Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia40 - 16/06/2014 - DEFINITIVA
Expediente30137 - MANZANO SERGIO GAMAL Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE CIPOLLETTI S/ ORDINARIO
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaManzano Sergio Gamal y otros c/ Municipalidad de Cipolletti Expte. Nº 30137;JUZG. CIVIL 1.-



Cipolletti, de 16junio de 2014.

VISTAS: las presentes actuaciones caratuladas “Manzano Sergio Gamal y otros c/ Municipalidad de Cipolletti” (Expte. 30137-I-2010), para dictar sentencia definitiva, de las cuales
RESULTA:
I. A fs. 14/20 se presenta el Dr. Fernando E. Detlefs en calidad de gestor procesal de los Sres. Sergio Gamal Manzano, Elena Griselda Chapunov, Cristina Edith Obregon, Carlos Alberto Segovia, Oscar Antonio Medela, Alejandra Isabel Martínez, Nora Juliana Ginnobili, Rosario Moll, Maria José Costa, Susana Beatriz Meriño, Paila Inés Perez Bilos, Maximiliano De Los Santos, Olga Haydee Mangano, Mariana Raquel Arbez y Julian María Herrera – resultando ratificada la gestión a fs. 32 y 34-, promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Cipolletti, solicitando la declaración de inexistencia y/o inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de la Ordenanza 151/09, específicamente su art. 3, de la Resolución Municipal Nº 4286/09, la Resolución Municipal Nº 664/10 dictada en el expediente administrativo Nº 1223-E-10 “Escribanos de Cipolletti Eleva Reclamo P/ Lo dispuesto en la Ord. Fondo 151/09 (tasa de comercio)” y de cualquier otra norma de rango de ordenanza, resolución y/o acto administrativo de alcance general y/o particular dictados como consecuencia y/o al amparo de los antes mencionados.
Manifiesta que todos los actos impugnados presentan colisión expresa con lo previsto por la ley provincial Nº 4193, en especial con su art. 55, con su decreto reglamentario -en especial con sus arts. 7 y 91- como así también con varios artículos de la Constitución Provincial (arts. 5 y 31). Solicita la aplicación del principio “iura novit curia”
Funda sobre la competencia contencioso administrativa.
Argumenta sobre los motivos de su impugnación, aduciendo que el Municipio dictó la Ordenanza 151/09, votada el 11/12/2009, promulgada mediante Resolución Municipal Nº 428609, de fecha 17/12/2009 y publicada el 31/12/2009 en el Boletín Oficial nº 100, donde en el art. 3 dispone “...Fijase a partir del día 1 de Enero de 2010 para la percepción de la Tasa por Inspección de Actividades Comerciales, Industriales y de Prestación de Servicios los importes y procedimientos establecidos que se consignan en el Anexo III de la presente Ordenanza”. Asimismo, en el art. 10 del anexo 3 se dispone que “...Art. 10) Los profesionales liberales que habiliten espacios para atención al público abonarán hasta tener empadronamiento definitvo de los mismos una tasa mensual equivalente al monto mínimo establecido para la zona “A”...”.
A raíz del dictado de tales normas, los actores realizaron una presentación argumentando que la función de notario no era equiparable con una función liberal, sino con una función pública, controlada por el S.T.J.R.N. En su función de Superintendencia Notarial. Se encuadra la misma en la ley provincial 4193, uno cuyos artículos, el Nº 55, junto con los artículos 7 y 91 del Decreto Reglamentario, dispone expresamente que la habilitación del local donde se ejercerá el notariado encuentra se encuentra a cargo del Colegio Notarial de la Pcia. De Río Negro.- Con esos dos elementos, se estaría violentando la supremacía de la ley provincial.
Narra que el Sr. Intendente Municipal, dictó -como consecuencia de la presentación efectuada por los notarios- la resolución administrativa 664/10 que rechaza los argumentos expuestos, a los que se remite.-
Seguidamente, fundamenta la inconstitucionalidad de la ordenanza 151/09 y de la resolución 664/10.
Manifiesta que la imposición de tasas tienen como finalidad la contraprestación en dinero con carácter general y obligatorio que se encuentran a cargo de las personas (físicas o jurídicas) para contribuir con los gastos públicos. Que en la Constitución Provincia, se prevé que “...lo recaudado en concepto de tasas y contribuciones de mejoras.
Explica que la alícuota se determina teniendo en cuenta, entre otros conceptos, el servicio o beneficio recibido, el costo de la obra y el principio de solidaridad”. Que en el presente caso, se trata de tasas que tienen su base en el poder de policía y control (en el caso, tanto sea para habilitación como para verificación de cumplimientos de seguridad e higiene en el trabajo). Que la ley provincial 4193, que regula la función notarial, tiene el fin de fiscalizar el ejercicio de la profesión a través del STJNRN y el Colegio Notarial de la Pcia. De Río Negro y reglamenta el ejercicio de la profesión de notario.
Cita el art. 55 de dicha ley 4193. Destaca que, el poder de policía de las notarías, conforme la norma referida, no está a cargo de los Municipios.
Continúa explicando que, para habilitar una notaría, se designa un inspector o notario especialmente al efecto, por parte de la Comisión Directiva del Colegio quien corrobora el cumplimiento de los requisitos exigidos, elevándose al Consejo Directivo, quien es el encargado de otorgar la habilitación. Cita el art. 7 y 91 de la reglamentación de la ley citada.
Agrega que la resolución 664/10 equipara la función de notario a cualquier profesión liberal; resaltando que esto no es así, al menos en esta provincia.
Expone que el notariado, a diferencia de todo el resto de las profesiones liberales, es una función bajo la dirección de un ente público no estatal, denominado “Colegio Notarial de la Pcia. De Río Negro” (art. 1 y 2 de la ley 4193), cuyas funciones comprenden el ejercicio de la fe pública, dentro de un territorio delimitado, en ejercicios de registros limitados a los existentes y que son de dominio público del estado provincial, con gravísimas incompatibilidades (Arts. 13 a 16, 17, 18, 29 y ss de la ley 4193).-
Cita jurisprudencia a su favor. Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.-
A fs. 22 se pronuncia el fiscal de Cámara I dictaminando que corresponde declinar la competencia a favor del Juzgado Civil y Comercial correspondiente a la IV circunscripción judicial de esta provincia.-
A fs. 25/26, la Cámara de Apelaciones de la cuarta circunscripción judicial de esta provincia resuelve declararse incompetente.-
A fs. 30 el suscripto asume el conocimiento de la presente causa.-
A fs. 42/51 se presenta la Municipalidad de Cipolletti, por intermedio de su apoderado, Dr. Ricardo A. Apcarian, contestando la demanda, solicitando su rechazo.
Luego de negar los hechos expuestos en la demanda, argumenta sobre la potestad tributaria del Municipio. Aduce que la autonomía municipal en materia tributaria es reconocida unánimemente por la jurisprudencia a partir del precedente “Rvademar, Ángela Martínez Galvan de c/ Municipalidad de Rosario” (Falli CSJN 21/03/1989) y fue motivo de la reforma de la Constitución Federal, en su artículo 123.- Cita el art. 225 de la Constitución Provincial y jurisprudencia del STJRN a favor de su postura.-
Continua explicando que el tributo que motiva la demanda se define como TASA y se encuentra contemplado en las siguientes normas: Código de Comercio -Ordenanza 143/08- Título Primero- Normas Generales- artículo 1: “Para el ejercicio de todas las actividades comerciales, industriales o prestación de servicios, incluyendo a profesiones liberales de la ciudad de Cipolletti, deberá solicitarse habilitación o permiso municipal, según corresponda, en la Dirección de Comercio, Industria y Bromatología. La habilitación será previa, y no se podrá funcionar mientras no se extienda el respectivo certificado de habilitación”. Ordenanza Fiscal Nº 123/08- Título VII- Capítulo I: “ Art. 118) Por los servicios de inspección para verificar el cumplimiento d de los requisitos exigidos para la habilitación de locales, depósitos, oficinas, consultorios, estudios, destinados a desarrollar actividades comerciales, industriales o de prestación de servicios, incluyendo los correspondientes a profesiones liberales, se abonará la tasa que fije la ordenanza Tarifaria Anual”.
Argumenta que los actores no cuestionaron las normas antes transcriptas, lo que obsta a la admisibilidad de la demanda.-
Seguidamente, analiza el planteo de los actores, calificándolo de pueril e inconsistente, dado que en tanto aquellos habiliten una oficina, no tengan dependencia laboral de una empresa u organismo estatal, y perciban de sus propios clientes el honorarios que cobran por sus servicios, están ejerciendo de manera liberal su profesión. Aduce que la competencia del Colegio de Escribano no inhibe la competencia del Municipio en la materia que le es propia.
Funda en derecho, ofrece prueba y subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 55 de la ley 4193 por entender que excluye la competencia funcional y material del Municipio para exigir condiciones de salubridad, moralidad y seguridad a acorde a los requerimientos de los Códigos de habilitaciones comerciales, edificación y planeamiento urbano y a inspeccionar el mantenimiento de las mismas.- Hace reserva del caso federal.-
III.- A fs. 56 se fijó audiencia preliminar para el día 14/04/2011, la que fue celebrada según consta del acta agregada a fs. 60. No arribando las partes a ningún acuerdo, se procedió a abrir la causa a prueba. Producida la prueba ofrecida por las partes, según certificado de fs. 85, a fs. 172 se declaró la clausura del período probatorio, y agregado el alegato de la parte demandada a fs. 86/89 y a fs. 93 se llamó autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.
Y CONSIDERANDO:
En primer lugar entiendo que corresponde deteminar la naturaleza jurídica de la profesión de notario, para luego evaluar si se encuentra alcanzada por la norma municipal cuestionada y, en su caso, analizar la constitucionalidad de la misma.-
Previo a ello, corresponde destacar que los actores han acreditado su calidad de notarios de registro (fs. 2 a 9), lo que tampoco fue desconocido por la parte demandada.-
Seguidamente, corresponde ingresar en el análisis de la función de notario ejercida por los accionantes.
Adelanto mi opinión a favor de los actores, en cuanto que los mismos no ejercen una profesión liberal ni prestan un servicio -en el sentido específico de las normas cuestionadas y puestas a consideración en autos- sino que ejercen una función pública – es decir, ejercen un servicio o actividad delegada por el Estado y en su representación- no alcanzada por la Ordenanza 151/09 ni por el Código de Comercio Municipal o por las normas fiscales municipales citadas por la demandada; ello conforme las siguientes consideraciones.-
En torno a la naturaleza jurídica del escribano público, existen en general tres posturas bien definidas, conforme el trabajo publicado por la Universidad Abierta Interamericana ("Responsabilidad de los Escribanos Públicos, Dra María Valeria López Sauque, año 2003):
"...-La postura Funcionarista, que sostiene que el escribano es un funcionario Público. Así, doctrina calificada postula que el ejercicio de la función notarial, no es una profesión liberal sino, justamente, el ejercicio de una función pública. (Cassagne, Juan Carlos, Revista La Nación, pág. 3, Fuente: INFOJUS; Mosset Iturrapse y Elena Highton de Nolasco: ver cita por Calvo Costa, Carlos Alberto, -profesor del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires- en su publicación “Responsabilidad Civil del Escribano”). Para esta tesis, es el Estado el que le atribuye a los escribanos la misión de dar fe y como contrapartida exige el cumplimiento de determinados recaudos en el momento de autenticación de esos actos. El notario resulta ser un representante del Estado. Según Mustapich, se configuran los requisitos exigidos para ser funcionario público, que surge de la definición de estos, esgrimida por Bielsa: "todo el que en virtud de una designación especial \'bajo las normas y condiciones determinadas en una determinada esfera de competencia, declara o ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público\'. Los partidarios de esta postura, sostienen que lo anteriormente expuesto vería corroborado por la circunstancia de que solo al Poder Ejecutivo le corresponde la creación y cancelación de los registros y la designación y remoción de los titulares y adscriptos.  A esto se le agrega que el número de registros es limitado (...)
-Postura profesionalista o negatoria de la calidad de funcionario público: Para esta postura, el escribano no es un funcionario público por que no reúne las características esenciales de la función pública. Es decir, hay ausencia de subordinación jerárquica y de deber de obediencia. El estado no es el encargado de pagar la remuneración del notario y no es responsable por los actos éste último, y el escribano no representa al Estado." Para esta postura, el escribano ejecuta una profesión liberal. (...)
-Postura intermedia o ecléctica : esta postura sostiene que el escribano es un profesional del derecho que desempeña una función pública. Aunque el escribano de registro ejerce una función pública por delegación, esto no nos autoriza sostener que es su representante, pues lo realiza en nombre propio y bajo su responsabilidad. La función pública que confiere al escribano una potestad autenticadora y conservadora de los actos, no está establecida en el solo interés de los particulares, sino también en el de toda la comunidad ya que garantiza la seguridad y seriedad de las relaciones jurídicas.
Esta última tesis, que es a la que adhiero, también es compartida por Bustamante Alsina, Jorge ("Teoría General de la Responsabilidad Civil" 9na edición, Abeledo Perrot 1997) y adoptada por nuestra CSJN  en el leading case “VADELL c/PCIA. DE BUENOS AIRES” (del 18/12/1984), donde el Máximo Tribunal entendió que a los escribanos, “…se les puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública…”.
Cabe traer a consideración también, el trabajo recientemente publicado por el Dr. Gustavo Germán Rapalini en la Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2012. Nº7 . Pgs.103-110 ISNN 1852-2971 Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad del estado por los daños ocasionados en ocasión de la función que desarrollan los escribanos”, en el que se vislumbra claramente la naturaleza jurídica de la notaría.-
En dicha publicación se expuso que: “.... El escribano de Registro, es en nuestro derecho positivo, un profesional del derecho en ejercicio de una función pública (sistema del notariado Latino), que desempeña un ministerio de gran trascendencia social: testigo caracterizado, investido de la fe pública, actúa no sólo a mérito de su título, sino en virtud de una concesión del Estado, por medio de la cual interviene en actos y contratos de la vida civil. Existen a nivel mundial, tres sistemas notariales: por un lado, el sistema “latino” y el sistema “anglosajón o del common law”. Estos sistemas se corresponden a los dos sistemas de Derecho, el esencialmente Codificado y del otro lado el Common Law, basado en los antecedentes jurisprudenciales. Por último, también encontramos el sistema “estatizado”, que solo estuvo vigente en la Unión Soviética. Como ya adelantara ut supra, nuestro país –al igual que toda América latina- ha adoptado el sistema del Notario de tipo Latino. Notario de tipo Latino, es una persona con conocimientos jurídicos, requiere título habilitante (debe ser profesional del Derecho -abogado-), entre otros requisitos de idoneidad. A esta persona, el Estado le delega la función de dar FE Pública(tiene el ejercicio de la FE Pública). El acceso de las personas a esta función esta regulado en base a concursos y a exámenes. El Estado ejerce cierto control sobre la función a través del Colegio de Escribanos y del Juzgado Notarial. Tiene Responsabilidad de tipo Personal, y un deber de “Imparcialidad”. Poseen una Competencia Territorial determinada. Tienen un régimen de incompatibilidades bastante estricto, y no recibe un salario del Estado sino un honorario de sus requirentes (...)En consecuencia, DAR FE PÚBLICA es una función que el propio Estado delegó en un particular, EL ESCRIBANO PUBLICO, pero cuyo control recae sobre el Estado que es quien delega y/o otorga la concesión. Es decir, sobre el Estado Provincial recae el deber de contralor, y es el propio Estado quien ejerce el poder de policía sobre la función notarial, notario titular o adscripto a un registro cumple con el ejercicio de una función pública y corresponde al Estado el control y fiscalización permanente de ésta. El Estado Provincial, haciendo ejercicio pleno del poder de policía que le es propio, tiende (o al menos, es su obligación hacerlo) al establecimiento de una adecuada organización del servicio notarial. Ello así, y dicho de otra forma, el ejercicio de la función notarial como tal, debe ser considerado como un bien común, sobre todo en razón de que se encuentra en juego la seguridad jurídica cuyo garante, en el caso, es el Estado Provincial, quien entiendo, debe siempre responder por el daño producido...” (El subrayado es impuesto)
En consecuencia, el escribano público es un profesional de derecho que ejerce una función pública y no un profesional liberal que brinde un servicio ni ejerza el comercio. En tal sentido, Manuel María Diez, en su obra “Manual de Derecho Administrativo, (TII, Ed Plus Ultra, págs 77 y ss) explica que “...la palabra “función” deriva etimológicamente de la voz latina functio, perteneciente a la misma raíz del verbo fungor-fungi, que quiere decir cumplir, ejecutar, desempeñar. La función, es un concepto dinámico, que lleva implícita la idea de actividad. Por eso podría decirse que función es toda actividad ejercida por un órgano para la realización de un determinado fin. Cuando la actividad está referida a los órganos del Estado, la función es pública o estatal....”
Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde analizar el art 3) de la Ordenanza 151/09, que textualmente dice: “Fijese a partir del día 1 de Enero de 2010 para la percepción de la Tasa de Inspección de Actividades Comerciales, Industriales y de Prestación de Servicios los importes y procedimientos establecidos que se consignan en el Anexo III de la presente Ordenanza”. Asimismo, el artículo 10) textualmente dice: “Los profesionales liberales que habiliten espacios para atención al público abonarán hasta tener empadronamiento definitivo de los mismos, una tasa mensual equivalente al monto mínimo establecido para la zona “A”.-
Como se advierte, estamos frente a una Tasa que percibe el estado Municipal por la realización de inspecciones destinadas a constatar y preservar la salubridad, seguridad e higiene, en determinados establecimientos en donde se desarrollan actividades industriales, comerciales y de servicios.
Pero corresponde destacar que, el espíritu del legislador esta dirigido a regular la actividad comercial. Ello surge de los “Considerandos” de la Ordenanza citada, que textualmente dice: “...Que el continuo crecimiento de la actividad comercial en la ciudad, hace que el ejercicio del poder de policía municipal se haya intensificado, debiendo incorporar inspectores y recursos de capital para su cumplimiento...” . (la negrita es impuesta)
De todo ello, se deriva que el ejercicio de la Función Pública de los notarios es ajeno al control de policía municipal allí regulado.
Por ello, entiendo que la actividad de los actores, no solo no resulta alcanzada por la ordenanza 151/09, sino que tampoco resultara alcanzada por el art. 1 del del Código de Comercio Municipal – ordenanza 143/08- ni por el art. 118 de la Ordenanza de fiscalización Nº 123/08.-
II.- Atento a como ha quedado resuelto el asunto, no corresponde pronunciarme sobre la constitucionalidad de las ordenanzas municipales ni de resoluciones del mismo orden que fueron puestas a mi consideración.
III.- Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 55 de la ley 4193, atento al carácter subsidiario del mismo y la forma en que ha quedado resuelta la causa, el mismo ha devenido abstracto.-
IV.- Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la pretensión de los actores y declarar inaplicables a su función de notarios de registro la ordenanza 151/09, destacando además que, dada la naturaleza jurídica de la función del notario, ésta no se encuentra comprendida dentro del art. 1 del Código de Comercio Municipal – ordenanza 143/08- ni del art. 118 de la Ordenanza de fiscalización 123/08.-
Por todo lo expuesto, FALLO:
Hacer lugar a la demanda planteada por los Sres. Sergio Gamal Manzano, Elena Griselda Chapunov, Cristina Edith Obregon, Carlos Alberto Segovia, Oscar Antonio Medela, Alejandra Isabel Martínez, Nora Juliana Ginnobili, Rosario Moll, Maria José Costa, Susana Beatriz Meriño, Paila Inés Perez Bilos, Maximiliano De Los Santos, Olga Haydee Mangano, Mariana Raquel Arbez y Julian María Herrera y declarar inaplicables a su función de notarios de registro la ordenanza municipal Nº 151/09.-
Dada la originalidad del tema planteado, imponer las costas por su orden (art. 68 CPCC).-
Regular los honorarios del Dr. FERNANDO E. DETLEFS en su carácter de patrocinante legal de la parte actora, en la suma de PESOS CUATRO MIL CIENTO DIEZ ($4.110) (10 IUS) y los del Dr. RICARDO ALFREDO APCARIAN en su carácter de apoderado de la demandada, en la suma de PESOS UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($1.644) (40%) y los de su letrada patrocinante Dra. MONICA SANTOS en la suma de PESOS CUATRO MIL CIENTO DIEZ ($4.110) (10 IUS)., dejándose constancia que para efectuar tal regulación se han tenido en consideración la naturaleza, extensión y resultados de las tareas llevadas a cabo en autos por los profesionales (arts. L.A.)

Notifíquese por Secretaria
Regístrese

Dr. Alejandro Cabral y Vedia
Juez
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