escrito de la impugnación extraordinaria, incluyendo
un plazo para que la contraparte formule su contestación de agravios. Asimismo, refiere que
"se remitirán al Superior Tribunal de Justicia los escritos presentados por las partes, la
sentencia cuestionada y aquellos elementos de juicio que las partes hubieren solicitado que se
adjunten".
Lo relativo al desarrollo de la audiencia de sustanciación de la impugnación
extraordinaria se encuentra contemplado en el art. 245 del código adjetivo, que señala que en
la ocasión el recurrente "expresará los fundamentos de su impugnación, pudiendo ampliar los
que manifestara en su expresión de agravios y los debatirá en forma oral con la contraria".
Además, se establece que en la audiencia "los jueces podrán requerir precisiones a los
recurrentes sobre las cuestiones planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o
jurisprudenciales". Finalmente, aclara que regirán en lo pertinente las reglas del juicio oral.
Finalmente, el Título V del Libro aquí analizado, referido al control de las decisiones
judiciales, regula el recurso de queja por denegación de recurso, que deberá ser interpuesto
por escrito (art. 249 CPP), más allá de la posterior celebración de la audiencia oral con las
partes.
Efectuado este repaso de las normas que rigen las impugnaciones en el proceso penal
instaurado mediante la sanción de la Ley 5020, sin dudas es posible concluir que el legislador
ha tenido en miras la implementación de un sistema recursivo moderno, ágil y transparente,
en el cual las partes puedan solicitar la revisión de determinada decisión en el marco de una
audiencia oral con la posibilidad de expresar los fundamentos que motivan sus agravios,
contradecir la postura de su contraparte y elevar de este modo la calidad de la información
ventilada ante los jueces intervinientes.
Así, se ha sostenido que la litigación no es más que un conjunto de reglas y
herramientas que permiten mayor protagonismo a las partes, resguardan la imparcialidad del
juzgador y potencian el contradictorio en un ámbito de igualdad, con la finalidad de lograr
mejor calidad de información y beneficiar el servicio de justicia. En conclusión, se tiende a
que todo sistema acusatorio sea sumamente adversarial para cumplir aquel mandato superior
(J. De Vicente y Mauro Lopardo, "El juicio y la litigación oral", en Revista de Derecho
Procesal Penal, Ed. Rubinzal, 2017).
Los autores añaden que la ventaja de la audiencia oral y contradictoria "es
intensamente superior, no sólo por la calidad de la información que se ventila sino porque el
contradictorio permite producir pruebas y refutar fundamentos aparentes, con la ventaja de
que el caudal informativo será superior. A su vez, dicha lógica de trabajo representa para las
partes la garantía de la publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y, por supuesto, la no
delegación" (autores y obra citados).
En esa línea, se considera que la oralidad, entendida como el intercambio verbal de
ideas, "constituye una herramienta esencial en la tarea jurisdiccional, como instrumento para
facilitar el debido respeto a los derechos y garantías de los ciudadanos en un Estado de
Derecho moderno, al permitir que la actuación del juzgador se acomode a criterios de
inmediación y contradicción realmente efectivos". En ese sentido, se afirma que "la oralidad,
robusteciendo el debido proceso legal, se erige en garantía de una mejor justicia, a la vez que
constituye elemento decisivo para alcanzar el grado deseable de confianza y vinculación de
los ciudadanos con los responsables de su ejercicio" ("La oralidad procesal en Iberoamérica",
XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, disponible en:
http://www.cejamericas.org).
En ese sentido, la doctrina especializada destaca que la oralidad es característica
fundamental del proceso penal acusatorio o adversarial (Edmundo S. Hendler, "El juicio y la
litigación oral", en Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal, 2017), en
contraposición con las falencias que presentan los procesos escriturales vigentes en los
modelos inquisitivos o mixtos.
Pero lo cierto es que en materia de impugnación de sentencias, si bien las partes tienen
ocasión de brindar oralmente los fundamentos de sus pretensiones durante la audiencia
respectiva, ello no puede escindirse de que el remedio interpuesto también comienza por un
escrito, como dispone la normativa procesal vigente, y que los jueces llamados a resolver
deben admitir toda la información útil para arribar a una solución definitiva, es decir que,
según el caso, puede ser necesario llevar a cabo un análisis complementario e integral de los
agravios expuestos en la impugnación escrita con aquellos reproducidos oralmente en una
audiencia, pudiendo variar en esencia de acuerdo con la estrategia que adopte el litigante en el
tiempo de su exposición.
Incluso, la impugnación extraordinaria tiene una doble sustanciación, primero
mediante el escrito ante el órgano que emitió la decisión cuestionada, luego en la audiencia
oral ante este Tribunal, una vez declarada admisible.
Asimismo, como limitación específica para la jurisdicción del Superior Tribunal
respecto de la presentación escrita, el legislador solo establece la incomparecencia de las
partes a la audiencia, a cuya convocatoria deben asistir "bajo apercibimiento de tenerse por
desistido al recurrente o de allanada a la contraria" (art. 245 primer párrafo última parte CPP).
Ocurre que, aunque la contradicción que rige el sistema implica una regla general para
el tratamiento de los agravios, por la índole de las cuestiones en juego es imprescindible una
suerte de prudente discrecionalidad que flexibilizara las limitaciones de esquemas muy
formalistas.
Tal es lo que surge de la legislación procesal reseñada, que establece, por un lado, la
competencia del tribunal interviniente para el control los puntos de la sentencia sometida a su
consideración, mas no a los agravios motivados en ellos (cf. art. 224 CPP). Así, el vocablo
"punto", en tanto no se trata de un término técnico sino de una palabra de uso general, tiene
un alcance vago y su interpretación depende del contexto en que es utilizada; en el caso, en
alusión a la estructura de la sentencia o al desarrollo de las consideraciones. Asimismo, como
segundo criterio de flexibilidad, el punto se diferencia del agravio, a cuyo respecto no hay
limitación alguna. Esto es a su vez compatible con lo dispuesto en el art. 239 del rito, que
permite a las partes ampliar en la audiencia la fundamentación (sobre el punto) o desistir de
alguna de las cuestiones planteadas, a la vez que el imputado podrá introducir motivos
nuevos.
Por último -como no podía ser de otra manera atento al control de constitucionalidad y
convencionalidad que debe efectuar el juzgador acerca de la temática a resolver-, el sistema
prevé incluso que, advertida la afectación de una garantía de tal jerarquía, no subsisten las
sujeciones arriba señaladas, tal como expresamente se aclara en la última parte del art. 224 ya
mencionado.
Así se ha dicho que, si para resolver el Tribunal se limita al análisis de lo argumentado
en la audiencia oral, en algunos casos podrá actuar con una mirada limitada, por lo que
"razones básicas de justicia imponen que ella sea evitada y corregida, a riesgo de alejarnos del
esquema de contradicción que impone el modelo acusatorio" (Marcelo A. Solimine,"Oralidad
en la sustanciación de los recursos del régimen federal", en "Vías de Impugnación en el
Proceso Penal. Nuevas tendencias y cambios de paradigma", Revista de Derecho Procesal
Penal, T° II, Ed. Rubinzal, 2013). El autor añade que "cuando la simple lectura de las
constancias escritas resulte suficiente para visualizar lo que la audiencia ha dejado en sombras
o, incluso, ha desdibujado, deberá decidirse en base a tales constancias, aunque nada sobre
ellas se hubiera señalado en la audiencia".
Solimine concluye, con un criterio que aquí se comparte, que la oralidad
decididamente debe constituir un aporte, pero que no puede exponerse al sistema a que un
tribunal, por actuar con rapidez, termine siendo falible (op. cit.).
Siguiendo con este razonamiento, al encontrarse en discusión el alcance que cabe
asignar a una norma de derecho federal, cabe recordar que la Corte ha entendido no tener
limitaciones en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas
federales en virtud de las posiciones del tribunal apelado o de los argumentos de las partes,
sino que incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado según la interpretación
que rectamente se les otorgue (Fallos 326:2880, 328:2694, 329:2876 y 3666, entre muchos
otros). Concordantemente, ha establecido que las cuestiones de orden público deben "ser
declarada(s) de oficio por el tribunal correspondiente" (ver CSJ 600/2019/RH1 "Mawiel",
sentencia del 04/11/2021).
Tomando en cuenta la regla general con la que comienza el voto, esto es, la oralidad
implicada centralmente en el sistema procesal, cierto es que este Cuerpo ha dicho que el
supuesto que autoriza a no seguir el punto que motiva los agravios es excepcional, "puesto
que no sólo se desvía de la regla general de la primera parte de dicha norma (que responde a
la estructuración acusatoria adoptada en el rito), sino que aborda un control de
constitucionalidad que excedería una cuestión de derecho... Entonces, interpretando aquí la
excepción relativa al 'control de constitucionalidad' como 'control de alguna cuestión federal',
lo que incluye los aspectos vinculados con el absurdo en la apreciación probatoria y, por ende,
con un supuesto de arbitrariedad de sentencia, es necesario volver al análisis de
pronunciamiento" (cf. STJRN Se. 57/21 Ley 5020).
4.2. Es en este entendimiento que debe ser analizado el planteo impugnativo de la
acusación respecto de una sentencia absolutoria, ante el reproche de un hecho de abuso sexual
que tiene como víctima a una joven menor de edad, cometido en el interior del
establecimiento escolar público al que asistía a clases y cuyo imputado es un docente de la
institución.
De tal modo, aun bajo la invocación del inc. 3° del art. 242 del Código Procesal Penal
(incumplimiento de la doctrina legal), a tenor de la crítica expuesta en el escrito de
impugnación extraordinaria y de su relación con el motivo sustentado por el señor Fiscal
General en la audiencia respectiva (cf. inc. 2°, que incluye los casos en que corresponda la
interposición de un recurso extraordinario federal), es del todo evidente que la temática en
discusión remite al cuestionamiento de la motivación de la sentencia absolutoria en cuanto a
la valoración del testimonio de la joven víctima y la conclusión final, que a su vez se vincula
con determinada interpretación del alcance de la acusación.
Esto es, la decisión desincriminatoria del TJ no puede ser entendida sino luego del
necesario análisis de la extensión temporal de dicha pieza procesal, cuya correcta delimitación
permite calibrar la eficacia de la tarea tanto de la defensa como de la Fiscalía para producir y
alegar sobre la prueba favorable a sus posturas, para finalmente acordar o no con la
conclusión.
Tanto el señor Fiscal General como el señor Defensor General coadyuvante, con un
mayor o menor desarrollo conceptual, expusieron en la audiencia de impugnación
extraordinaria sobre el punto, invocando la arbitrariedad de sentencia por un recorte indebido
de la acusación y, consecuentemente, un mérito absurdo del testimonio de la joven víctima.
Tales alegatos permitieron la plena comprensión de la cuestión.
Así, en su análisis crítico relativo a la existencia del hecho y la participación del
imputado (luego de reseñar los alegatos de apertura, la prueba y los alegatos de clausura), el
juzgador afirmó: "La declaración de la víctima ha sido creíble y veraz, relato sobre lo que le
ocurrió, que cuando pasó se encontraba sola, duró pocos minutos, sindicando como el autor a
J.P.C., indicó un día específico y un horario estimativo luego del primer recreo;
ahora bien, pareciera no coincidir con el momento en que la fiscalía señaló en su acusación ,
el Fiscal ha intentado todo el tiempo demostrar algo distinto a lo dicho por la propia víctima...
El tiempo que señala el Fiscal que esto aconteció, C. estuvo siempre con personas,
desde que tocó el timbre hasta llegar a su aula".
A continuación desarrolló toda la prueba de descargo apropiada para demostrar lo
anterior, tras lo cual consideró corroborada la teoría de la defensa y, por el contrario,
consideró que la Fiscalía no había brindado una precisión exacta sobre el momento en que
habría ocurrido el abuso, lo que generaba una "incertidumbre insalvable" porque no había
aportado "ninguna prueba direccionada a acreditar que salió del aula y se dirigió nuevamente
a la cocina donde pudo haber llevado a cabo el hecho. Siguiendo con el párrafo anterior, [se]
pued[e] suponer alguna otra hipótesis, por ejemplo que pasó con C. después que se
retiró el preceptor? Este interrogante el MPF no se encargo de averiguar y estaría también
dentro de la franja horaria, porque la menor menciona claramente que después que tocó el
timbre de entrada, a los 5 o 10 minutos pidió permiso para ir a llenar su botella de agua...,
pero la Fiscalía se encargó de averiguar solo hasta que C. ingresó al aula". El
sentenciante agregó: "acá se advierten muchas dudas de sí el hecho ocurrió en ese momento o
en uno posterior, pero resulta que otro no fue investigado, por lo que condenar a una persona
en estas circunstancias es violatorio del debido proceso y defensa en juicio". Finalmente,
concluyó: "[en] el caso que nos ocupa, el hecho por el que J.P.C. fue traído a
juicio no presenta certezas respecto al momento en que fue acusado, motivo por el cual no
puede declararse su responsabilidad penal en el suceso".
El propio Ministerio Público Fiscal considera irrelevante en el caso la discusión
probatoria sobre la imposibilidad de que la situación abusiva hubiera acaecido en cualquier
momento previo a la reincorporación de los alumnos a sus respetivas aulas, pues dice que, sin
poder lograr una precisión exacta -la que, por lo demás, no le era exigible-, los hechos
ocurrieron luego de ese reingreso, inmediatamente después de comenzada la hora de clase, y
que tal lapso temporal (en oposición a la postura del juzgador) se encontraba comprendido en
la acusación. Asimismo, plantea que se constata el absurdo en la valoración de los dichos de
la niña y en la omisión de un testimonio que estima esencial para su hipótesis, con lo que se
incumple la doctrina legal aplicable, planteo que resulta perfectamente comprensible, bajo la
invocación de un supuesto u otro del art. 242 del código adjetivo.
4.3. Cabe puntualizar ahora lo que constituye la tarea de valoración común para estos
casos (pues el presente no escapa a la regla), que consiste en el examen completo del
testimonio de la víctima y su correlación con el resto de las pruebas. Como se ha dicho
reiteradamente, este es una prueba esencial y siempre es necesario determinar su relevancia y
su posterior corroboración. Por conocida y aceptada por ambas partes, es innecesario señalar
la doctrina legal en la que se abunda sobre el tópico.
Entonces, en atención al propio texto de la sentencia (en virtud de lo que allí estableció
y es una premisa principal de su razonamiento), el juzgador realizó esta tarea y, sobre esa
base, sostuvo (como ya fue reseñado) que "la víctima ha sido creíble y veraz", dando algunas
razones de tal aserto. Utilizó ambos conceptos y los diferenció, no a modo de sinónimos, sino
buscando señalar dos calidades del testimonio a través de la precisión del significado técnico
de los términos; de tal modo, atribuyó a la víctima no solamente credibilidad, sino también
veracidad.
Es doctrina legal que "los dos principales factores de consideración para valorar el
testimonio 'son la exactitud (o veracidad) de los dichos, esto es, la correspondencia entre ellos
y lo realmente sucedido, y la credibilidad (o sinceridad), que es la convicción del testigo en
relación con lo que dice (ver Inés Lucero, El testimonio de los niños en el proceso penal,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 1ª ed., 2011, pág. 29)' (STJRNS2 Se. 33/15)" (STJRNS2 Se. 195/17).
En consecuencia, el juzgador ha entendido acreditado que el relato de la niña se
adecua a la materialidad ocurrida (lo que dice sucedió), pero luego ha introducido una
contradicción lógica y también otra cuestión, vinculada ya con el alcance de la acusación, que
se confunde con lo anterior.
Esto se verifica cuando aventuró otra hipótesis acerca de lo "que pasó con C. 
después que se retiró el preceptor? Este interrogante el MPF no se encargó de averiguar y
estaría también dentro de la franja horaria, porque la menor menciona claramente... Eso no
fue investigado"; así, siguiendo el hilo de su razonamiento, es también notable que ha
considerado insuficiente la capacidad de representación de la declaración de la niña para
demostrar determinada materialidad pues, de ser suficiente, ¿por qué reprocharle a la Fiscalía
un déficit en su tarea probatoria?
En consecuencia, es contradictorio lógicamente sostener que era veraz el relato de la
víctima acerca de lo ocurrido luego del recreo, una vez obtenido el permiso para salir del aula,
y dar razones de ello, para luego establecer que el Fiscal debió aportar otros elementos de
convicción.
El segundo error atribuido al Ministerio Público (como ya se dijo, confusamente
superpuesto) llevó al pronunciamiento absolutorio pues -así lo dijo el sentenciante- "acá se
advierten muchas dudas de sí el hecho ocurrió en ese momento o en uno posterior, pero
resulta que otro no fue investigado, por lo que condenar a una persona en estas circunstancias
es violatorio del debido proceso y defensa en juicio". En otras palabras, se plantea si el hecho
se encontraba comprendido en la acusación y si esto era evidente para la defensa, cuestión
procesal constitucional distinta del déficit probatorio también mencionado arriba.
No es necesario desarrollar en demasía las exigencias normativas vinculadas con la
suficiencia de la acusación, temática que cuenta con recepción convencional, constitucional y
procesal. Solo cabe consignar brevemente que el art. 8 segundo párrafo inc. b) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos declara su carácter fundamental: "... toda
persona tiene derecho... a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada"; por
su parte, el art. 159 inc. 2° del Código Procesal Penal dispone que el requerimiento de
apertura a juicio debe contener una "relación precisa y circunstanciada del hecho que se le
atribuye" al imputado. El incumplimiento de tal exigencia violenta la garantía del debido
proceso legal y del derecho de defensa en juicio (art. 18 C.Nac.), y se trata de una nulidad
declarable de oficio, toda vez que provoca sorpresa en la defensa y le impide un adecuado
ejercicio de su función (v. CSJN "Fariña Duarte", del 06/07/2004, en LL 2005-A, 204, entre
muchos otros).
Ahora bien, no hay discusión entre las partes sobre tales exigencias, sino que se debate
si estas se resguardaron en el legajo y si lo ocurrido provocó una vulneración del derecho de
defensa. Debe aclararse que, como cualquier planteo nulificatorio y a la luz del principio de
trascendencia, aquel solo procede cuando el defecto de la relación acusatoria afecte realmente
el derecho de defensa del imputado.
4.4. En el presente legajo, el supuesto defecto formal se circunscribe a la ausencia de
una determinación temporal precisa acerca de la oportunidad en que ocurrió el hecho, por
cuanto habría sido previo al lapso comprendido entre la finalización del recreo y en los
momentos iniciales del comienzo de la hora de clase siguiente (que es lo relatado por la
víctima). De tal modo, según el TJ, la inclusión del abuso en el marco temporal de la
acusación sería posible solo a costa de extender el alcance de términos imprecisos y vagos
sobre el tema, lo que podría lesionar garantías constitucionales.
Como ocurre normalmente en estos supuestos, la crítica no puede ser resuelta
mediante una regla de derecho que abarque la totalidad de los casos (lo que solo sería posible
de faltar absolutamente la relación circunstanciada del reproche), sino que el análisis debe ser
casuístico.
Cabe recordar que la acusación es una etapa esencial del proceso y tiene por objeto
que el imputado tome conocimiento de ella, desarrolle la defensa, exponga la prueba que
considere mejor para sus derechos y critique la evidencia esgrimida por la contraria.
En razón de ello, un criterio elemental de análisis impone recurrir al texto de la propia
acusación (en el caso, el requerimiento de apertura a juicio), del alegato de apertura y del de
clausura y examinar asimismo la actividad probatoria de ambas partes.
En lo que interesa, la magistrada actuante tuvo por admitida la acusación por un hecho
ocurrido el día 30 de agosto de 2019, aproximadamente a las 09:30 (después del primer
recreo), ocasión en que F.P., de quince años de edad, quien se encontraba en el
sector de la cocina del establecimiento educativo al que asistía, fue sometida a una agresión
sexual por parte del imputado. No es necesario completar el relato del hecho, sino que cabe
precisar que es con toda claridad una situación de abuso.
En los alegatos de la Fiscalía, tanto de apertura como de clausura, se mantuvo dicha
fórmula temporal (aproximadamente luego de las 09.30 horas, después del primer recreo). Al
respecto, la defensa sostiene que tal expresión implica solamente lo sucedido hasta la
finalización del recreo y que sobre ese lapso desarrolló su tarea de prueba, postura que resultó
admitida en la sentencia absolutoria, mientras que la acusación entiende que abarcaba lo
ocurrido inmediatamente después, es decir, una vez re ingresados los alumnos al aula, cuando
la joven volvió a salir luego de unos minutos, a lo que añade que no le era exigible una
precisión mayor a la utilizada.
El uso del adverbio "aproximadamente" acompañado de la precisión de la hora (9:30)
indica que se trata de un lapso de tiempo relativamente breve, que puede ser señalado
mediante la mención de ese horario puntual, esto es, el suceso se dio en torno a las 9:30.
Luego, la expresión "después del primer recreo" añade el dato de que el hecho ocurrió luego
de finalizado ese período de tiempo (el primer recreo), lo que de ningún modo excluye el
reingreso de los alumnos al aula y el comienzo de la hora de clase.
Esto es, en un uso normal y relevante del lenguaje, es dable interpretar que se trata de
la hora de clase que sigue inmediatamente al primer recreo. Sería absurdo concluir que el
acusador podría intentar referir a un evento acaecido dos horas después o al día siguiente
-aunque lógicamente son momentos posteriores al primer recreo-, porque ello implicaría una
extensión inadecuada de las posibilidades referenciales de la expresión en el contexto en que
fue utilizada; como contrapartida, esta tampoco puede comprenderse en términos tan
restrictivos que solo alcancen a lo ocurrido en el brevísimo lapso abarcado entre el fin del
recreo y el comienzo del dictado efectivo de la clase.
Así, el anclaje de la referencia temporal es la finalización del primer recreo, cerca de
las 9:30, de modo que la acusación señala todo lo ocurrido con posterioridad, en torno a esa
hora, lo que de ninguna manera autoriza a excluir la casi inmediata salida de la joven del aula.
Además de este argumento derivado del análisis del texto de la acusación, otro
extremo que siempre debe examinarse es la actividad de las partes, pues aporta evidencia
acerca de la hipótesis que estas tuvieron en cuenta para desarrollar su actividad probatoria.
En este orden de ideas, respecto de la Fiscalía, ya desde el referido escrito de la
declaración de apertura a juicio que contenía el hecho imputado, una de las pruebas admitidas
fue la declaración del docente Cristian Latyn, sobre quien se aclaró que es el "profesor del
establecimiento quien le dio permiso a F.P. para salir del aula e ir hasta la cocina".
Sus dichos fueron examinados por las partes en debate, fueron motivo de alegación
crítica por ambas y la defensa intentó socavar su fuerza de convicción señalando una serie de
particularidades (tiempo entre el egreso y el reingreso, motivo de la salida del aula,
características de la manifestación emocional de la joven, etc.) y afirmando que no se
condecían con la hipótesis de cargo.
Además, en lo que hace al alcance temporal de la acusación formulada, del análisis
realizado supra se desprende que resultaba apropiada para referir a cualquier suceso posterior
al inicio de la clase que comienza inmediatamente después de la finalización del recreo, lo
que proporciona un segundo argumento para sustentar el sentido de este voto.
Por su parte, de la actuación de la defensa surge evidente que siempre tuvo en cuenta
que el hecho podía extenderse hasta el tiempo indicado por dicha evidencia y procuró
desmerecerla con un interrogatorio crítico en el debate.
Lo mismo cabe concluir a partir de la incidencia producida en la audiencia preliminar
de preparación del juicio (celebrada el 13/11/2020), donde la defensa, luego de escuchar el
hecho que la Fiscalía reprochaba a su pupilo, solicitó una precisión en cuanto a las
circunstancias temporales, a lo que la magistrada expresó que, según la petición, se trataría de
un vicio formal; el letrado esgrimió fundamentos acerca de cómo el punto afectaba a su
ministerio y, al momento de resolver, la señora Jueza concluyó en la inexistencia de un
perjuicio o un vicio formal en la imputación de la Fiscalía, por lo que rechazó la pretensión
del letrado. Este insistió en que no podría ejercer una defensa material si no se especificara el
horario en el que habrían ocurrido los hechos (9:35) y solicitó el sobreseimiento de su asistido
pues, por las constancias a las que había tenido acceso, al momento en que la víctima dijo que
sucedió el abuso, su asistido estaba en clases y, lógicamente, no podría haber estado en dos
lugares al mismo tiempo. Luego de la argumentación de las partes al respecto, la magistrada
rechazó el sobreseimiento requerido en conformidad con el art 163 del rito y señaló que el
punto requería la producción de prueba y debería dilucidarse en debate, por lo que la defensa
particular hizo reserva de impugnación.
Del trámite señalado se desprende con toda evidencia que no pudo haber sorpresa para
el imputado y su representante legal y que ya desde esa audiencia preliminar estaba en claro
que la cuestión probatoria referida al lapso temporal de la acusación se discutiría en debate.
Consecuentemente, la actividad de ambas partes permite comprobar el alcance dado a
la expresión temporal discutida y no se verifica indefensión alguna que dé sustento a la
alegada violación de alguna garantía constitucional.
En relación con este punto, que fue motivo de debate en la audiencia de impugnación
extraordinaria, también es posible sostener un caso de arbitrariedad de sentencia por la
omisión del TJ de valorar el testimonio del profesor Latyn, en tanto constituía una prueba
relevante por su pertinencia para determinar la continuidad temporal de la acusación, tal como
fue referido y no fue advertido por la jurisdicción.
4.5. Las consideraciones desarrolladas son útiles ahora para analizar la sentencia del
TI, que confirmó los términos de la absolución y, ante los cuestionamientos del Ministerio
Público Fiscal, en lo que aquí interesa destacar, entendió que el fallo sometido a impugnación
ordinaria arribaba a una duda razonable y que esta se encontraba motivada.
Los fundamentos que consideró apropiados eran los referidos a la demostración de la
hipótesis de la defensa en determinados tramos fáctico-temporales, en los que, de acuerdo con
la prueba de descargo aportada, el imputado siempre habría estado acompañado, además de lo
cual otras personas podrían dar fe de no haber visto a la joven en el lugar donde dice
sucedieron los hechos.
Así, el TI estimó pertinente la prueba sobre dichos períodos y la consideró dirimente
del punto. Antes había dicho (luego de reseñar algunas consideraciones de la sentencia del TJ)
que también le quedaba "en claro que más allá de la declaración de la víctima (que) lo único
que existe es una carencia de pruebas para fundar la incriminación".
Finalmente, frente al planteo del Ministerio Público, ese organismo admitió que en la
sentencia de origen no constaba una reseña del relato de lo declarado por el profesor Latyn
(por lo tanto, obviamente, tampoco se verificaba actividad valorativa) y afirmó que, según lo
que dijo tal funcionario, los dichos omitidos solo podían "corroborar la versión que la niña
salió del aula... de ese modo su aporte no es gravitante en el recurso analizado".
Con estos parámetros el TI estimó adecuadamente fundada la duda razonable a la que
había arribado el TJ.
De entre la totalidad de los conceptos expuestos por este Tribunal al respecto en el
fallo STJRN Se. 78/21 Ley 5020, es útil para el caso destacar las consideraciones en el
sentido de que "no cualquier duda conlleva la aplicación de tal principio, sino que debe
derivar de razones relacionadas con un aspecto esencial de la controversia".
A la luz de tal doctrina, y en conformidad con lo señalado precedentemente, la duda a
la que se llegó en el presente legajo no cuenta con sustento adecuado porque, en un aspecto
central de la controversia (y en contra de lo dicho y confirmado), la acusación sí abarcaba
temporal y fácticamente lo ocurrido con posterioridad a la finalización del recreo y los
minutos iniciales del recomienzo de las clases, oportunidad en que la joven salió del aula,
luego de obtenido el permiso de su profesor.
En consecuencia, la prueba aportada por la defensa para acreditar lo ocurrido en un
tiempo previo carece lógicamente de toda relevancia, o cuanto menos no basta para entender
desacreditada la hipótesis de cargo en toda su extensión.
Asimismo, dada su utilidad en relación con tal extensión temporal, es arbitrario omitir
toda valoración del testimonio del profesor Latyn (como ha hecho el TJ) o restarle relevancia
(como hizo el TI), porque permite corroborar que la joven víctima salió del aula con su
permiso, luego de lo cual ocurrió, dentro del mismo establecimiento escolar, el hecho abusivo
relatado.
Por último, la afirmación del TI según la cual no existen pruebas más allá de lo
declarado por la joven también carece de sustento, en la medida en que resulta de una reseña
de la postura del TJ, que siempre tomó en cuenta una interpretación erradamente restrictiva de
la referencia temporal plasmada en la acusación del Ministerio Público Fiscal.
En síntesis, la sentencia absolutoria cuenta con dos premisas lógicas: según la primera
(que a su vez es la conclusión de otras), la víctima es creíble y veraz en su relato de una
situación de abuso sexual cuyo autor era el imputado, de lo que cabe colegir que sus dichos se
corresponden con la realidad.
Empero, de acuerdo con el sentenciante, tal relato está fuera de la hipótesis de la
acusación, que no incluye el momento en que habría ocurrido el hecho, pues abarca hasta el
reingreso de los alumnos al aula, tramo fáctico previo para el cual se desarrolla una eficaz
prueba de descargo.
De la relación entre ambas premisas (en tanto el razonamiento es correcto en su
estructura), la conclusión a la que arriba el TJ es la absolución del imputado por el beneficio
de la duda.
Esto fue confirmado por el TI y puesto en entredicho por el Ministerio Público Fiscal
mediante una impugnación extraordinaria, poniendo en evidencia la falta de motivación de lo
resuelto, en tanto la segunda de las premisas es incorrecta en su contenido, por la indebida
restricción de los términos de la acusación.
Tal actividad viola las reglas del debido proceso (art. 18 C.Nac.), uno de cuyos
aspectos críticos es también la arbitraria valoración de una prueba esencial, déficit que queda
abarcado en las previsiones del inc. 2° del art. 242 del código ritual. MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez Sergio G. Ceci y la señora Jueza Mª Cecilia Criado
dijeron:
Adherimos al criterio sustentado por el vocal preopinante, y VOTAMOS EN IGUAL
SENTIDO.
A la misma cuestión la señora Jueza Liliana L. Piccinini dijo:
He de adherir al temperamento del voto del señor Juez Ricardo .A. Apcarian, por mis
propios fundamentos, toda vez que, en el inicio de las consideraciones y para otorgar
respuesta a la objeción de la defensa relativa a la introducción de un nuevo motivo
impugnaticio por parte de la Fiscalía, se han expuesto exhaustivamente las razones de las que
surgiría la facultad -que se asume como discrecional- por la cual este Cuerpo, al deliberar y
resolver, puede/debe abrevar y ponderar lo expuesto en los escritos presentados por las partes
para acceder a la vía recursiva. Advertida y fijada mi posición al respecto en el fallo STJRN
Se. 152/21 "UFT 1", corresponde puntualizar -nuevamente- que el sistema impone estar a
aquello que sea traído por las partes en sus respectivas alocuciones en la audiencia.
Indiscutible resulta lo que se encuentra normado en el ritual (Ley 5020), que con
prolijidad se transcribe en el voto ponente; sin embargo, no convengo con la interpretación
que se efectúa de su letra ni con la praxis que se impone merced a sus previsiones.
Claramente, los principios que informan al sistema acusatorio-adversarial son los que
se remarcan en el art. 7 del Código Procesal Penal (léase: oralidad, publicidad, contradicción,
concentración, inmediación, simplificación, celeridad) y a ellos debemos atenernos de modo
irrestricto, sin atajos, y conscientes de estar ante una reforma de segunda generación, pues la
oralidad de sistema mixto (reforma de primera generación) permitía remitirse a lo escrito; en
la vía extraordinaria ante este Cuerpo ni siquiera era obligatoria la presencia de las partes y, si
comparecían, se les permitían las breves notas para abundar sobre lo ya escrito. Una audiencia
para oír que nada se decía y nada se escuchaba.
En el sistema que hoy nos rige no solo se oraliza, se litiga y se controvierte, sino que el
Tribunal debe propiciar que así ocurra. Luego, se resuelve en base a lo argumentado por los
contendores.
Tal como se señala en el artículo "Litigación y oralidad: su importancia en un sistema
adversarial para mejorar la calidad de información", de Oscar De Vicente y Mauro Lopardo
(Revista de Derecho Procesal Penal, T° 2016-I), que -por cierto- es sumamente crítico y
agudo en relación con los vicios que trastrocan el sistema, "... la litigación no es más que un
conjunto de reglas y herramientas que permiten mayor protagonismo a las partes,
resguardando la imparcialidad del juzgador, y potencia el contradictorio en un ámbito de
igualdad, con la finalidad de lograr mejor calidad de información y beneficiar el servicio de
justicia. En conclusión, se tiende a que todo sistema acusatorio sea sumamente adversarial
para cumplir aquel mandato superior".
En cuanto al resguardo de la imparcialidad, "resultan de utilidad algunas de las
aportaciones que, desde la perspectiva del trialismo jurídico, realiza Aragoneses Alonso
(1960: 91/2) al estimar que la vigencia del mentado principio exige la plena observancia de la
máxima audiatur et altera pars, porque la forma más idónea para llevar a cabo un reparto por
un tercero es el proceso, entendido como estructura en la que los sujetos del reparto exponen
al órgano encargado de su decisión sus tesis en forma de controversia. El deber de
imparcialidad del órgano decisor exige enterarse de la controversia, lo que supone la
audiencia de ambas partes. Como expone Werner Goldschmidt en su fundamental
monografía, quien no confiere audiencia a ambas partes por este solo hecho ya ha cometido
una parcialidad, porque no ha investigado sino la mitad de lo que tenía que indagar. Una
resolución acertada en tal supuesto es una obra de azar" (Ricardo Favarotto, "Sistema
acusatorio, función jurisdiccional y litigación adversarial", en Revista de Derecho Penal y
Criminología 2019 -julio-, 07/07/2019; Cita: TR LALEY AR/DOC/1368/2019).
Quienes hemos transitado las reformas desde el Código Procesal Criminal, totalmente
escriturario, al mixto y finalmente al acusatorio de corte adversarial, bien sabemos y
asumimos que cambiar códigos no alcanza, si el cambio no viene acompañado de una radical
transformación de las prácticas de los operadores jurídicos. Y tanto menos sirve o alcanza si,
en su puesta en práctica, forzamos interpretaciones que desnaturalizan su esencia.
Citando a Zaffaroni, estimo necesario apuntar que "un código es una ley y una práctica
es una cultura. Una ley es un deber ser y una práctica es un ser. El deber ser es un ser que no
es (o que por lo menos aun no es), y la práctica es un ser que es. Es bueno que haya un deber
ser que trate de orientar al ser hacia lo que debe ser (la práctica inquisitiva hacia la
acusatoria), pero se trata de un proceso y no de un fenómeno automático" (Prólogo a El
proceso penal, según la nueva Ley Procesal Bonaerense, Ed. Quorum, Buenos Aires, 2004.).
Entonces, estar a la letra del código -sin distorsionar su sentido para trocar en prácticas
no vigentes- es, a mi entender, no confundir el motivo del recurso taxativamente establecido
en la ley para impetrar la habilitación de la instancia con la motivación o fundamentación del
agravio; de allí se deriva que el motivo para impugnar se plasme en un escrito que servirá para
efectuar el liminar juicio de admisibilidad a cargo del órgano que emitió la resolución cuya
puesta en crisis se intenta, en tanto la motivación, la concreta expresión de aquello que
agravia a la parte y sus fundamentos, se vierten oralmente, sin que sea permitido al
sentenciante acudir a análisis complementarios so pretexto de estudio integral del agravio. A
la razón práctica que tiene el escrito, además de dar inicio al trámite de la impugnación, se le
añade otra de mayor peso que conlleva el traslado a la contraria en pos de resguardar la
bilateralidad y garantizar el eventual y leal contradictorio que se producirá a viva voz en la
audiencia.
Si el sistema tolerase que el Tribunal, en miras al análisis integral de los agravios,
pondere el contenido de lo escrito, supliendo de ese modo la omisión, el silencio o lo no
comunicado por la parte y con ello resuelva, se estaría también ante el desmedro de la
publicidad, puesto que el público solo accedería a lo dicho en la audiencia y no al escrito
presentado, a la vez que la imparcialidad se encontraría en riesgo si la información
complementaria se extrajera de lo presentado y no oralizado por una de las partes.
En otro orden ¿qué sentido tiene entonces la declaración de deserción por
incomparecencia? Tal sanción de finiquito o cierre fulminante de la vía no es una limitación
para el Tribunal sino, antes bien, es lo que demuestra que sin posiciones orales por ausencia
de una o ambas partes, sin contradictorio, sin comunicación verbal de las pretensiones y
refutaciones, no puede haber audiencia y tampoco sentencia. Justamente, porque no habría
información útil o de calidad y esta no podría extraerse de los escritos.
Piero Calmandrei ofrecía la siguiente reflexión: "el juez no está nunca solo en el
proceso. El proceso no es un monólogo, sino un diálogo, una conversación, un cambio de
proposiciones, de respuestas y de réplicas, un cruzamiento de acciones y reacciones, de
estímulos y contraestímulos, de ataques y de contraataques. Por ese motivo ha sido
comparado con una esgrima o una contienda deportiva, pero se trata de una esgrima de
persuasiones y de una contienda de razonamientos".
Finalmente, en claro habrá quedado a esta altura que no convengo con la postura de
Marcelo Solimine que se trae en sustento de la facultad discrecional por necesidad de
ponderar las presentaciones escritas a modo del desaparecido memorial, en orden a la
densidad de los intereses en juego. Tampoco postulo el lema (a la inversa) de Mario Oderigo
"Saliva vs. Tinta"; simplemente aliento la consolidación del sistema procesal acusatorio
adversarial, sin retrocesos, puesto que constituye el desafío de constitucionalizar el proceso
penal en el que no solamente se impone a la jurisdicción el cumplir cabalmente su función
con independencia e imparcialidad, sino también a las partes el lograr que el desarrollo de las
audiencias se conciba como contienda estratégica y comunicativa en la que acusación y
defensa ejercen los poderes de verificación y refutación.
Lo hasta aquí expuesto es al solo fin de dejar sentado que las alegaciones que tengo en
consideración son las expuestas por las partes en la audiencia, que -por cierto- han sido
suficientes y portadoras de información útil para resolver.
Asimismo adelanto que absurdo en la valoración de la prueba y arbitrariedad de
sentencia se erigen en eventuales cuestiones federales suficientes para ingresar en el
tratamiento de la impugnación, y con tal alcance debe ser entendida la argumentación
expuesta por la Fiscalía en la audiencia, a la par de la inobservancia de la doctrina legal de
aplicación en el caso que invoca.
Claramente se han tachado de arbitrarias la sentencia del TJ y la confirmación del TI
-que motiva esta impugnación- por un recorte indebido de la acusación y por absurdo,
atendiendo al mérito otorgado al testimonio de la niña, aledaño a la omisión de valorar un
testimonio de cargo relevante. Sobre tales cuestionamientos la defensa ha efectuado su
refutación.
En lo demás, acuerdo con las consideraciones efectuadas tal y como han sido
analizadas y decididas en la deliberación. Ciertamente hay déficit en el razonamiento y el
absurdo se hace evidente dado que se le otorga credibilidad y veracidad al relato de la
materialidad de la adolescente ( así sucedió), pero luego se contradice restándole capacidad de
representación, faltando así al principio de no contradicción (A no puede ser simultáneamente
A y no A) .Asimismo, de modo confuso y bajo el ropaje de ausencia probatoria fundante de
las dudas, se filtra una cuestión procesal constitucional (si el hecho estaba comprendido en la
acusación y si su alcance era conocido por la defensa), cuestión que, tal como lo desarrolla el
voto ponente, merece respuesta afirmativa, dado que se encontraba comprendido en la
acusación y la actividad de la defensa ha sido evidenciadora de su conocimiento. Ello deriva
también en la incomprensible omisión de valorar- justamente- el testimonio de cargo
tendiente a demostrar la extensión temporal de la tesis acusatoria, omisión que deja al
desnudo arbitrariedad del fallo de origen y del confirmatorio del TI.
Solamente agregaré algo que doy por conocido y aprendido por los magistrados y
magistradas de las anteriores instancias, pero que es necesario tener siempre presente. En el
proceso penal se conocen y ventilan hechos del pasado y su reconstrucción se asimila a la
tarea del historiador, y así como la historia no es unívoca, puesto que siempre prevalecerá el
ángulo subjetivo del historiador en su narrativa, en el proceso penal ese hecho que produjo un
cambio en el mundo exterior y que pertenece al pasado nunca será íntegramente presentado
con absoluta precisión. La verdad real o material tanta veces reclamada y proclamada, como
si se pudiera poner un video en reversa y así establecer lo que ocurrió, es una quimera, y
solamente se podrá circunstanciar y verificar una verdad aproximada de lo acontecido.
En ese marco de reconstrucción, la circunstancia temporal del facto en reproche puede
ser la más flexible, dado que puede decirse la data aproximada de una muerte violenta, o el
lapso aproximado de ausencia de los moradores de una vivienda saqueada, y difícilmente
anide en el fuero íntimo del sentenciante una duda razonable respecto de la materialidad y de
la autoría, fundada en la falta de acreditación del momento exacto en que el acusado asestó la
puñalada mortal o derribó el cerramiento para ingresar a la vivienda con voluntad de
apropiarse de lo ajeno. Tanto menos, como en el caso, cuando se cuenta con la versión de uno
de los protagonistas de la historia (la adolescente), a la que se otorga la calidad de "creíble y
veraz"; tanto más tratándose de hechos que -en la generalidad de los casos- se cometen fuera
de la mirada de terceros, con lo cual el testimonio "creíble y veraz" de la víctima asume un
alto grado de probabilidad positiva. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez subrogante Adrián F. Zimmermann dijo:
Atento a la mayoría conformada en los votos que anteceden, ME ABSTENGO de
emitir opinión (art. 38 LO).
A la segunda cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:
Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar a la
impugnación extraordinaria en los términos propuestos; anular la Sentencia N° 100/21 del
Tribunal de Impugnación y reenviar el legajo a la Oficina Judicial con el fin de que
oportunamente asigne el legajo al TI para que, con distinta integración, decida la cuestión
conforme al derecho que aquí se declara (esto es, tomando en cuenta que el hecho relatado por
la víctima se encontraba comprendido en la acusación). ASÍ VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez Sergio G. Ceci y la señora Jueza Mª Cecilia Criado
dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por ela vocal preopinante, y VOTAMOS EN
IGUAL SENTIDO.
A la misma cuestión la señora Jueza Liliana L. Piccinini dijo:
De acuerdo con lo expresado al considerar la primera cuestión propuesta para
deliberación, adhiero al temperamento propiciado en lo que atañe a la suerte de la
impugnación extraordinaria impetrada por la Fiscalía y acompañada por la Defensoría de
Menores, cuyos agravios son de recibo, por lo que corresponde: 1) revocar la sentencia del
Tribunal de Impugnación, y 2) remitir a la Oficina Judicial con el fin de asignar el legajo al TI
que, con distinta integración, procederá a decidir la cuestión. MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez subrogante Adrián F. Zimmermann dijo:
Atento a la mayoría conformada en los votos que anteceden, ME ABSTENGO de
emitir opinión (art. 38 LO).
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Hacer lugar a la impugnación extraordinaria deducida por el Ministerio Público Fiscal;
anular la Sentencia N° 100/21 del Tribunal de Impugnación y reenviar el legajo a la Oficina
Judicial con el fin de que oportunamente asigne el legajo al TI para que, con distinta
integración, decida la cuestión conforme al derecho que aquí se declara (esto es, tomando en
cuenta que el hecho relatado por la víctima se encontraba comprendido en la acusación).
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la IVª Circunscripción
Judicial.

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
07.12.2021 11:07:07

Firmado digitalmente por:
CECI Sergio Gustavo
Fecha y hora:
07.12.2021 11:41:11

Firmado digitalmente por:
PICCININI Liliana Laura
Fecha y hora:
07.12.2021 10:12:29

Firmado digitalmente por:
CRIADO María Cecilia
Fecha y hora:
07.12.2021 09:12:13

Firmado digitalmente por
ZIMMERMANN Adrian Fernando
Fecha: 2021.12.07 07:50:26 -03'00'
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VocesPROCESO PENAL - DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA MENOR - TESTIMONIO - VALOR DE LA PRUEBA - DOCTRINA DEL SUPERIOR TRIBUNAL
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