Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia	6 - 18/03/2016 - DEFINITIVA
Expediente	1CT-21143-09 - - TENAGLIA ARIEL GUSTAVO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO-MINISTERIO DE SALUD S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	/////////neral Roca, 16 de marzo de 2016.- ----- --------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"TENAGLIA ARIEL GUSTAVO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO-MINISTERIO DE SALUD S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte.Nº 1CT-21143-09).- ----- --------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo: I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Ariel Gustavo Tenaglia contra la Provincia de Río Negro peticionando la declaración de nulidad del acto administrativo -Resol. n° 0711 "MS"- que declarara respecto de él el incumplimiento del requisito previsto en el inciso d) del art. 4 de la ley 3966 y como consecuencia de ello se ordene a la administración arbitre los medios necesarios para producir la calificación exigida por la norma aludida -asegurando el derecho de defensa y debido proceso- promoviendo de esa manera resolución de ingreso a planta permanente de la administración pública provincial y, además, que cancele los salarios adeudados, devengados por la efectiva prestación de servicios y los que se generen por daños y perjuicios. Asimismo, solicita el cese inmediato de toda conducta persecutoria y el pago de $ 129.280 en concepto de haberes, reajustes de haberes, daño material, indemnización por daño material, moral y psicológico. Manifiesta que ingresó a trabajar bajo las órdenes de la administración pública provincial el 17 de abril de 2.002, desempeñándose bajo el régimen de empleo público de la ley 1904, planta transitoria, designación interina, agrupación A grado 1, 44 horas semanales, en tareas de su profesión de Licenciado en Kinesiología y Fisiatría, en el Hospital Francisco López Lima de esta ciudad. Que la relación transcurrió con normalidad hasta el ingreso al cargo de Director del Hospital del Dr. Daniel León, el que directamente o a través de sus subordinados inmediatos -como la Licenciada Marta Márquez en su condición de jefe de departamento de servicios técnicos y auxiliares- comenzaron a propinarle un maltrato persistente, deliberado y sistemático con el claro objetivo de aniquilarlo psicológicamente y socialmente con el fin de que abandonara el trabajo. Señala que los actos persecutorios consistieron en amenazas de instrucción de sumarios, afectación de la remuneración y agresión verbal y física, situación que fue denunciada al Ministerio de Salud Pública de Salud Pública, quien con su omisión y falta de respuesta, convalidó la actuación persecutoria. Como amenazas continuas de sanciones y sumarios que fundan en falsas imputaciones de incumplimiento en el desempeño de sus funciones menciona los siguientes: a. se le intentó adjudicar incumplimiento al régimen de dedicación exclusiva. Así por memorandum n° 011/2005 se le exigió un descargo sobre el presunto incumplimiento al régimen de dedicación exclusiva. Ello fue contestado por nota de fecha 31 de mayo de 2.005 por la que negó tal incumplimiento y rechazó la nota de fecha 19 de mayo de 2.005 n° 2559 suscripta por el Dr. Luis Filselzon en todos sus términos. Las actuaciones que se iniciaron con motivo de ésta falsa imputación no surgen de denuncia alguna, sino que responden a una iniciativa del Director del Hospital, quien en connivencia con persona ligada contractualmente con el Hospital (Dr. Filsenzon) y que demostrara clara enemistad con su persona, deciden adjudicarle actos falsos y que como surgen del citado expediente no tiene sustento fáctico alguno. Se planteó allí la prescripción, la que fue desestimada arbitrariamente. Además, b) se le intentó adjudicar incumplimientos de sus tareas habituales. Por memorandum n° 025/05 de fecha 16-06-05 se le requirió que informara los motivos por los cuales no realizó la atención de la totalidad de los pacientes fichados el día 15 de junio de ese año. A raíz de ello mantuvo una reunión privada con el jefe de D.S.T.A. que había remitido el memorandum, donde se efectuó el correspondiente descargo, aclarando que atendió a la totalidad de los pacientes que concurrieron al consultorio externo ese día. Sin embargo, por el mismo tema, por memorandum n° 031/05 de fecha 29-06-05 firmado por el Director del Hospital Dr. Daniel León reiterando el requerimiento anterior, señalando que con motivo de la falta de respuesta al memorandum n° 25/2005, se lo intimaba por 48 horas a que contestara la solicitado, bajo apercibimiento de dar intervención a la junta de disciplina. Debido a ello, contestó por nota de fecha 1-07-05, informando que el día 15 de junio comenzó la atención del consultorio externo a las 9 horas, terminando de atender el último paciente a las 10,30 hs. aproximadamente. No obstante haber aclarado la situación que resultaba de imposible cumplimiento atender a aquellos pacientes que si bien habían reservado turno luego no habían concurrido, se iniciaron actuaciones administrativas con evidente intención persecutoria, las que terminaron con el sobreseimiento dispuesto por la Resolución n° 030 de fecha 24-01-06 de la Junta de Disciplina, en el expte. n° 104.584-S-05. Así también, c) se le intentó adjudicar incumplimiento respecto del fichado de salida del trabajo. El 18-08-05 en medio de un reclamo por exceso de tareas se le remitieron memorandum n° 043/05 y 042/05 donde se intentó imputarle omisión del fichado del horario de salida. Sin perjuicio de negar dicho incumplimiento, destaca la extemporaneidad con que se formuló la imputación, pues resulta extraño que en el mes de agosto se adjudiquen supuestas omisiones correspondientes al mes de marzo de ese año, lo que agregado a la falta de elementos probatorios que sustentaran tan falsa imputación evidencia aún más la actitud persecutoria. Finalmente, d) permanentemente se le adjudicaron incumplimientos que no eran reales, como la nota n° 3994/05 de fecha 9-9-05 contestada por nota de fecha 12-9-05 y nota n° 4341 de fecha 1-11-05 contestada por nota de fecha 2-11-05, ambas firmadas por la jefe de D.S.T.A.. Se instruyeron sumarios administrativos n° 104.584-S-05 y 104.586-S-05. Por otra parte, afirma que se le asignaron nuevas tareas en exceso, de imposible cumplimiento, sumado al sabotaje a las mismas y a una inequitativa distribución de labores. El 8 de julio de 2.005 la Licenciada en kinesiología y fisiatría Cecilia Habjan tomó licencia por enfermedad hasta el 22 de agosto de 2.005 y no se nombró suplente en el cargo. Debido a ello, la dirección del Hospital modificó el cronograma de actividades y le ordenó asumir también las obligaciones de la profesional enferma por nota n° 2265/05 del 25-07-05, por la que se le notificó que hasta tanto se regularice el servicio debía cubrir el servicio de kinesiología de lunes a viernes de 13 a 16 horas. Que en razón que lo ordenado se tornaba de cumplimiento imposible, puso de manifiesto dicha situación por nota de fecha 27-07-05 dirigida a la jefe del D.S.T.A. Sumado a lo expuesto, se sumó lo que considera sabotaje al trabajo y herramientas de trabajo, ya que el día 8-8-05 en ocasión en que se disponía a la atención de los pacientes en consultorio externo, se encontró con que el consultorio carecía de los elementos imprescindibles para poder realizar los tratamientos kinésicos. Los días martes 9-8-05 y miércoles 10-8-05 se reiteró el hecho con la falta de oxígeno. Es por eso que decidió hacer la denuncia por nota de fecha 10-8-05 y frente al reclamo recibió como respuesta el memorandum n° 037/2005 de fecha 10-8-05 por el que se lo intimó a que cumpla con las obligaciones y deberes propias e inherentes a su profesión, ordenándole que debía presentarse en el servicio de unidad de vigilancia intensiva para el tratamiento de tres pacientes, en el servicio de unidad de terapia intensiva para el tratamiento de dos pacientes, diagramación de los consultorios externos y responder a los llamados en sus guardias pasivas. Que contestó dicho memorandum mediante nota de fecha 24-8-05, sosteniendo que un sólo licenciado en kinesiología y fisiatría de 44 hs., no podía cubrir todas las demandas que se generan en el Hospital como se pretendía, por lo que solicitó se arbitre los medios necesarios para resolver dicha situación. Sin embargo sus reclamos fueron desoídos, afectándose su salud física y mental, lo que demuestra con los certificados de fechas 10-8-05 y 12-8-05 extendidos por el psicólogo del servicio de salud mental del Hospital, Dr. Edgardo Sartino quien recomendó 48 horas de descanso para evitar agravar los síntomas, bajo el diagnóstico "cuadro de stress psicológico por exceso laboral". Afirma que luego de mantener una reunión con el Director del Hospital Dr. Daniel León a fin de informarle lo insostenible de la situación y de advertir que no existía intención alguna de solucionar el problema institucional, se suceden una serie de intercambios por notas a partir del 17-8-05, hasta que integralmente la denuncia se consolida por nota de fecha 9-9-05, por la que solicitó el cese de la actitud persecutoria e injuriante, detallando los hechos que dieron sustento a la petición. Que una situación semejante de exceso de trabajo se volvió a presentar el año siguiente, ante una nueva licencia prolongada de Hajdan. En esta oportunidad, por nota de fecha 24-4-06 de la Licenciada Márquez se le ordenó cubrir el área de Pediatría y Neonatología, lo que implicó una inequitativa distribución de tareas, toda vez que para esa fecha ya se contaba con nuevo personal en kinesiología. En respuesta remitió una nota de fecha 25-4-06 solicitando se aclare su situación laboral o cronograma de tareas y ante el silencio remitió otra de fecha 4-5-06. El 8-5-06 por medio de una nota, se lo notificó que debía cubrir todas las áreas propias y las de la kinesióloga de licencia, exponiendo como fundamento datos falsos que no se compadecían con los que demandaban la atención real y efectiva de pacientes. Ello fue rechazado por nota de fecha 9-5-06 por considerarla arbitraria, inequitativa y persecutoria. En otro orden de consideraciones, señala que por nota de fecha 6-3-06 se le ordenó la atención kinésico domiciliaria diaria de la paciente Nilda Oliva en el horario de las 14 horas., lo que implicó un intento de modificar las condiciones de trabajo -ya que siempre su función se cumplió dentro del Hospital- que perjudicaba el normal desempeño de su tarea. El tratamiento diario de la paciente demandada la atención de lunes a viernes, más los sábados, domingos y feriados sin excepción, lo que afectaba su jornada habitual -hasta el momento de lunes a viernes- como asimismo el derecho al descanso obligatorio semanal y régimen de licencias, con clara intención persecutoria. Que rechazó la nueva asignación de tareas por nota de fecha 7-3-06, obteniendo como respuesta una intimación a cumplir tareas por nota n° 462/06 y no obstante que el 9-3-06 interpuso recurso de revocatoria contra dicho decisorio, se le inició sumario administrativo. Desde otro lado, destaca que a través de una serie de medidas se persigue un perjuicio económico hacia su persona, a la vez que califican de manera injuriante el desempeño de sus funciones, toda vez que no se le autorizaron las guardias pasivas que desarrollaba habitualmente; no hicieron lugar a su solicitud del pase a part time de 40 hs. sin dar argumentos valederos; y se le negó el pago del F.O.S. -adicional Fondo de Obras Sociales- a través de una calificación arbitraria e injuriante. Además, manifiesta que se le negó el derecho a capacitación. El 27-4-06 presentó solicitud de licencia por 3 días para presenciar un curso desde el 3-5-06 al 5-5-06. El día 3-5-06 ante el requerimiento que se le informara sobre lo resuelto con relación a la licencia, la jefe de personal Sandra Comolay le comunicó que la licencia estaba autorizada y que podía retirarse del lugar de trabajo. Sin embargo, por memoradum n° 036/06 la Lic. Márquez le solicitó que en el término de 48 hs. informara los motivos por los cuales no se realizó la atención de kinesiología en el servicio de pediatría los días 3 y 4 de ese mes. Pese a todo luego resultó que la licencia no estaba acordada, que supuestamente se lo había autorizado a retirarse del trabajo el día 3-5-06 por error o mal entendido de la jefe de personal, no obstante nunca se expusieron de forma clara las razones que dieron lugar a la denegatoria. Agregó, que este estado de situación alcanzó su punto máximo cuando recibió por parte del Director del Hospital agresiones verbales y físicas que dieron origen a una causa penal con motivo de la denuncia por lesiones sufridas, radicada en la comisaría 31 de esta ciudad. No obstante haber sido víctima, debió soportar que se instruyera un nuevo sumario administrativo por un conflicto que el Dr. León generó y ante la falsedad de la imputación resultó sobreseído. Que aún bajo licencia por enfermedad continuaron los actos persecutorios pretendiendo adjudicarle incumplimientos. Tal es así, que en el Expte. n° 76273-S-07 se intentó tenerlo por notificado de comunicaciones que jamás tomó conocimiento, por no haberlas remitido o por haberlas enviado a un domicilio distinto que no fuera en denunciado en su legajo de calle EEUU 458 de esta ciudad. Así también, acota que el 2-7-07 debió hacerse efectivo el pago de los haberes de junio/07 y la cuota del SAC, pero no fueron depositados, razón por la que remitió telegrama de fecha 17-7-07 por el que intimó el pago de dichas acreencias. En respuesta la Dra. Natalia García -asesora legal de la Dirección Gral. de Recursos Humanos- le remitió nota n° 1453/07 que de acuerdo a lo informado por la conducción del Hospital y documentación remitida, se procedió a caratular las actuaciones "Expte. n° 76273-S-07 s/Presunta Situación Irregular Agente Ariel Gustavo Tenaglia-Hospital Área Programada Gral. Roca" y elevar las mismas a la Junta de Disciplina. Allí se había solicitado la retención de haberes hasta tanto se resuelva su situación laboral. El 6-8-07 remitió un nuevo telegrama por el que puso de manifiesto que desconocía dicha actuaciones como así también las causas que dieran motivo a las mismas, intimando a su vez el pago de los haberes adeudados. El 10-8-07 tomó conocimiento del expte. n° 76273-S-07 por citación a declaración indagatoria, observando que en dichas actuaciones no existía ningún acto administrativo que dispusiera la retención de haberes, por lo que remitió un nuevo telegrama de fecha 14-8-07 por el que intimó a la inmediata liberación de fondos, aunque ninguna respuesta obtuvo. Considera, que esta vez la afectación económica fue de carácter alimentario y puso en riesgo su subsistencia y la de su familia como así también los tratamientos médicos por falta de recursos para solventarlos. Que como consecuencia de los reiterados reclamos e intimaciones sumado a la absolución en el expediente que según la empleadora diera motivo a la privación de haberes, se logró la liberación de los fondos de manera gradual en un claro reconocimiento de lo injustificado de la medida. Destaca que en las más altas esferas del Ministerio de Salud estaban en conocimiento de la situación vivida, toda vez que el 9-11-05 ingresó por ante el Ministerio de Salud de la Provincia, más concretamente dirigida a la Ministro Adriana Gutiérrez, la denuncia de acoso laboral que acompaña en donde se detalla los autores y los actos de hostigamiento sufridos, pero sin embargo, las autoridades no hicieron nada en procura del cese de tales conductas. Como corolario, afirma que todo lo expuesto derivó en el impedimento de su pase a planta permanente. En tal sentido señala, que por ley 2966 se aprobó el régimen de ingreso del personal temporario a la planta permanente de la administración pública provincial, estableciendo que el personal que hubiere sido contratado bajo relación de dependencia, con anterioridad al 30 de noviembre de 2.003 y que no estuviere excluido conforme las pautas del art. 3°, ingresaría a planta permanente previo cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 4° -que consta de 4 incisos- siendo el último el d) que disponía haber desempeñado satisfactoriamente la función asignada, situación que deberá resultar debidamente acreditada por la autoridad superior del organismo en el que el agente solicitante revista; caso contrario, dicha autoridad deberá pronunciarse mediante resolución fundada. El decreto reglamentario n° 1640/05 estipuló los recaudos a cumplimentar para tornar operativa la ley, previendo que la autoridad superior de cada organismo debía acreditar el desempeño satisfactorio de la función asignada al postulante, a cuyo fin el jefe inmediato debía elevar para su conformidad un informe de cumplimiento de tareas, que se suscribiría en forma conjunta con el representante gremial del organismo. La Comisión Ejecutiva Central era la última instancia de apelación respecto de la certificación de idoneidad efectuada por la autoridad superior del organismo en que el agente temporario prestara servicios. A su vez, el art. 11 de dicho decreto previó que para el caso que no se cumpliera en término y forma con la carga establecida en el art. 5° o con alguno de los requisitos del art. 4° de la ley 3966, cada área de personal y/o recursos humanos dispondría la conformación de un trámite individual, que debía girarse dentro de los 10 días hábiles vencido el plazo para recepcionar las inscripciones, a la Comisión Ejecutiva Central para que intervenga en relación al mismo. En este marco, afirma que formulada su pretensión de acceso al régimen y a la espera de su acogimiento favorable, no obtuvo respuestas, lo que motivó que el 12-7-06 remitiera nota a la oficina del personal del Hospital por la que intimó a que se le informara fecha, hora y lugar de evaluación y se le entregara la documentación correspondiente para tramitar el ingreso a planta permanente, pero no obtuvo respuestas. El 16-3-07 le fue notificada la nota n° 2331-06, por la que se le informó que en los próximos días se procedería a realizar una revisión de informe de cumplimiento de tareas que le fuera elaborado oportunamente y cuyo resultado desfavorable impidiera el acceso a planta permanente y una vez obtenidos los resultados se le notificaría la decisión. Que teniendo presente que se hallaba con licencia médica, no se verificó ninguna otra noticia hasta que al insistir, se anotició informalmente de la existencia de resolución al respecto. Al obtener copia de la misma de manera oficiosa -n° 0711 MS presuntamente de fecha 29/2/08- pudo advertir que se había denegado su solicitud de inscripción al régimen de la ley 3966 por aplicación del inciso d del art. 4°, que se prorrogaba por excepción su designación interina para el período 1-7-07 al 30-3-08; y se ordenaba el cese de sus funciones a partir del 1° de abril de 2.008. Afirma que nunca le fueron notificados los pormenores de la presunta calificación insatisfactoria, tampoco las conclusiones de la revisión presuntamente efectuadas, destacando que la evaluación debería haberse fundado y serle notificada de modo tal de permitir el eventual agravio y la consiguiente prueba en contrario, máxime cuando quien supuestamente lo evaluó -superiores jerárquicos- fueron los mismos que practicaron en su contra conductas persecutorias. Que los recursos interpuestos mediante notas n° 1204/08, 1719/08, 778/08 y 3152/08 no obtuvieron ningún tipo de resolución, agotándose la vía administrativa bajo la figura del silencio. Sostiene que que la Resolución n° 711/08 del Ministerio de Salud resulta nula porque en dicho acto administrativo existen vicios en la causa, objeto y procedimiento, que además son manifiestos lo que conlleva a no poseer presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Como daño económico, reclama la disminución de su remuneración mensual por privación de guardias pasivas, toda vez que venía desarrollando éstas de modo continuo y permanente desde mayo/04, pero a partir de agosto/05 en adelante le fueron quitadas de manera injustificada y arbitraria, lo que implicó una variación considerable en sus haberes ya que le correspondían 320 puntos por este concepto. También reclama como daño económico la falta de pago del F.O.S. que se le dejaron a abonar a partir del segundo semestre de 2.005. Asimismo, reclama los gastos médicos y farmacológicos, toda vez que como consecuencia de la afección psico-física sufrida debió afrontar gastos médicos, de farmacia, bioquímicos y otros que resultaron de los tratamientos ordenados. Finalmente, reclama daño moral por el hostigamiento y ataque permanente del que fue víctima, explayándose no sólo en los trastornos psíquicos padecidos sino también en las consecuencias producidas en el ámbito familiar, laboral y profesional, citando jurisprudencia al respecto. Practica planilla de liquidación, ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas. A fs. 288 se ordenó dar intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales y a fs. 291 correr traslado de la acción. A fs. 302/306 contestó la demanda la Provincia de Río Negro, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas. Negó que el actor haya trabajado en la administración pública desde el 17 de abril de 2.002; que se haya desempeñado en planta permanente, con designación interina, agrupación A1, con 44 horas semanales en tareas de kinesiólogo y fisiatra en el Hospital de General Roca; que el Dr. León y sus subordinados le hayan propanado maltrato persistente, deliberado y sistemático; que hayan pretendido aniquilarlo psicológica y socialmente con el fin que abandone su trabajo; que haya existido mobbing o persecución laboral; que hayan existido amenazas permanentes de instrucción de sumarios, afectación de la remuneración y agresión verbal y física; que se haya denunciado la situación ante el Ministerio de Salud y que éste haya convalidado la actuación persecutoria; que haya existido daño material, moral y psicológico; que se haya juzgado del desempeño del actor de manera injusta y ofensiva; que se le hayan intentado adjudicar incumplimientos que no eran reales; que se le hayan asignado tareas en exceso y de imposible cumplimiento, que se hayan saboteado las mismas y que haya habido inequitativa distribución de tareas; que la Dirección del Hospital modificara el cronograma de actividades, incrementando las del actor de manera excesiva; que el actor haya padecido un cuadro de stress psicológico por exceso laboral; que se haya perseguido un perjuicio económico para el actor, que no se hayan autorizado guardias pasivas, que no se haya hecho lugar a su pedido de pase a part time y que se haya negado el pago del Fondo de Obras Sociales; que se haya negado derecho a capacitación y que se intentara adjudicarle maliciosamente incumplimiento con motivo de solicitar licencia para ello; que haya recibido agresión verbal y física por parte del Director del Hospital Dr. León; que haya existido retención indebida de haberes; que haya existido impedimento para el pase a planta permanente; que se haya denegado inscripción al régimen de la ley 3966; que la calificación otorgada haya sido una conducta arbitraria e ilegítima; que la Resolución n° 711/08 sea nula; y que la Provincia de Río Negro adeude suma alguna por los conceptos reclamados. Manifiesta que el actor percibió sus haberes en forma adecuada y legal y cada una de las tareas cumplidas le fue reconocida tanto las habituales como las extraordinarias. Respecto del reclamo por diferencias salariales y afectación de la remuneración, deberá estarse a la pericial contable a practicarse. Respecto del daño moral reclamado como consecuencia del alegado mobbing, señala que de acuerdo a los dichos del actor las modificaciones en sus tareas, el supuesto aumento de horas de trabajo, las llamadas de atención, etc. comenzaron cuando cambió el Director del Hospital donde prestaba servicios. Por lo que se advierte a todas luces que se trató de una nueva organización y nuevas normativas internas, a las cuales el actor no ha querido adaptarse o no ha podido adaptarse. Que en realidad solamente existieron modificaciones en las tareas del actor como del resto del personal del Hospital, en pos de lograr una mejor atención a las personas que concurren en busca de asistencia. Agrega, que el actor intenta por este medio invalidar decisiones del Director del Hospital, no habiendo utilizado los recursos administrativos para obtener la modificación de la supuesta persecución que alega. Cita jurisprudencia del STJ y considera que existe mobbing cuando se está en presencia de una intencionalidad subjetiva y objetiva del superior o un par en provocar un daño en el otro, lo que en el presente caso no ha ocurrido. Finalmente, sostiene que no se ha agotado eficaz y adecuadamente la instancia administrativa, toda vez que el actor no ha deducido el recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador de la Provincia. Ofrece pruebas, funda en derecho y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas. A fs. 311, en su parte pertinente, se ordenó correr traslado del planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa, siendo contestado éste por el actor a fs. 312/313. A fs. 329/331 se dictó sentencia interlocutoria por la que se resolvió diferir el tratamiento del planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa para el momento de dictar sentencia. A fs. 337/339, obra el acta de la audiencia de conciliación, en la que consta la presencia de las letradas de las partes, la imposibilidad de arribar a conciliación alguna, el decreto de apertura a prueba y la fecha de la audiencia de vista de causa. A fs. 357 luce el acta de la audiencia de vista de causa, en la que consta la presencia de las letradas de las partes, la petición de la suspensión de la audiencia por existir prueba pendiente de producción, la incorporación de copia certificada del Libro de Guardia y del Legajo Personal del actor, la conformidad de las partes para que la demandada acompañe el resto de la documentación requerida en la próxima audiencia a fijarse y el decreto del Tribunal que dispuso suspender la audiencia y fijar una nueva a los mismos fines. A fs. 362, 379, 380/382, 383, 384/389, 396/398 y 399/403 se agregaron informes de la Licenciada Patricia Planas, del Dr. Alejandro Esteban, del Psicólogo Edgardo Sartino, de Correo Full Expreso SRL y de la Farmacia DAUA S.R.L., del Laboratorio de Análisis Clínicos de los Dres. Javier Moragrega y Alejandro Toht y de la Dra. Patricia Giampauli respectivamente. A fs. 393 se agregaron por cuerda los expedientes administrativos n° 104584-S-05, 104.586-S-05 y 106.218-05. A fs. 415/418 se agregó la pericia psicológica. A fs. 438 obra la renuncia de la Dra. Mónica Baldoni al apoderamiento por parte de la Provincia de Río Negro y la presentación del Dr. Francisco López Raffo como nuevo apoderado de la demandada. A fs. 442/457 la accionada acompañó documental requerida en autos. A fs. 475 se agregó la pericia contable. A fs. 520 luce el acta de la audiencia de vista de causa, en la que consta la presencia del actor, de la de su letrada, la del letrado de la demandada en calidad de gestor procesal, el desistimiento de la prueba confesional por parte de la demandada, la declaración de los testigos Mariana Asdourian, Daniel Alberto León y Francisco Julian Manqueo, la incorporación del expte. administrativo n° 76273-S-2007, la petición de la parte actora que se haga efectivo el apercibimiento por la falta de presentación de la documental restante y el decreto del Tribunal que dispuso el pase de los actuados al acuerdo para dictar sentencia. II.- Como primera cuestión, corresponde abordar el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa interpuesto por la demandada y diferido para este momento procesal en la sentencia interlocutoria de fs. 329/331. La demandada sostiene que el actor no agotó eficaz y adecuadamente la instancia administrativa, toda vez que no planteó el recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador de la Provincia. De la documentación acompañada con la demanda (fs. 263/269), surge la falta de sustento de la defensa interpuesta por la accionada. En efecto, contra la Resolución n° 0711 "MS" de fecha 29 de febrero de 2.011, el actor interpuso recurso de revocatoria el día 21 de mayo de 2.008 a las 13,30 horas, n° de orden 1204, según el cargo obrante al pie de fs. 263. Frente al silencio de la Administración, el 8 de julio de 2.008, a las 13,20 presentó "pronto despacho", de acuerdo al cargo que luce al pie de fs. 269 -n° de orden 1719-. No habiéndose expedido, el actor presentó recurso jerárquico el 11 de agosto de 2.008, de conformidad con el cargo que obra al pie de fs. 268, con n° de orden 778. Y, finalmente, frente el nuevo silencio de la Administración, presentó "pronto despacho" el 12 de diciembre de 2.008, según cargo de fs. 267 con n° de orden 3152. Como podrá apreciarse, no es cierto lo sostenido por la demandada, toda vez que el recurso jerárquico fue interpuesto en tiempo y forma, con lo que el planteo deducido en la contestación de demanda debe ser rechazado, con costas. No pasa desapercibido para este votante, que la demandada en oportunidad de contestar la demanda, desconoció la documentación acompañada con la demanda por resultar extraña a su parte (fs. 302). Sin embargo, dicha negativa genérica carece de relevancia en cuanto a los recursos administrativos interpuestos por el actor y los respectivos pronto despacho, toda vez que dichos instrumentos fueron acompañados en original también y se encuentran reservados en caja fuerte del Tribunal (ver nota de fs. 285). Tal como se señaló precedentemente, dichos escritos cuentan con el cargo pertinente de su presentación (cf. arts. 46 y 56 de la Ley 2938), con lo que revisten el carácter de instrumentos públicos. De manera que al no haber sido redargüidos de falsos por parte de la demandada, la negativa formulada no surte efecto alguno. Roland Arazi y Jorge Rojas, en la obra Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2° Ed., T. I. pág. 514, señalan que: "...Ese cargo ha sido conceptualizado por la jurisprudencia como el acto jurídico expreso y escrito por el cual un oficial público dependiente de la jurisdicción deja constancia al pie de los escritos presentados por las partes de la fecha y hora de presentación de los mismos, si van acompañados de copias y, en su caso, cuántas, y si llevan firma de letrado. El cargo es instrumento público (Fallos:316:605)....El cargo reviste las características propias de un instrumento público, y por consiguiente, hace plena fe hasta que sea redarguido de falso mediante pretensión civil o criminal, en consecuencia, para desvirtuar sus constancias, es necesario demostrar el error o falsedad en que hubiera incurrido el funcionario encargado de confeccionarlo (CNCiv., Sala E, 2-8-2000, E.D. 191-343). III.- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1504, los que a mi juicio son los siguientes: 1. Que por Resolución nº 092 de fecha 17 de abril de 2.002 del Consejo Provincial de Salud Pública se aprobó la designación interina del actor como agente de la ley 1904, profesional asistencial, agrupación A grado 1, con un régimen horario de 44 horas semanales, en tareas de su profesión de Licenciado en Kinesiología y Fisiatría, para cumplir funciones en el Área Programa ADANIL, dependiente del Hospital Francisco López Lima de esta ciudad. Concretamente el inicio de sus funciones fue el día 2 de mayo de 2.002, según Radiograma nº 06/2002 (Legajo Personal acompañado por la demandada en fotocopias certificadas y reservadas en caja fuerte del Tribunal a fs. 357, recibos de sueldos originales obrantes en caja fuerte del juzgado). 2. Que el actor realizó guardias en el servicio de kinesiología del Hospital, en los meses de agosto de 2.002, octubre y noviembre de 2.003 y abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.004 (informe con documentación respaldatoria en fotocopia certificada acompañada por la demandada a fs. 357 y reservada en caja fuerte del Tribunal). 3. Que por Resolución n° 463 "JD" de fecha 1° de septiembre de 2.005, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor a raíz de Nota elevada por el Dr. Daniel Alberto León el día 11 de julio de 2.005. En ella se denuncia la falta de atención a la totalidad de los pacientes fichados (11 fichados - 4 atendidos) por parte del actor en la jornada del 15 de junio de 2.005. Se instruyó el Expte. n° 104.584, letra "S" año 2.005, extracto "s/Presunta Infracción artículo 23 inciso a y c Ley 3487-Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca". Luego de haberse llevado a cabo la investigación, dichas actuaciones culminaron con la Resolución de fecha 24 de enero de 2.006 de la Junta de Disciplina que dictó el sobreseimiento del actor por no existir mérito para imputar cargo alguno. En uno de los párrafos de dicha resolución se señaló expresamente que: "...Que de la prueba obrante en las presentes actuaciones, ha quedado acreditado que el agente Ariel Gustavo Tenaglia, concurrió el día 15 de junio de 2.005 a prestar servicios asistencial en Kinesiología y Fisitría, en consultorio externo del Hospital Área Programada General Roca a las 9 de la mañana, previo retiro de planilla de fichados de Archivo. Que asistió a la totalidad de pacientes que concurrieron a la consulta (cuatro de un total de once fichados), que aproximadamente a las 10,30 hs. atendió al último paciente y posteriormente se dirigió a cumplir el servicio asistencial a los pacientes internados..." (expediente administrativo agregado por cuerda). 4. Que por nota de fecha 9-9-2005, recibida el 12-9-05 por la jefa de personal Sandra Comolay, el actor le solicitó a Marta Márquez -jefe de D.S.T.A.- que cesara en su actitud persecutoria e injuriante laboralmente. Destaca que constituye tal actitud, los siguientes hechos: -tratar de imponerle realizar consultorios externos de kinesiología respiratoria pediátrica en momentos que estaba trabajando solo para todo el hospital y de mayor demanda en tratamientos de kinesiología respiratoria; -dar la orden de abrir los turnos para el consultorio de kinesiología respiratoria pediátrica y no avisar la preparación del mismo para la atención de los pacientes, debiendo durante 3 días consecutivos explicarles a los pacientes los motivos de la mala atención como consta en la nota enviada con fecha 10-8-05; -pretender cubrir la demanda insatisfecha por falta de personal en kinesiología, con guardias pasivas, cuando éstas son para cubrir eventuales urgencias que requieran tratamiento kinésico, fuera del horario habitual de atención; -No comunicar que personal de ADANIL comenzaba el 16-8-05 a realizar guardias por la tarde en los servicios de neonatología y pediatría, incidiendo esto en la superposición de tareas como consta en la nota enviada el 19-8-05 y en la no aprobación de las guardias pasivas del 22 al 26 de agosto como consta en el cronograma de guardias firmado por ella. Además de encontrarse en la incertidumbre de la aprobación de las guardias pasivas del mes de septiembre, tratando de ejercer presión económica; -No contestar las notas de fecha 23-8-05 referida al pedido de cronograma de actividades y planificación del servicio y 26-8-05 referida a uso de oxigenoterapia; -Tratar de imponer un cronograma de actividades cubriendo todo el sector de adultos, cuando es de su conocimiento que por las características del mismo debería por lo menos haber dos licenciados en kinesiología y fisiatría como consta en la nota n° 3043/05 de fecha 5-9-05 firmada por ella. 5. Que por nota de fecha 9 de noviembre de 2.005 dirigida a la Ministro de Salud de la Provincia de Río Negro Cra. Adriana Gutierrez, el actor denunció ser víctima en su trabajo de "acoso psicológico" o "acoso moral" por parte del Director del Hospital Área Programada General Roca Dr. Daniel León y de la jefe del departamento de servicios técnicos y auxiliares (D.S.T.A.) Lic. Marta Márquez. Afirmó que dichas personas ejercían una violencia psicológica extrema de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre él, incidiendo esto en su salud psicofísica, con el objeto de lograr que acabe abandonando su puesto laboral o bien para satisfacer una serie de impulsos y tendencias psicopáticas, aprovechando las deficiencias y características de la organización y del entorno laboral. Consideró ser víctima del denominado "Mobbing Descendente", pues quien acosa, ostenta determinada posición de poder jerárquico superior a su función. Denunció que el acoso se ejercía a través de los siguientes actos: "...a) Juzga mi desempeño de manera injusta y ofensiva. b) Cuestiona permanentemente mis decisiones o directamente no las toma en cuenta. c) Inequidad manifiesta: diferenciación ostensible de trato, distribución inequitativa de trabajo, etc. d) Asignación de exceso de tareas, fuera de plazos o de imposible cumplimiento, para que fracase en ellas. e) Amenazas continuas de sanciones, sumarios, traslados, etc. f) Rehusar la comunicación directa. g) Trato indiferente. h) Uso de violencia física y verbal. i) Sabotaje a las herramientas de trabajo o al trabajo o tareas realizadas...". Como sustento fáctico de dichas acciones hace referencia a una serie de hechos, entre los que destaco los siguientes: -que recibió el memorandum n° 025/2005 de fecha 16-6-05 por el que se le solicitaba información de las razones por las que no había atendido a la totalidad de los pacientes fichados el día 15 de junio de 2.005. Frente a ello mantuvo una reunión con quien había firmado el memorandum -Marta Márquez- aclarando que había atendido a todos los pacientes que habían concurrido al consultorio externo. Sin embargo, luego recibió memorandum n° 31/2005 firmado por el Dr. León de fecha 29-6-05 en el que se señalaba que ante la falta de respuesta al memorandum n° 025/2005 se lo intimaba a que contestara el mismo. Por nota de fecha 1-7-2005 contestó que ese día había comenzado la atención del consultorio externo a las 9 horas, terminando de atender el último paciente a las 10,30 hs. -Asimismo, puso de manifiesto que el 8-7-05 la Lic. en kinesiología Cecilia Habjan tomó licencia por enfermedad hasta el 22-08-05, motivo por el cual al no haberse nombrado suplente, pasó a ser el único kinesiólogo que debía atender toda la demanda de pacientes que requerían tratamiento kinésico en el hospital, máxime en esa época del año en donde las patologías respiratorias aumentan exponencialmente. Por ello, se modificó su cronograma de actividades, siendo estas incrementadas por tener que asumir también las obligaciones de la profesional enferma. -Que frente a una nota presentada por el actor haciendo referencia a que faltaban elementos de trabajo, como ejemplo oxígeno, recibió como respuesta memorandum n° 037 de fecha 10-8-05 por el que se le ordenó que cumpliera con las obligaciones y deberes que le son propias e inherentes a su profesión. Ello fue contestado por nota de fecha 24-8-05 por el que se rechazó los términos del memorandum aludido y se aclaró que un solo licenciado en kinesiología y fisiatría de 44 hs. no podía cubrir todas las demandas que se generaban en el Hospital, solicitando que se arbitraran los medios necesarios para resolver dicha situación. -Que concurrió al servicio de salud mental del hospital, siendo atendido por el Psicólogo Edgardo Sartino quien le recomendó 48 hs. de descanso bajo el diagnóstico "cuadro de stress psicológico por exceso laboral" por certificados de fecha 10-8-05 y 12-8-05. A raíz de la sugerencia hecha por este profesional en cuanto a que debía enfrentar la situación, el 16-8-05 mantuvo una reunión con el director del Hospital Dr. Daniel León a quien le expuso su problema y lo insostenible de la situación, obteniendo como respuesta que como responsable institucional era el director quien disponía de la planificación y organizaciones de sus actividades profesionales, lo que consideró una muestra de autoritarismo. -Que se le achacaban incumplimientos que no eran reales, individualizando notas al respecto. -Que se lo perjudicaba económicamente al no autorizársele guardias pasivas que desarrollaba habitualmente, detallando notas sobre el particular. - Y que la situación había alcanzado su punto máximo, cuando como respuesta a sus reclamos, obtuvo por parte del Director del Hospital agresiones verbales y físicas que dieron origen a una causa penal radicada en la comisaría 31 de esta ciudad el 1-11-05 (fotocopias de fs. 8/11, a las que se hacen referencia en la Resolución de la Junta de Disciplina de fecha 20-01-06 en el tercer párrafo de los considerandos adjuntada por la demandada en fotocopia certificada y reservadas a fs. 357 en caja fuerte del Tribunal). 6. Que por Resolución n° 722 "JD" de fecha 29 de diciembre de 2.005, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor a raíz de la denuncia elevada por el Dr. Daniel Alberto León el día 3 de noviembre de 2.005. En ella se afirma que el día 1° de noviembre de 2.005, siendo las 16,15 hs., en el pasillo que comunica el servicio de unidad de vigilancia intensiva con archivo y el sector de urgencias, laboratorio y rayos, mientras se dirigía a cumplir sus funciones como médico de guardia es interceptado por Ariel Tenaglia, quien tironea de sus ropas queriéndole hacer retroceder y gritándole "que no sea cínico, que vea porqué no atendió a los pacientes en los días anteriores", le propina patadas, empujones y tirándole del cabello logra hacerlo caer de espalda al piso, permaneciendo sobre él y golpeándolo hasta que llegó al lugar personal de vigilancia. Se instruyó el Expte. n° 106.218, letra "S" año 2.005, extracto "s/Denuncia Dr. Daniel León - Hospital Ärea Programada General Roca". Luego de haberse llevado a cabo la investigación, dichas actuaciones culminaron con la Resolución n° 565 "JD"de fecha 17 de agosto de 2.006 de la Junta de Disciplina que dictó el sobreseimiento del actor por no existir elementos como para imputar cargo alguno. Cabe agregar, que en dichas actuaciones se encuentra agregada fotocopia certificada de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de mayo de 2.006 dictada en la causa penal caratulada "León, Daniel s/Lesiones Leves" (Expte. n° 41.571) en trámite por ante el Juzgado de Instrucción n° 4, por la que se resolvió decretar la falta de mérito de Daniel Alberto León y Ariel Gustavo Tenaglia (expediente administrativo agregado por cuerda). 7. Que por Resolución n° 018 "JD" de fecha 20 de enero de 2.006, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor a raíz de Nota elevada por el Dr. Daniel Alberto León el día 6 de junio de 2.005. En ella se denuncia el presunto incumplimiento al régimen de dedicación exclusiva. Se instruyó el Expte. n° 104.586, letra "S" año 2.005, extracto "s/Presunta Infracción artículo 23 inciso c) Ley 3487-Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca". De la investigación realizada surgió que el Dr. Daniel León y Marta Márquez solicitaron al Dr. Luis Fiselzon que informara si en el establecimiento geriátrico que tutelaba, realizaba algún tipo de prestación el actor. En respuesta a ello, el Dr. Fiselzon presentó una nota de fecha 19 de mayo de 2.005 por la que informó que prestaba servicios de kinesiología y fisioterapias a cuatro personas (Francisco Martin, Feliciana López Lavayén, Segunda Fernández y Helvecia Pita) internadas en el geriátrico "La Casa de Nuestros Viejos" de la sociedad Rasana SRL. Requeridos informes al geriátrico, se constató que el actor había atendido en dicho lugar a Lucía Saritzu y Matilde Fiselzon. Finalmente, dichas actuaciones culminaron con la Resolución n° 792 "JD" de fecha 23 de noviembre de 2.006 de la Junta de Disciplina, por la que se lo sancionó al actor con 25 días de suspensión (expediente administrativo agregado por cuerda). 8. Que el actor comienza con licencia por razones de salud a partir del 23 de marzo de 2.007 (Legajo Personal acompañado por la demandada en fotocopias certificadas y reservadas en caja fuerte del Tribunal a fs. 357). 9. Que por Resolución n° 319 "JD" de fecha 6 de julio de 2.007, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor a raíz de Nota elevada por la Directora del Hospital Área Programada General Roca, Dra. María del Rosario Villalba. En ella se le endilga al actor no cumplir en tiempo y forma con la cita a Junta Médica para el día 25 de abril de 2.007, así como tampoco con los certificados médicos correspondientes que acrediten su inasistencia. Se instruyó el Expte. n° 76.273, letra "S" año 2.007, extracto "s/Presunta Situación Laboral Irregular - Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca". Luego de haberse llevado a cabo la investigación, dichas actuaciones culminaron con la Resolución n° 290 "JD" de fecha 20 de mayo de 2.009 de la Junta de Disciplina que dispuso el archivo de las actuaciones por compartir las conclusiones del último instructor sumariante (Dr. Juan Carlos Balzi) en cuanto a que el actor había dejado de cumplir funciones el 1° de abril de 2.008 y en ese marco se carecía del elemento subjetivo suficiente para la culminación de las mismas. 10. Que según la pericia psicológica practicada en autos, la sintomatología que presenta el actor concuerda con el diagnóstico de "Trastorno por stress agudo" F43.0. Se señala expresamente que: "...Las situaciones sufridas en el Hospital López Lima respecto de la sobrecarga laboral y la relación con su superior, el Sr. Director Dr. Daniel León, produjeron en el actor un estado de sobrecarga y tensión. Frente a esta emergencia para el psiquismo (ya que se modifica su equilibrio psíquico) se pusieron en marcha mecanismos defensivos para restablecer su homeóstasis, su propio equilibrio psíquico. Ello no se produjo en un solo tiempo, sino que se fue dando en un proceso de readaptaciones, compensaciones y desadaptaciones que fueron produciendo un desgaste, una fuerza y una aceleración en los recursos psíquicos que poseía el actor. El actor ha experimentados acontecimientos caracterizados por sometimiento a presiones para poder lograr su trabajo (sobrecarga laboral); relaciones de sometimiento que el actor consideraba injustas y que provocaron presión para doblegarlo. Ello provocó en el actor miedo y desesperanza ante el conflicto de tener que desestimar su propia mirada sobre sí mismo: saber que con esa presión ejercida por su superior realizaba mal su trabajo y si se oponía podía llegar a perder su trabajo. Ante esta disyuntiva presenta: -ausencia de reactividad emocional (en los primeros tiempos no puede reaccionar o encontrar formas o preguntas para responder a lo que no tiene una significación: el porqué de la sobrecarga laboral); -reducción del conocimiento de su entorno (ya que se encontraba aturdido, anonadado frente a las exigencias del Director del Hospital); -síntomas acusados de ansiedad o aumento de la actividad arousal (irritabilidad, hipervigilancia, mala concentración); -la sobreestimulación traumática (los memorandum que recibía de su superior en el ámbito laboral, la sobrecarga laboral que debía padecer, la presión de los pacientes, etc.), lleva al actor a padecer en forma persistente de imágenes, pensamientos, malestares, sueños referentes a lo que el actor vivió como maltrato en su ámbito laboral. Toda esta situación ejerció una fuerza en su psiquismo a la cual el actor no pudo responder, y asistimos entonces al desenlace cuerpo a cuerpo con el director, dice el actor: "nos fuimos a las manos, nos trenzamos". Las herramientas defensivas del actor se doblegaron, debido a toda la presión sufrida hasta el momento, y responde en forma impulsiva. El actor busca ayuda en un abogado, comienza a utilizar recursos legales, que lo ayudan a mediar con el director. Pero también comienzan a ponerse en marcha mecanismos defensivos de evitación: no asiste a la reunión con la Ministra de Salud en Viedma para hablar del hecho acaecido con el Director del Hospital que fue nota en los diarios locales; comienza con licencias psiquiátricas porque ya no podía seguir trabajando en el Hospital; tratamiento psicológico debido a la situación angustiante; y aunque el director es removido de su cargo sigue sintiendo el mismo tratamiento de parte de la dirección expresando su negativa a volver a su lugar de trabajo (el objeto de su evitación pasa a ser el Hospital que es el que contiene todos los recuerdos de lo vivido)...". Finalmente, se concluye que entre los hechos vividos en el Hospital y ventilados en autos y el "trastorno de stress agudo" existe un nexo causal directo (pericia de fs. 415/418). En la Audiencia de Vista de Causa, la testigo Mariana Asdourian, declaró que: Conoce al actor por haber sido compañeros de trabajo en el Hospital. Ingresó en el hospital a fines del 2.005 y el actor ya venía trabajando. Actualmente continua trabajando, aunque el actor no. Fue breve el tiempo que trabajaron, un poco más de un año. Fueron compañeros en el servicio de kinesiología del Hospital, no obstante que estaban divididos por áreas. En aquel momento no tenían jefe de servicios propio de kinesiologia era muy precario, pero tenían el jefe de servicios técnicos y auxiliares, que era Marta Márquez, a quien respondían. Habían tres áreas: la kinesióloga Cecilia Habjan atendía el área pediatría; la testigo atendía el área terapia y el actor atendía el área de la sala de adultos de hombres y mujeres. "...Los 3 éramos kinesiólogos...". Cuando ingresó la testigo, Habjan tenía problemas personales y la tuvieron que cubrir. Había un sistema de guardias; cuando entró al hospital, los kinesiólogos no estaban haciendo guardias. La testigo pidió las guardias, pero en ese momento los kinesiólogos de Adanil estaban haciendo las mismas; entonces se tuvo que poner en contacto con Adanil y así empezó a hacer guardias. En ese diagrama, estaban los kinesiólogos de Adanil y la testigo; el actor no estaba; y lo sabe porque le comentó el actor y otras personas que lo habían separado. Es decir, sabe que el actor, antes hacía guardias, pero después no; desconoce qué problemas hubo. La testigo le pidió a su jefa, la jefa habló con la directora de Adanil y finalmente le dieron las guardias con los kinesiólogos de Adanil. No recuerda qué problemas tuvo el actor con las guardias. Habjan no quería hacer guardias, aunque más adelante las pidió y se las dieron. El actor también pidió las guardias y no se las dieron porque consideraban que no cumplía con lo que esperaban. El Director cuando la testigo entró era el Dr. León; estuvo poco tiempo. Después vino Villalba. Personalmente no tuvo problemas con León, pero sí tuvo problemas el actor; que fueron antes que la testigo llegara. Con Marta Márquez no trató mucho; no había reuniones; pero sí tuvo charlas haciéndole ver que con una persona no se alcanzaba a cubrir el servicio. Con Cecilia Habjan, el actor y la testigo presentaron un trabajo escrito sobre planeamiento del servicio de kinesiología, con un jefe de kinesiología, que finalmente se creó. Hacen 5 años que estan funcionando así, hay un jefe. En cuanto a la relación de Márquez con el actor, nunca los vio juntos, pero por lo que ha escuchado no había una buena relación, por comentarios de pasillos. No presenció ningún hecho en concreto. Cosas que escuchó: por un lado, el actor decía que le exigía cosas imposibles, por ej. estar solo para todo el hospital. Agregó, que en alguna oportunidad estuvo en esa situación, también ha estado sola y es poco para todo el servicio. También del otro lado -por Márquez- sintió que el actor no hacia bien su trabajo. Cuando la testigo ingresó, Habjan tomó licencia por varios meses, y con el actor se repartieron el trabajo. Destacó, que presentó un curriculum y la llamaron, entró como transitoria y después rindió el examen para entrar a planta permanente hacen unos 5 años aproximadamente. Cecilia Habjan ya estaba en planta permanente y el actor ya no estaba en el hospital en ese momento. No sabe porqué el actor no pasó a planta permanente. El actor tuvo problemas con el director. El actor estaba trabajando, después entró en una licencia y luego no fue más. Hubo cosas que pasaron pero que ocurrieron antes de que la testigo llegara. Por cosas que ha escuchado, el actor y León se agarraron a piñas en el pasillo, lo escuchó por mucha gente del hospital. No sabe porqué se pelearon y llegaron a eso. La testigo entró en un cargo que se creó, no vino a reemplazar a nadie. Había un clima denso entre la Dirección y Ariel. La testigo trataba de ser objetiva, hacer su trabajo y no guiarse por los comentarios de unos ni de otros. No había una buena comunicación entre la dirección y el actor. Por comentarios -de los que no puede dar fe- sabe que se pelearon por el tema de las guardias, el actor las venía haciendo y de golpe las dejó de tener. Las guardias representan una parte significativa del sueldo. En aquel momento eran los fines de semana y guardias pasivas después de las 16 horas. Ahora tienen guardias activas (son dos kinesiólogos a la vez los fines de semana) y una guardia pasiva a la tarde los días de semana con uno solo. En la semana son 5. Las guardias representan un 60 o 70% más de sueldo. Hay sector respiratorio pediátrico que funciona en consultorios externos. "...Los kinesiólogos que estamos en el hospital somos full time..."; tienen dedicación exclusiva impuesta. Alguna vez escuchó del actor como que trabajaba afuera, pero no sabe nada. Hubo un tiempo en que fichaban, pero actualmente tienen una planilla donde firman y nada más. Lo de la planilla será hacen 3 años. Aclara, que hubo períodos en que tenían que fichar y otros en que nada. Hacen 6 años que tienen un lugar los kinesiólogos; cuando estaba el actor no tenían un lugar y se juntaban en la cafetería por ej. para hacer el proyecto. "...Nosotros atendemos a los pacientes internados solamente, y solo en pediatría se atiende a los externos por problemas respiratorios...". No sabe si el actor tuvo problemas con el horario ni con el fichaje. La autoridad inmediata era Márquez. Márquez era bioquímica pero ya no está más, sabe que se jubiló. Cuando presentaron el proyecto apuntaban a que el servicio estuviera mejor estructurado. La testigo tuvo que aclarar o hacer conocer varios años cuál era el trabajo y necesidades del kinesiólogo. En los consultorios externos pediátricos de kinesiología tiene que haber un tubo de oxígeno, material descartable, camilla, escritorio, estectoscopio. Les ha pasado alguna vez que el tubo de oxígeno no funcione, lo que ha obligado a llevar a los pacientes a la sala de terapia intensiva. Alguna vez ha tenido que solicitar ese tubo. Esto no era frecuente, pero ha sucedido varias veces que han pasado al paciente del consultorio a la sala de terapia intensiva. "...Si no estuviera el tubo de oxígeno me llevaría al paciente a otro lado...". El rubro obras sociales, se genera por haber atendido a pacientes que cuentan con obra social; entonces, ésta paga y ese monto se distribuye entre los empleados; el jefe de servicios es el que asigna un puntaje de rendimiento, entonces, se cobra de acuerdo a ello. Ese puntaje lo haría Matamala. Este rubro se cobra dos veces al año con el aguinaldo. El actor estaba en el área de pacientes adultos. Cecilia era la encargada de pediatría y la testigo en terapia de adultos. Cuando ingresó venían a hacer las guardias los kinesiólogos de Adanil. A su turno, el testigo Daniel Alberto León, declaró que: Ha tenido una diferencia con el actor que fue dirimida por una fiscal. Hubo una investigación por agresión física. El testigo fue el denunciante, pero no prosperó. Fue agredido en las instalaciones del hospital. Actualmente trabaja en el sistema de Juntas Médicas de la Provincia; hay una delegación regional acá en Roca. Este episodio fue en el año 2.005. En esa época era el Director del Hospital (entró en abril de 2.005 y estuvo hasta diciembre de 2.006). Trabaja desde 1986 en el hospital. Es médico de planta desde 1991. Su especialidad era medicina general. Y antes de ser Director del Hospital fue jefe de emergencias. A partir de su dirección tuvo trato con el actor. El actor cumplía funciones de licenciado en kinesiología; había 2 kinesiólogos más, Habjan y Asdourian. Cuando ingresó como director en el 2005 estaban ellos 3. Inicialmente ellos dependían del jefe de servicios técnicos y auxiliares, que era la licenciada Bonet y permaneció en ese cargo un tiempo hasta que designó a Marta Márquez; ésta empezó aproximadamente dos meses despues de haber empezado su gestión. Había dificultades en el servicio de kinesiología y había irregularidades que habían comenzado dos años antes. Consistían en que tenía que tomar intervención la asesoría legal del ministerio por negociaciones que el actor habría emprendido con instituciones fuera del hospital, por prestaciones fuera del hospital sin tener ninguna autorización. Eso generó una investigación. La negociación la había hecho con el Club del Progreso, consistía en utilizar alguna sala del club para realizar rehabilitación. No sabe como terminó esa investigación. Pero eso había sido antes de que fuera director; "...a mi no me rozaba porque era de una gestión anterior...". Cuando asumió Márquez se les solicitó una diagramación, para tener 2 consultorios de kinesiología al día, y hubo una respuesta de que no iban a hacer eso. La respuesta no recuerda, pero fue escrita, y decían que uno era suficiente para atender los requerimientos. No recuerda si estaba Asdourian porque tuvo un embarazo. Eso motivó otra nota de Márquez solicitándoles cómo era la carga horaria, sus funciones y su diagramación. Frente a la cual no hubo una respuesta. Después hubo otras irregularidades, se solicitaron dos veces más por nota y nunca lo hicieron. Luego se recibió una denuncia que el actor estaría haciendo atención extrahospitalaria, hacia trabajos afuera del hospital. Se le dijo al actor que presente un descargo, lo presentó y se envió todo a la asesoría legal de Salud. Sabe que terminó en un sumario administrativo. Después se le solicitó informes de porqué no atendía a la totalidad de los pacientes que tenían turno, también por presunto incumplimiento de horario porque no tenía completa su ficha de ingreso y egreso. Respecto de los pacientes, negó que no hubiera atendido a todos. De 8 a 16 horas era el horario general. Por eje. habían 11 pacientes fichados y se atendían 4; atendía una tercera parte. Eso pasó una vez por lo menos registrado y con pedido de descargo. En un momento tuvo una reunión en una oficina con el actor, una invitación a retomar las actividades en debida forma. No sería extraño que hubiera estado Márquez en esa reunión. Esa reunión habrá sido ni al inicio, ni al final, sino después de unos 5 o 6 meses de haber asumido como director. El actor no tenía una actitud confrontativa, pero no daba respuesta en la atención del servicio. Cuando había licencias se traían kinesiólogos de Adanil. Pero terminaron siendo permanentes sobre todo haciendo guardias. Había servicios críticos, neonatología y terapia intensiva. El personal de kinesiología hacia horario extraordinario y ésto era retribuido. Cuando el testigo asumió como director, los kinesiólogos hacían guardias pasivas. Al trabajo de sábado y domingo también se la llamaba guardia pasiva. La guardia activa exige la presencia de la persona en el lugar. La guardia activa eran por eje. 100, la pasiva era el 25%. Se calculaba que durante los sábados y los domingos se trabajaba solo 2 horas. En un momento había quedado uno solo. Las dificultades empezaron en junio de 2.005 y ante la faltas de respuestas de cómo se iban a distribuir las tareas, las guardias fueron dadas a kinesiólogos de Adanil. Por nota se le asignó al actor que hiciera las guardias, pero no las hacía. Hubo un acta acuerdo por parte del personal de Adanil que iba a durar hasta octubre de 2.005. La necesidad de ello, pudo ser que las kinesiólogas estuvieran de licencia y tenía que cubrirse el servicio y no tenía gente. Esto iba a ser hasta octubre. Pero siguió la gente de ADANIL por necesidades del servicio. No sabe si reclamó el actor, pero afirma que pretendió hacer un diagrama de guardias para poder cobrarlas, cuando las había hecho otra persona. Entonces se informó debidamente de eso; fue en el mes de octubre de 2.005. La agresión física estima que fue más adelante en octubre o noviembre de 2.005. El actor pensaba "...que él lo perseguía, no solamente lo dijo sino que presentó una denuncia en el Ministerio...". Se iniciaron actuaciones, un sumario y presentó un descargo, pero no tuvo más noticias, no sabe si se resolvió algo. Esto fue en diciembre de 2.005. Agregó, que fue agredido en uno de los pasillos de la guardia; fueron patadas y empujones, sin que mediara una discusión previa. No había diálogo. La relación se daba por escrito en forma cotidiana. El actor siguió un tiempo más trabajando unos 6 meses y después dejó de trabajar. Cree que tuvo una licencia médica. Creería que no volvió de la licencia médica. El testigo participó y fue uno de los integrantes del Tribunal que calificó a los empleados transitorios que pretendían ingresar a planta permanente; lo integraba un representante de los trabajadores (gremio mayoritario UPCN) y el jefe directo de cada uno (Márquez en este caso). La calificación fue mala. Se evaluó la presencia en el lugar de trabajo, el cumplimiento del trabajo, los horarios, etc. Figura en las actas. Después había otros requisitos como por eje. no tener sumarios administrativos y el actor tenía sumarios iniciados. De la agresión física hubo un informe pero no sabe si hubo actuaciones. Los transitorios en el caso del actor fue con retención del título. La licenciada Asdourian ingresó en el gestión anterior. Finalmente, el testigo, Francisco Julián Manqueo, declaró que: Tiene amistad con el actor. Lo conoce desde hace más de 10 años; tenían un grupo en el café donde se reunían y uno de los médicos, Alejandro Esteban, acercó al actor. No es frecuente pero tienen contacto. Ese grupo se diluyó en el tiempo y han perdido ese modo de juntarse. En ese entonces, sabía que el actor trabajaba en el hospital. El testigo nunca trabajó en el hospital. Sabía que cumplía funciones de kinesiólogo en el Hospital. Aclara que puede haber conocido al actor en el año 2.000 o 2.001. Se juntaban en el café 43. Sabe, por esas reuniones, que tenía dificultades laborales, tenía problemas en su relación con la jefatura o con su superior. El grupo observaba que en su vida iba cambiando, se lo notaba alterado, fue modificando su estado anímico. Su situación laboral no era cómoda y lo afectó en su estado emocional. Esto habrá sido durante meses; lo veía todos los días o reiteradamente, en el café, después del medio día, cuando terminaba su labor se encontraban en el café. Tiene entendido que esto desembocó en discusiones con sus superiores y un día comentó que había quedado fuera del ámbito laboral. Hubo un deterioro en su conducta, se lo notaba ansioso, estresado. El testigo es transportista; era el único que no era médico del grupo. Cree que a partir de allí tuvo un quiebre en su familia, se deterioró su pareja, su relación familiar. Se separó, al tiempo dejó de vivir con su familia. Tiene dos hijos. Después tuvo un comercio, kiosco, ciber o cabinas telefónicas, cuando quedó sin actividad en el hospital. La nena mayor del actor en ese entonces tendría 6 años y el chiquito, se acuerda que lo vieron nacer. El actor tiene una hermana en Roca y su mamá vive en Santa Fe. Cree que compartieron diariamente unos 3 años. Se juntaban alrededor de las 13 hs. y se quedaban 45 minutos. La mayoría de ellos trabajaba en la clínica Roca. De los testimonios recibidos extraigo las siguientes conclusiones: a. que desde que el actor ingresó a trabajar en el Hospital, existían dos kinesiólogos en el servicio de kinesiología (Cecilia Habjan y él); b. que a fines del año 2.005 ingresó la tercera kinesióloga en el servicio aludido (Mariana Asdourian); c. que el servicio de kinesiología del Hospital contaba con tres áreas: el área de pediatría que era cubierto por Cecilia Habjan, el área de terapia cubierto por Mariana Asdourian y el área de la sala de adultos hombres y mujeres cubierto por el actor; d. que el Dr. Daniel León fue Director del Hospital en el período de abril de 2.005 a diciembre de 2.006; e. que en ese lapso el servicio de kinesiología del Hospital no tenía un jefe, aunque los kinesiólogos dependían del jefe de servicios técnicos y auxiliares, Marta Márquez; f. que prácticamente desde el ingreso de la Licenciada Asdourian -finales de 2.005- la Licenciada Cecilia Habjan tomó licencia debido a problemas personales, siendo cubierto su área por el actor y Asduorian; g. que durante la gestión del Dr. Daniel León el servicio de kinesiología no contaba con un diagrama; h. que tanto la testigo Asdourian como el actor le informaron a su jefe inmediato -Marta Márquez- que un kinesiólogo era insuficiente para atender todo el servicio del Hospital; i. que los tres kinesiólogos -Habjan, Asduorian y el actor- elevaron a la dirección una planificación del servicio de kinesiología en el que también se incluía un jefe; finalmente se creó aproximadamente en el año 2.010; j. que el horario de labor normal del Hospital era de 8 hs. a 16 horas de lunes a viernes; k. que las guardias pasivas se realizaban de lunes a viernes después de las 16 horas y los sábados y domingos; l. que si bien el actor originariamente hacía guardias pasivas, con posterioridad las mismas fueron realizadas por kinesiólogos de ADANIL; m. que luego Asdourian, Habjan y el actor pidieron a la dirección del Hospital realizar guardias pasivas, siéndoles concedidas a las dos primeras y rechazadas al actor; n. que las guardias pasivas representaban una parte significa del sueldo (entre el 60% y el 70%); o. que existía una mala relación entre el actor y el Dr. Daniel León, inclusive hubo un episodio de violencia física entre ambos; no había diálogo y la relación se daba por escrito en forma cotidiana; p. que también existía una mala relación entre el actor y su jefe directo Marta Márquez; q. que el Dr. Daniel León integró el Tribunal con Marta Márquez y un representante del gremio UPCN que calificó al personal transitorio que aspiraba de ingresar en planta permanente, entre ellos el actor; y r. que la calificación otorgada por el Tribunal al actor fue mala. IV.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el conflicto. Conforme ha quedado trabada la litis, la cuestión principal a resolver es si se acreditaron los elementos típicos que permitan calificar o no a la situación vivida como un caso de mobbing. De ello, dependerá en gran medida el resto de las cuestiones planteadas, tales como los daños y perjuicios reclamados y la nulidad peticionada de la Resolución n° 0711 "MS". 1. Mobbing. La conceptualización de mobbing, ha sido objeto de tratamiento por parte del Superior Tribunal de Justicia, en autos "Dufey, Rosario Beatríz c/ Entretenimientos Patagonia S.A. s/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. n° 17.505/02, SE. N° 44 del 6 de abril de 2.005), en la que señaló que: "...el Presidente de la Sociedad Gaúcha de Medicina del Trabajo (SOGAMT), MAURO AZEVEDO DE MOURA, define como “... el establecimiento de comunicaciones no éticas, generalmente entre un superior ... y su subordinado, el mobbing, término derivado de “mob” (horda, plebe), se caracteriza por la repetición de comportamientos hostiles, técnicas de desestabilización ... contra un(a) trabajador(a) que desarrolla como reacción graves problemas psicológicos duraderos. Es un proceso destructivo sutil, que puede llevar a la discapacidad permanente, como así también a la muerte de la víctima ... La agresión tiende a desencadenar ansiedad, y la víctima se coloca en actitud defensiva (hiper vigilancia) por tener una permanente sensación de amenaza, surgiendo sentimientos de fracaso, impotencia y baja autoestima. El(la) trabajador(a) queda desestabilizado(a), ..., debilitado(a) y estigmatizado(a), siendo considerado(a) como una persona de “difícil convivencia”, “mal carácter” y “loco”(a) ... La víctima que continúa trabajando es responsabilizada por la caída de la producción y por la falta de calidad del producto producido o del servicio prestado. Por presentar depresión reactiva, disturbios del sueño, mareos, pérdida de la concentración, irritación, y por contar con escasa información sobre sus tareas, está más propenso a sufrir accidentes de trabajo, ... Las empresas pierden tanto en los costos tangibles (pérdida de la eficiencia, ausentismo, reclutamiento y selección, litigios en la justicia, aumento de accidentes y enfermedades de trabajo), como en los costos intangibles, (reputación de la empresa, relaciones con la sociedad y sabotaje). La sociedad en general pierde por causa de los gastos previsionales, debido a las discapacidades para el trabajo. Vale destacar que el sufrimiento del(de la) trabajador(a) es reconocido como enfermedad del trabajo por la legislación brasileña. Como respuesta al cuadro descripto, es recomendable realizar un buen análisis. En la concepción que asume la Alzada, "...si existe realmente la amenaza (regular y por largo período de tiempo) de la dignidad y/o la integridad física o psíquica como consecuencia de un comportamiento hostil por parte de una o varias personas, se puede pensar en acoso moral, mobbing , bullying o harcelement. El(la) trabajador(a) debe reaccionar lo más pronto posible y realizar la denuncia, buscando ayuda dentro de la empresa en Recursos Humanos, o externamente en su sindicato ...” (www.sht.com.ar, Temas de Recursos Humanos, Acoso Moral). La OIT reconoce al "mobbing" como concepto: es la persecución psicológica laboral. La psiquiatra francesa MARIE FRANCE HIRIGOYEN entiende como acoso moral en el trabajo, "cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, gestos, actos y escritos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo" (www.upcnsfe.org.ar). El Profesor español JESUS MORANT VIDAL, expresa: “... En nuestro país, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo define el acoso moral como \'el ejercicio de violencia psicológica externa que se realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, respecto de la que existe una relación asimétrica de poder\'. También es interesante la definición que ofrece la profesora Morán Astorga, al conceptuar el mobbing como \'el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente con el fin de que abandone la organización\'. En suma, nos encontramos ante un fenómeno, el acoso moral en el trabajo, presente en las sociedades altamente industrializadas al que se ha acuñado un término específico en cada país. Así, en Gran Bretaña se ha calificado como mobbing (acoso grupal), en Estados Unidos como bullying (intimidación), y en Suecia, el profesor Leymann lo califica de psicoterror. En España, como hemos visto, se emplea el término acoso moral. Con todo, hay que advertir que existen subespecies dentro del fenómeno que estamos analizando. así, podrá ejercerse por el jefe sobre uno o más subordinados (en cuyo caso hablamos de bossing); por unos subordinados sobre el jefe o sobre otros jerárquicamente inferiores (mobbing vertical); o por unos empleados sobre otros a su mismo nivel (mobbing horizontal). Resumiendo lo anterior, podemos definir el fenómeno del mobbing como una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que este mantiene una subordinación de hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo llegando a adoptar métodos de influencia muy diversos, que van desde la infravaloración de las capacidades del trabajador, hasta su desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables, pasando por agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato vejatorio. El objeto del mobbing es la adscripción de la conducta de la víctima a los intereses de la figura o figuras que lo ejercen, coincidente o no con los de la propia organización, llegando a provocar en su máximo nivel el vacío organizacional del acosado, con las lógicas consecuencias que ello comporta para su bienestar físico, psicológico y social, tanto dentro de la organización laboral como fuera de ella ...” (www.noticias.jurídicas.com, mobbing, Aspectos Sociológicos y Jurídicos del Problema, Nov. 2002.). Dice “Autosuficienciapress” al respecto: “... En el acoso moral o mobbing (asalto en inglés), la víctima se debate entre conservar su puesto o sufrir el abuso de personas con poder para vulnerarla. Pero en la actualidad el ámbito laboral no se limita al espacio físico de trabajo. Muchas personas trabajan desde su casa o se mueven en el interior del entramado de redes, ...donde la credibilidad es esencial para pertenecer. El network mobbing se produce en este espacio amplio y poco definido donde las víctimas tienen pocas posibilidades de defenderse. Por su parte, los receptores de los agravios no se dan cuenta que están sufriendo una manipulación y una invasión a su intimidad ...” (www.tabloide.eurofull.com; Autosuficiencia, Revista Digital, Acosados en la Red, 13.01.2003).- - -La Dra. ANDREA FABIANA MAC DONALD en “DIARIO JUDICIAL”, publicó un trabajo académico bajo el título de “mobbing: UN NUEVO FENOMENO EN EL DERECHO LABORAL”, en el que entre otras consideraciones, expresa: “... Heinz Leymann, psicólogo, fue el primer experto europeo en dar una definición técnica de “mobbing” como el encadenamiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas hacia una tercera: el objetivo ... un proceso de destrucción que provoca la exclusión laboral dirigida hacia una tercera persona, que en realidad es la víctima, el objetivo. El mobbing es una forma de violencia discriminatoria hacia una determinada persona por parte de sus superiores o el resto de sus compañeros que afecta por igual a hombres y mujeres de todas las edades y puede llegar a causar el hundimiento psicológico. Los especialistas han definido diferentes fases del fenómeno, lo cual significa que si no se previene a tiempo puede llegar a ser causa de despido, del abandono voluntario del trabajo y hasta llevar al suicidio a la víctima del mobbing. El mismo comienza a manifestarse cuando se lo obliga al trabajador a realizar trabajos contra su propia voluntad, cuando lo cambian habitualmente de ubicación, cuestionan todas sus decisiones, lo critican, dicen que tiene problemas psicológicos o simplemente lo ignoran ... se ejerce sobre el trabajador una presión psicológica teniendo como consecuencia el despido o renuncia del mismo.- Este fenómeno social debe darse en el ámbito de las relaciones laborales. Se ejerce una violencia psicológica extrema y prolongada en el tiempo. En España se lo ha calificado como -psicoterror laboral-. En cuanto a las manifestaciones mas comunes son: acciones contra la reputación o la dignidad, contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o de la información ... En cuanto a las consecuencias negativas del mobbing, éstas afectan al trabajador ya que dañan su salud física y psíquica (insomnio, estrés, depresión, etc.) ... las víctimas del mobbing se caracterizan por reunir condiciones excelentes en su desempeño laboral ... este fenómeno mencionado se compone de una serie de actos aislados realizados por los hostigadores que tienen por objetivo que la víctima se sienta atemorizada, se sienta inútil y culpable de los actos que comete debido a la inseguridad que crece dado el hostigamiento que padece [...] En Argentina este término está poco difundido y no existe legislación al respecto" -autónoma, obviamente fuera de la amplitud interpretativa de los arts 242, 66 y cc de la L.C.T. No obstante, el informe de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) del año 1998, ya suministraba estadísticas de nuestro país e incluía un comentario sobre el particular del especialista en Derecho Laboral Dr HECTOR RECALDE, que califica la situación argentina en tal ámbito como "muy grave". Entre otras conclusiones, la Dra. MAC DONALD agrega: “El mobbing tiene como consecuencia la exclusión definitiva del trabajador del ámbito laboral en donde se desempeña [...]. Soy de opinión que el mismo es un acoso laboral sufrido por el trabajador que bien tiene componentes psicológicos que llevan a la víctima del mobbing a la autodestrucción psicológica y/o física” (www.diariojudicial.com/printfriendly .asp?IDNoticia_Cabecera=21042). La Cámara Nacional del Trabajo, Sala VI ha dicho: “Las situaciones de acoso...son factibles dentro de toda relación de trabajo, motivando los consiguientes roces entre dependientes y empresarios y dando lugar a controversias jurídicas de difícil solución, toda vez que no puede ignorarse que las situaciones de acoso se dan en un ámbito de privacidad, que impone que el trabajador denunciante corra con la difícil carga probatoria de acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines sexuales. Para ello es válido cualquier medio probatorio, incluso el testimonial ...” (SENT. 53965 15/3/01 "DENTONE, JOSEFINA C/ SEGURIDAD Y CUSTODIA SRL S/ DESPIDO", elDial - AL5A8). La Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, en Exp. 110479/96 - "P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS s.a. s/ daños y perjuicios" - 05.06.2001, sostuvo: “... En tal sentido, las ofensas a dicho derecho (art. 19 C.N. y art. 1071 CC) pueden materializarse por el acoso...en la esfera laboral, siendo causa de aflicción, mortificación, apesadumbramiento, dolor, angustia, humillación y desmedro de la dignidad, todas ellas, en definitiva, afecciones legítimas de la zona espiritual íntima y reservada de la persona que resulta ser sujeto pasivo de tal accionar, mereciendo, en su caso, el reproche de la ley y una adecuada reparación. No habrá de permitirse que las ya frágiles y precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos en razón del elevado nivel de desocupación que se consiga en las estadísticas oficiales se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerárquicos, quienes munidos de un rol o posición dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban, avasallan el derecho de intimidad del dependiente, zona reservada exclusivamente a la incumbencia de éste, que no puede ser atravesada por esta dominancia que hoy día conllevan las relaciones de trabajo” (elDial - AA956 ). Con relación a los protagonistas del mobbing se ha dicho: “Se debe destacar que el mobbing puede ser ejercido en forma vertical y horizontal. El primero de ellos es el que ejecuta el empleador o un superior jerárquico contra el trabajador y mediante el cual se pretende el retiro del obrero de la empresa, por resultar su presencia incómoda. Dicha \'incomodidad\' puede obedecer, entre muchas otras causas, a la eficiencia del atacado, a su elevado nivel intelectual, a una posibilidad de ascenso o por contar con una lucidez que a las claras excede a la del mobber. La segunda hipótesis es la que se genera entre pares, es decir, entre trabajadores, pues ven en la víctima un probable y futuro rival laboral, con mejores condiciones de ascenso y progreso que las propias” (Sandra Assad: “La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato de Trabajo: el mobbing” L.L. 04.04.05).- Cabe agregar, que el mismo Tribunal, luego, en los autos caratulados "Bronzetti Nuñez, Andres Oscar c/Fundación Barrera Zoofitosanitaria Patagónica (FUN.BA.PA) s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley" (Expte. n° 22.823/08, Se. n° 68 del 31 de agosto de 2.009), reiteró la doctrina legal sentada en "DUFEY". En el presente caso, lo primero que se avizora es que el área de kinesiología del Hospital, durante la gestión del Dr. Daniel León, no estaba organizada, es decir, no contaba con un diagrama de trabajo, no tenía una estructura, ni tampoco contaba con un jefe del servicio, tal es así que dependían del jefe de servicios técnicos y auxiliares, Marta Márquez. Fue con posterioridad, que los tres kinesiólogos -Habjan, Asduorian y el actor- elevaron a la dirección una planificación del servicio de kinesiología -en el que también se incluía un jefe- que finalmente se creó aproximadamente en el año 2.010. Desde que asume la dirección del Hospital el Dr. Daniel León, en abril de 2.005 y hasta fin de ese año, existían sólo dos kinesiólogos en el servicio de kinesiología, la Licenciada Cecilia Habjan y el actor, que venían trabajando desde años anteriores. Cabe destacar, que hasta abril de 2.005 -comienzo de la gestión del Dr. León- la relación del actor con sus superiores jerárquicos era normal, pues ninguna de las partes mencionó ni probó que los problemas tuvieran un origen anterior. Cabe señalar, que la accionada no alegó que existieran disconformidades de la dirección del hospital con la labor del actor durante la gestión anterior, ni tampoco se acreditó que Tenaglia hubiera sido objeto de sanciones, llamadas de atención, ni que se hubieran instruido sumarios respecto de algún incumplimiento que se le haya endilgado. Del legajo personal no surgen tales circunstancias. La nota de fecha 9 de noviembre de 2.004 obrante a fs. 54/55 evidencia una buena relación. Sin embargo, luego, por memorandum n° 011/2005 de fecha 23 de mayo de 2.005, el Dr. Daniel León le solicitó al actor, que en el término de 48 hs., presentara el correspondiente descargo sobre el presunto incumplimiento al régimen de dedicación exclusiva, a raíz de la nota presentada por el Dr. Luis Fiselzon el 19 de mayo de 2.005 en respuesta a la nota n° 1469/05 "DHGR". Con motivo de este hecho, conforme lo tuve por probado en el punto II.7, por Resolución n° 018 "JD" de fecha 20 de enero de 2.006, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor por el presunto incumplimiento al régimen de dedicación exclusiva. Se instruyó el Expte. n° 104.586, letra "S" año 2.005, extracto "s/Presunta Infracción artículo 23 inciso c) Ley 3487-Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca". De la investigación realizada surgió que el Dr. Daniel León y Marta Márquez solicitaron al Dr. Luis Fiselzon que informara si en el establecimiento geriátrico que tutelaba, realizaba algún tipo de prestación el actor. En respuesta a ello, el Dr. Fiselzon presentó una nota de fecha 19 de mayo de 2.005 por la que informó que prestaba servicios de kinesiología y fisioterapias a cuatro personas (Francisco Martin, Feliciana López Lavayén, Segunda Fernández y Helvecia Pita) internadas en el geriátrico "La Casa de Nuestros Viejos" de la sociedad Rasana SRL. Requeridos informes al geriátrico, se constató que el actor había atendido en dicho lugar a Lucía Saritzu y Matilde Fiselzon. Finalmente, dichas actuaciones culminaron con la Resolución n° 792 "JD" de fecha 23 de noviembre de 2.006 de la Junta de Disciplina, por la que se lo sancionó al actor con 25 días de suspensión (expediente administrativo agregado por cuerda). De lo señalado, se observa que tanto el Dr. León como la Lic. Márquez actuaron correctamente, es decir, tomaron conocimiento de una irregularidad, exigieron un descargo y elevaron los antecedentes a la Junta de Disciplina a los fines de producir la investigación pertinente. No obstante ello, entiendo que es a partir de este hecho, que la relación comienza a deteriorarse, y lo que hasta allí era un ejercicio legítimo del poder de dirección de los autoridades del hospital comienza a desviarse hacia otros fines. En efecto, es a partir de aquí que se le ordena al actor -por desconocimiento de las labores de competencia del área de kinesiología o por mala fe- la atención de todo el servicio del hospital, tarea que en principio resultaba de imposible cumplimiento, puesto que quedó acreditado en autos que un sólo kinesiólogo era insuficiente para atender la demanda de todo el sector de kinesiología del Hospital, y además a endilgarle infracciones, faltas e incumplimientos que derivaron en sumarios en los que el actor fue sobreseído. Volviendo al año 2.005, el 16 de junio de 2.005 por memorandum n° 025/2005 la Licencia Marta Márquez le solicitó al actor que en el término de 48 hs. informara los motivos por los que no había realizado la atención a la totalidad de los pacientes fichados el día 15 de ese mes. Según el actor, mantuvo una reunión con la Lic. Marta Márquez aclarando que había atendido a todos los pacientes que habían concurrido al consultorio externo (fs. 8/11 denuncia de mobbing remitida al Ministerio de Salud). Sin embargo, luego recibió memorandum n° 31/2005 firmado por el Dr. León de fecha 29-6-05 en el que se señalaba que ante la falta de respuesta al memorandum n° 025/2005 se lo intimaba a que contestara el mismo. Por nota de fecha 1-7-2005 contestó que ese día había comenzado la atención del consultorio externo a las 9 horas, terminando de atender el último paciente a las 10,30 hs. No obstante ello, el Dr. Daniel León elevó los antecedentes por nota de fecha 11 de julio de 2.005 y luego por Resolución n° 463 "JD" de fecha 1° de septiembre de 2.005, la Junta de Disciplina de la Provincia de Río Negro resolvió instruir sumario al actor por presunta falta de atención a la totalidad de los pacientes fichados (11 fichados - 4 atendidos) por parte del actor en la jornada del 15 de junio de 2.005. Se instruyó el Expte. n° 104.584, letra "S" año 2.005, extracto "s/Presunta Infracción artículo 23 inciso a y c Ley 3487-Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca". Luego de haberse llevado a cabo la investigación, dichas actuaciones culminaron con la Resolución de fecha 24 de enero de 2.006 de la Junta de Disciplina que dictó el sobreseimiento del actor por no existir mérito para imputar cargo alguno. En uno de los párrafos de dicha resolución se señaló expresamente que: "...Que de la prueba obrante en las presentes actuaciones, ha quedado acreditado que el agente Ariel Gustavo Tenaglia, concurrió el día 15 de junio de 2.005 a prestar servicios asistencial en Kinesiología y Fisitría, en consultorio externo del Hospital Área Programada General Roca a las 9 de la mañana, previo retiro de planilla de fichados de Archivo. Que asistió a la totalidad de pacientes que concurrieron a la consulta (cuatro de un total de once fichados), que aproximadamente a las 10,30 hs. atendió al último paciente y posteriormente se dirigió a cumplir el servicio asistencial a los pacientes internados..." (expediente administrativo agregado por cuerda). Volviendo al año 2.005 y siguiendo la cronología de los hechos, del instrumento de fs. 8/11, la Lic. Cecilia Habjan tomó licencia por enfermedad del 8 de julio de 2.005 al 22 de agosto de ese año, con lo que el actor pasó a ser el único kinesiólogo para atender la demanda de pacientes que requerían tratamiento kinésico, máxime cuando por la época del año es evidente que los casos de patologías respiratorios aumentan. El 27 de julio de 2.005, frente a nuevos requerimientos, el actor contesta por nota dirigida al jefe de personal -Sandra Comolay- la imposibilidad de atender los mismos (fs. 14, no desconocida la firma del recibido por parte de la accionada). El 10 de agosto de 2.005 (miércoles) el actor remite nota a su jefe directo -Lic. Marta Márquez- por la que informó que suspendía la atención de los consultorios de finesioterapia respiratoria, por no contar con las condiciones mínimas de trabajo (ej. oxígeno), ya que desde el lunes "...atiendo a los pacientes en donde no sólo se le falta el respeto a mi profesión, sino a los pacientes que vienen y no son atendidos como se merece y corresponde..." (fs. 15). Ello dió motivo al memorandum n° 037 de fecha 10 de agosto de 2.005 suscripto por el Dr. Daniel León y dirigido al actor, el que textualmente dice: "...Se INTIMA a Usted, que a partir de recibida la presente y en cumplimientos de las normas estipuladas en el Reglamento Área Programada, en la Ley 3487, en los Reglamentos y Normas Legales aplicables en el Ejercicio de la Medicina y actividades de la Salud, que revisten carácter de imperativas, cumpla con las obligaciones y deberes que le son propias e inherentes a su profesión y que constituye una prestación infungible y efectiva de las tareas a las que se conviene y pacta en cuanto a las condiciones, modalidades de tiempo, forma y cargo por incumplimiento. Deberá presentarse en el Servicio de Unidad de Vigilancia Intensiva para el tratamiento de tres pacientes, en el Servicio de Unidad de Terapia Intensiva para el tratamiento de dos pacientes, diagramación de los Consultorios Externos y responder a los llamados en sus guardias pasivas..." (fs. 63). El actor respondió por nota de fecha 24 de agosto de 2..005 por la que rechazó los términos del memorandum por falsos y maliciosos. Aclaró que un sólo licenciado en kinesiología y fisiatría de 44 hs. semanales no podía cubrir todas las demandas que se generaban en el hospital como se pretendía, por lo que solicitó que se arbitrara los medios necesarios para resolver la situación (fs. 16 no desconocida la firma del recibido -Sandra Comolay- por parte de la accionada). Cabe destacar, que unos días antes, el 17 de agosto de 2.005 el actor había remitido una nota al Director del Hospital Dr. Daniel León, por el que explicaba de la necesidad de la incorporación de más profesionales kinesiólogos con especialidad en kinesiología respiratoria, describiendo factores externos (climáticos, ambientales, socio-económicos) y características del hospital de complejidad IV, con terapias intensivas (dos) y especialistas de diversa índole con pacientes de neurocirugía, traumatología, neumonología, cirugía de tórax y otros. Asimismo, su quehacer profesional quedaba limitado al ámbito asistencial en internación y en determinadas patologías, evitando complicaciones de las mismas. También por la época del año priorizaba la atención de pacientes con patologías respiratorias con respecto a otras que requerían tratamiento motor. Finalmente hizo saber el cronograma de actividades del que surge que se atendía los servicios de kinesiología y pediatría, en turnos de mañana, tarde y noche, satisfaciendo las necesidades básicas de ambos servicios (fs. 17/19 cargo de fecha 17-08-05, n° de orden 4503). Con lo expuesto, queda en evidencia otra vez, la exigencia por parte de la dirección del Hospital de que el actor se hiciera cargo de todo el servicio de kinesiología del Hospital, sabiendo por un lado que un sólo kinesiólogo era insuficiente para tal cometido, y por el otro, desoyendo los reclamos y sugerencias de Tenaglia en tal sentido. Es a partir de este mes (agosto/05), en la que surge de manera clara lo que de alguna manera se venía gestando en meses anteriores, esto es, una mala relación, una relación viciada, en donde la comunicación deja prácticamente de existir y sólo se produce a través de notas. Esto concuerda con las conclusiones que extraje de los testimonios recibidos y que especifiqué en los puntos o y p. Desde mi punto de vista, esta situación es responsabilidad de la Dirección del Hospital, pues es quien tiene a su cargo la conducción de las funciones que deben cumplirse en cada área o servicio de la institución por los profesionales y empleados que integran el staf, tratando de compatibilizar la satisfacción de las necesidades del sector con los recursos humanos disponibles y en caso de insuficiencia de éstos, gestionar posibles soluciones. El 18 de agosto de 2.005 -al día siguiente que el actor presentara la nota a la que hice referencia en párrafos anteriores- el Dr. Daniel León por memorandum 042/05 le solicitó al actor que en el término de 48 hs. informara de los motivos de la falta del fichado de salida de los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de ese mes. Y además, ese mismo día, por memorandum 043/2005, le solicitó al actor por el término de 24 hs. que informara de los motivos de la falta del fichado de salida de los días 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 del mes de marzo de ese año, es decir, de días de 5 meses anteriores al pedido de explicaciones (fs. 64/65, no desconocidas las firmas por la accionada). El actor contestó por nota de fecha 23 de agosto de 2.005, sosteniendo que desde el otorgamiento de las guardias pasivas venía realizando el fichado como lo realizan los profesionales que hacían guardias pasivas (fs. 20). Es de suponer que esta cuestión quedó aclarada, pues no se elevaron los antecedentes a la Junta de Disciplina, ni surge de autos que se haya realizado una investigación previa. Las notas que se suceden y que obran a fs. 22/24 y 26/32, dan prueba no sólo de que la relación era a través de notas sino también de la interna existente y de las disfuncionalidades que se generaban. Otro párrafo aparte merecen el tema de las guardias pasivas. Por nota n° 4179/05 "DHGR" de fecha 26 de septiembre de 2.005, la Licenciada Marta Márquez le solicitó al actor el cronograma de guardias a cubrir en el mes de octubre/05 (fs. 71). El actor en cumplimiento de ello, elevó el cronograma de guardias (fs. 72). Sin embargo, luego quedó en la indefinición respecto de su aprobación o no (fs. 58). Lo mismo ocurrió en parte del mes de agosto/05 y septiembre/05, según las notas de fs. 33/38. La única explicación de ello -frente a la ausencia de defensa de la demandada al respecto- es la mala fe de las autoridades del Hospital (Lic. Marta Márquez y Dr. Daniel León), pues porqué razón se le exigía un cronograma de guardias, para luego no expedirse, quedando en un estado de incertidumbre. La situación empeora cuando, conforme lo tuve por probado en el punto II.4., por nota de fecha 9-9-2005, recibida el 12-9-05 por la jefa de personal Sandra Comolay, el actor le solicitó a Marta Márquez -jefe de D.S.T.A.- que cesara en su actitud persecutoria e injuriante laboralmente. En dicha nota, destacó una serie de hechos como sustento de la denuncia, remitiéndome al contenido de la misma por economía procesal. La Dirección del Hospital no dio respuesta a lo planteado, reconociendo o negando los hechos, ni tampoco surge que se haya dispuesto una investigación a los fines del esclarecimiento de las acciones que se le imputaban a Márquez. Sin perjuicio de ello, quedó corroborado en autos, la falta de oxígeno denunciada en la nota de fecha 10 de agosto de 2.005, el tema de las guardias, al que hice referencia recientemente y la falta de comunicación de que personal de ADANIL comenzaba el 16-8-05 a realizar guardias por la tarde en los servicios de neonatología y pediatría, incidiendo esto en la superposición de tareas como consta en la nota enviada el 19-8-05 (fs. 22). Luego, la mala relación llega a su punto culminante, cuando el día 1° de noviembre de 2.005, siendo las 16,15 hs., en el pasillo que comunica el servicio de unidad de vigilancia intensiva con archivo y el sector de urgencias, laboratorio y rayos del Hospital, se produjo un episodio de violencia física entre el actor y el Dr. Daniel León, en el que tuvo que intervenir personal de seguridad para separarlos. De ello derivó, un sumario administrativo -a raíz de la denuncia elevada por el Dr. Daniel Alberto León el día 3 de noviembre de 2.005- y una causa penal. En lo administrativo, se instruyó el Expte. n° 106.218, letra "S" año 2.005, extracto "s/Denuncia Dr. Daniel León - Hospital Ärea Programada General Roca" en el que luego de haberse llevado a cabo la investigación, culminó con la Resolución n° 565 "JD"de fecha 17 de agosto de 2.006 de la Junta de Disciplina que dictó el sobreseimiento del actor por no existir elementos como para imputar cargo alguno. Y en la causa penal, caratulada "León, Daniel s/Lesiones Leves" (Expte. n° 41.571) en trámite por ante el Juzgado de Instrucción n° 4, se dictó sentencia interlocutoria de fecha 30 de mayo de 2.006, por la que se resolvió decretar la falta de mérito de Daniel Alberto León y Ariel Gustavo Tenaglia (expediente administrativo agregado por cuerda). Ello implicó el quiebre definitivo de la relación y puso en total evidencia el mal enquistamiento entre la dirección del Hospital -principalmente el Dr. León- y el actor, con la diferencia que no se trataba de una relación entre iguales, sino de una relación asimétrica de poder (jefe-empleado). Luego, de conformidad con lo que tuve por probado en el punto II.5., por nota de fecha 9 de noviembre de 2.005 dirigida a la Ministro de Salud de la Provincia de Río Negro Cra. Adriana Gutierrez, el actor denunció ser víctima en su trabajo de "acoso psicológico" o "acoso moral" por parte del Director del Hospital Área Programada General Roca Dr. Daniel León y de la jefe del departamento de servicios técnicos y auxiliares (D.S.T.A.) Lic. Marta Márquez, detallando una serie de hechos, que a esta altura del desarrollo son conocidos por lo expuesto precedentemente y que por economía procesal me remito al contenido de dicha nota. Nuevamente, aunque esta vez anoticiada la autoridad máxima, la Ministro de Salud, no se realizó gestión ni intervención alguna, ya que la demandada ni alegó ni probó que se hubiera instruido una investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Tampoco se adoptó medida alguna -por ej. traslado, enroque con algún kinesiólogo de Adanil, etc.- para descomprimir la situación y reconducir el vínculo laboral de empleo público. Siguiendo con la cronología de los hechos, el 29 de diciembre de 2.005 la Lic. Marta Márquez calificó al actor desfavorablemente -como era de esperar por el estado de la relación- al realizar la evaluación con motivo de la percepción del FOS (Fondo de Obras Sociales). Sobre un total de 10 créditos le asignó 3 (fs. 106). Frente a ello, el actor por nota de fecha 30-12-05 impugnó la calificación por considerarla infundada, arbitraria y agraviante, e intimó por el término de 48 hs a que exponga los motivos de la aludida evaluación (fs. 43). La Lic. Marta Márquez contestó por nota de fecha 5 de enero de 2.006 dando los fundamentos. Así sostuvo que: el presentismo era medio dado que en reiteradas oportunidades no se lo encuentra dentro del Hospital en el horario de trabajo, no cumple con los requisitos de fichado y no existía disponibilidad de flexibilización de horarios; el desempeño en la función no era aceptable ya que no cumplía con las tareas asignadas, sin demostrar interés por aportar solución a los problemas que surgen en el desarrollo de la misma; en relación a los compañeros de trabajo: no coopera con agrado con compañeros, superiores y de otras instituciones y no mantiene diálogo para compatibilizar tareas con los mismos; el trato con los pacientes era irregular dejando algunos sin atender o delegando a otros agentes de salud, dando indicaciones de cómo atenderlos; uso inadecuado de los elementos y material hospitalario (oxigenoterapia, medicación) fuera de su incumbencia profesional (fs. 75). No escapa a la consideración de este votante, que la persona que hizo la calificación -Marta Márquez- era la misma a la que el actor le había remitido la nota de fecha 9-9-2005 -recibida el 12-9-05- por la que le solicitaba que cesara en su actitud persecutoria e injuriante laboralmente y que hice referencia en párrafos anteriores. El actor por nota de fecha 10 de enero de 2.006 impugnó dichos fundamentos, sosteniendo que: que no existían argumentos para calificar su presentismo como medio, ya que no registraba inasistencias injustificadas y era falso que no se lo encontrara, además de no existir antecedentes ni registros de tales supuestos incumplimientos; negó que su desempeño no fuera aceptable y que era falso que no cumpliera con las tareas asignadas y que no demostrara interés en solucionar los problemas, ya que no existían pruebas que avalaran dicha imputación (denuncias, actuaciones); que era falso que no cooperara con compañeros, superiores y otras instituciones y que no mantuviera diálogo para compatibilizar tareas, ya que la realidad de los hechos demostraba con innumerables notas presentadas su interés para el buen funcionamiento del servicio; negó que el trato con los pacientes fuera irregular, que en algunos casos haya dejado pacientes sin atender o que haya delegado en otros agentes de la salud dando indicaciones de cómo atenderlos. No existían denuncias ni actuaciones que sustentaran tales incumplimiento; y *negó dar uso inadecuado a elementos y material hospitalario, ni haber ejercido actos fuera de su incumbencia profesional. Finalmente, intimó por el término de 48 hs. a que se retracte o rectifique de todo lo expuesto (fs. 44). El 10 de marzo de 2.006 al no haber recibido respuesta alguna, requirió "pronto despacho" (fs. 45). El 13-03-06 fue denegado el reclamo por nota n° 499/06 y el 30 de marzo/06 interpuso recurso jerárquico, el que no fue resuelto, no obstante haber notificado tanto al Director del Hospital Dr. Daniel León como a la Ministro de Salud Cra. Adriana Gutiérrez (fs. 46/49). Cabe agregar, que en la contestación de demanda más allá de negar que se haya juzgado el desempeño del actor de manera injusta y ofensiva, luego no dedica párrafo alguno en defensa de la evaluación realizada por la Lic. Marta Márquez con motivo del FOS. Tampoco ofreció prueba que diera sustento a la calificación efectuada, con lo que cabe concluir que la evaluación realizada estuvo teñida de subjetivismo, impregnada de la mala relación existente y en ese marco con la intención de dañar, es decir, con el fin de que el actor no percibiera ese rubro integrante de su remuneración. De los elementos incorporados a autos, no surge que el actor contara con inasistencias injustificadas, tampoco llamados de atención por no habérselo ubicado durante la jornada de labor. Cabe señalar, que quedó acreditado que los kinesiólogos no contaban con un lugar asignado en donde realizar su labor, sino que por el contrario, atendían en el lugar de las distintas áreas a cubrir, es decir, en el sector de pediatría, de terapia intensiva, en el sector de la sala de adultos hombres y mujeres y la parte de consultorios externos. No existe constancia de que el actor haya practicado de manera inadecuada alguna atención kinésica ni denuncia de pacientes al respecto. El sumario iniciado a raíz de la falta de atención de todos los pacientes fichados el día 15 de junio de 2.005, culminó con el sobreseimiento al comprobarse que de los 11 pacientes fichados, sólo habían concurrido 4 y habían sido atendidos. La nota de fecha 17 de agosto de 2.005 (fs. 17/19), a cuyo contenido me remito, demuestra un interés por mejorar la prestación del servicio. La testigo Mariana Asdourian, compañera de trabajo del actor, en ningún momento dijo que el actor no cooperara con ella, ni que entre ambos no haya existido diálogo. No existe prueba de que el actor no haya cooperado con otras instituciones. La falta de diálogo entre el actor y la Lic. Márquez y el Dr. León, fue fruto de una relación viciosa, con clara responsabilidad de las autoridades del hospital que como tal debían ejercer una conducción adecuada. Tampoco existe prueba que el actor haya delegado pacientes (cuáles) en otros agentes de la salud (quiénes) dando indicaciones de cómo atenderlos. No existían denuncias ni actuaciones que sustentaran tales incumplimientos. Y, finalmente, en cuanto al uso de elementos y material hospitalario, lo único que existe en autos, es la nota de fecha 10 de agosto de 2.005 que el actor remite a su jefe directo -Lic. Marta Márquez- haciéndole saber de la suspensión de la atención de los consultorios de kinesioterapia respiratoria, por no contar con las condiciones mínimas de trabajo (ej. oxígeno) (fs. 15). Dicho elemento quedó acreditado que era indispensable para realizar dicha práctica. Lo expuesto, refuerza aún más, que los fundamentos utilizados por la Lic. Marta Márquez para asignar una mala calificación al actor a los fines de la percepción del FOS, no eran reales y por lo tanto, se evidencia en forma más tangible la intención de dañar. Con posterioridad continuaron los conflictos. Por nota de fecha 6 de marzo de 2.006 la Lic. Marta Márquez le comunicó al actor que debía concurrir diariamente a las 14 hs. al domicilio de la paciente Nilda Oliva para realizar la kinesiología indicada por el médico tratante (fs. 73). En respuesta, el actor presentó nota de fecha 7-03-06 por la que consideró infundada, improcedente, arbitraria y maliciosa la orden impartida. Negó que tuviera facultades para asignarle tal tarea, toda vez que había sido contratado para cumplir funciones dentro del hospital. Consideró a dicha decisión un acto persecutorio, porque existiendo 8 kinesiólogos en el Hospital en ese momento, se lo designaba casualmente a él en tareas que jamás fueron realizadas en el ámbito hospitalario. Además, sostuvo que el horario fijado era incompatible con las necesidades del paciente, quien debería recibir atención kinésica en horas de la mañana para realizar su toillette bronquial, haciéndola responsable por lo que pudiera sucederle al paciente. Y finalmente, pidió que se fundara legalmente la decisión, que se revea la misma y que cese en la actitud persecutoria (fs. 41). La Lic. Marta Márquez contestó por nota n° 462/2006 y si bien no se acompañó -lo que impide ingresar a su contenido-, aparece mencionada en el recurso de revocatoria que el actor presentó el 9 de marzo de 2.006. En dicho recurso, se sostiene que los argumentos legales expuestos no resultan claros ni justifican la asignación de tareas fuera del hospital; que la paciente en cuestión debía recibir tratamiento kinésico respiratorio con drenaje postural bilateral domiciliario diario, por lo que entendía que debía cumplir funciones también los sábados, domingos y feriados, siendo que su jornada era de lunes a viernes; que el asignarle tareas fuera del hospital en su horario habitual, afectaba el desempeño y organización del trabajo en su sector; y que afectaba sus derechos constitucionales tales como el descanso obligatorio semanal y régimen de licencias. Pidió que se revoque le medida dispuesta, caso contrario la haría responsable de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en la paciente y en su persona la orden decidida (fs. 42). No existe constancia de que se haya resuelto el recurso y tampoco que el actor no haya cumplido con la tarea asignada, por lo que voy a concluir que no obstante el cuestionamiento hecho a la medida dispuesta, el actor la cumplió. Hasta ahí no se avizora más que un exceso de susceptibilidad del actor, en la medida que durante el desarrollo del tratamiento -de por vida para la paciente según se señala en la nota- fuera distribuida y compensada con el resto de los kinesiólogos con los que contaba el Hospital, sobre todo en los días sábados, domingos y feriados. Pero lo que parecía hasta allí, luego deja de serlo, cuando por nota de fecha 24 de abril de 2.006 la Lic. Marta Márquez le comunicó al actor que debido al certificado médico presentado por la Kinesióloga Cecilia Habjan, debía cubrir el área de Pediatría y Neonatología a partir de ese día (fs. 77). Y digo que deja de serlo, porque de acuerdo a las conclusiones de los testimonios recibidos, para esta fecha el Hospital contaba con 3 kinesiólogos (Mariana Asdourian había ingresado a fines de 2.005) y el servicio de kinesiología del Hospital contaba con tres áreas: el área de pediatría y neonatología que era cubierto por Cecilia Habjan, el área de terapia cubierto por Mariana Asdourian y el área de la sala de adultos hombres y mujeres cubierto por el actor. En ese marco, entonces el actor tenía que atender su propio área, más la atención domiciliaria de la paciente Nilda Oliva y además el área de pediatría y neonatología que por razones de salud no podía atender Cecilia Habjan. Nuevamente se observa por parte de la dirección del Hospital, en este caso de Márquez, una intención de perjudicarlo al actor, al ordenarle exclusivamente a él hacerse cargo de otro área -crítica, según el testimonio de León- cuando podía haberse distribuido la labor también con Mariana Asdourian. Si bien en una relación normal podría calificarse a la decisión de Márquez sólo como inequitativa y aislada, lo cierto es que en el contexto en que se da -basta repasar todo lo dicho hasta el presente- luce como persecutoria. Frente a ello, el actor responde por nota de fecha 25 de abril de 2.006 -existe error de tipeo en el año "2.005"- solicitando que le informe, quién iba a resolver la demanda existente y futura de tratamientos kinesiológicos en el sector de cuidados intermedios de hombres y mujeres, que era donde cumplía sus funciones asistenciales en forma diaria y en doble turno; cuál sería el período a cubrir debido a la planificación del trabajo, teniendo en cuenta que en mayo comienza a incrementarse en forma exponencial la atención de pacientes en el servicio de pediatría que requieran tratamiento kinésico respiratorio, en el que se necesitaría un kinesiólogo abocado a dicho sector; el sector de neonatología es crítico, ya que los pacientes que requieran tratamiento kinésico respiratorio necesitan un seguimiento más exhaustivo, pudiendo demandar más tiempo del habitual; qué sucedería con los consultorios externos de kinesiología respiratoria pediátrica; y qué sucedería con la atención domiciliaria de la paciente Nilda Oliva. Hizo referencia que hacía alusión a dichas cuestiones pendientes para dejarlas aclaradas, ya que jugaban en desmedro de su actuación profesional y la de sus colegas (nota de fojas 50, que no fue desconocida la firma del "recibido" por parte de la demandada). Nueve días después, el actor remite nota de fecha 4 de mayo de 2.006 a la Lic. Márquez, en la que manifestó que ante la falta de respuesta a la anterior, rechazaba la adjudicación de tareas asignadas por cuanto consideraba que la variación de sus condiciones de trabajo que se le imponían además de no ser claras, le ocasionaban un perjucio moral y de salud en tanto excedían sus posibilidades laborativas, lo que le impedían cumplir con sus funciones debidamente (fs. 51). Por nota de fecha 5 de mayo de 2.006 -aunque notificada el 8 de ese mes- la Lic. Marta Márquez contestó: "...que al día de la fecha existen 3 pedidos de Kinesiología respiratoria en Terapia Neonatal, 2 pedidos de Kinesiología en el Servicio de Pediatría y 3 pedidos de Kinesiología en Cuidados Intermedios Hombres. De acuerdo a Resolución n° 801 (MS y AS del 16-12-1994) sobre normas de organización y funcionamiento de las Áreas de Kinesiología y Fisiatría de Establecimientos asistenciales, se estima que una prestación Kinesiológica demanda 20 minutos. Siendo su carga horaria de 8 horas diarias, este Departamento no encuentra exceso en las tareas adjudicadas..." (fs. 78). El actor respondió por nota de fecha 8 de mayo de 2.006 rechazando los términos de la comunicación recibida por ser inexacta en sus fundamentos y falsa en sus conclusiones. Señaló que los datos aportados no eran completos ni correctos y tampoco servían a los efectos de determinar el tiempo que demandaba la atención de los pacientes en los distintos sectores, agregando además, que no respondía respecto de los parámetros de equidad y reparto de tareas que se le había requerido. Por ello, notificó que a partir de ese día cumpliría sus tareas profesionales en los sectores de cuidados intermedio de hombres, cuidado intermedio de mujeres y en el servicio de neonatología, considerando que el trabajo en el servicio de pediatría debía ser cubierto por otro profesional Licenciado en Kinesiología y Fisiatría (fs. 57). Cabe agregar, que en el mes de abril de 2.006 el actor comienza con consultas con la psicóloga Patricia Planas por síntomas de insomnio, dificultades en la atención y concentración y reactivo a situación problemáticas específicas del entorno administrativo laboral. Luego finalizadas las entrevistas diagnósticas, concurre el actor con una marcada crisis de angustia con referencia a una nueva situación vivida en el trabajo y es a partir de allí (10 de mayo de 2.006), que la Lic. Planas prescribe licencia, fundada en la sintomatología observada, por la salud mental del paciente y porque en el estado en que se encontraba corría riesgo su práctica profesional. En el informe de fecha 13 de junio de 2.006, dicha profesional señala que: "...Actualmente se registra aprehensión con relación al lugar de trabajo (con características de ansiedad fóbica) temor e inseguridad en relación al desempeño profesional en este contexto. Predominan síntomas depresivos, fuertemente focalizados y reactivos a ls situación laboral-administrativa, probablemente ligados a la situación de presión subjetiva extendida en el tiempo y a la no resolución de los conflictos laborales que se suscitaron y continuaron. Por ese motivo el diagnóstico (Z 73.3). Estrés no clasificado en otra parte- ya que considero que la sintomatología que presenta el paciente no se corresponde con un sólo cuadro psicopatológico específico y es reactiva a una situación de exposición prolongada al distress. La evolución del paciente es favorable en tanto está alejado de la situación estressora, por ahora cualquier contacto con la misma es disparadora de angustia y ansiedad. En el tratamiento el presente deberá intentar desarrollar nuevas estrategias para la adaptación activa a las situaciones problemáticas vividas, tomar decisiones en relación a su inserción laboral, desarrollar más recursos defensivos y de afrontamiento. En relación a la evolución de lo antedicho y la recuperación subjetiva de recursos personales y profesionales se prescribirá oportunamente el reintegro a la actividad laboral...". (fs. 122/123). Luego de ello, el actor continuó bajo tratamiento y con licencia, convalidada por la Junta Médica Provincial, hasta que se produjo su desvinculación (124/148). En conclusión, si bien en el comienzo de la gestión del Dr. Daniel León como director del Hospital, su actuar y el de la Lic. Marta Márquez fue legítimo, toda vez que advertidos de una situación irregular por parte del actor, encausaron la cuestión y siguieron las pautas reglamentarias pertinentes, luego quedó en evidencia una serie de actitudes, traducidas en hechos concretos, que demostraron una persecución y una clara intención de dañar a Tenaglia, lo que permite calificar a lo sucedido como un caso de "mobbing" en los términos de la Doctrina Legal sentada por el STJ en "Dufey". Fue más que un conjunto desafortunado de decisiones tomadas para superar una situación de crisis en un sector del Hospital; fue más que un celo rigor disciplinario; fue más que una ineptitud de conducción; fue más que una reiterada inequitativa distribución de tareas; fue mobbing. Refuerza lo precedentemente expuesto, la pericia psicológica agregada a fs. 415/418. En efecto, conforme lo tuve por probado en el punto III.10., en dicha labor pericial se sostiene que la sintomatología que presenta el actor concuerda con el diagnóstico de "Trastorno por stress agudo" F43.0. Se señala expresamente que: "...Las situaciones sufridas en el Hospital López Lima respecto de la sobrecarga laboral y la relación con su superior, el Sr. Director Dr. Daniel León, produjeron en el actor un estado de sobrecarga y tensión. Frente a esta emergencia para el psiquismo (ya que se modifica su equilibrio psíquico) se pusieron en marcha mecanismos defensivos para restablecer su homeóstasis, su propio equilibrio psíquico. Ello no se produjo en un solo tiempo, sino que se fue dando en un proceso de readaptaciones, compensaciones y desadaptaciones que fueron produciendo un desgaste, una fuerza y una aceleración en los recursos psíquicos que poseía el actor. El actor ha experimentados acontecimientos caracterizados por sometimiento a presiones para poder lograr su trabajo (sobrecarga laboral); relaciones de sometimiento que el actor consideraba injustas y que provocaron presión para doblegarlo. Ello provocó en el actor miedo y desesperanza ante el conflicto de tener que desestimar su propia mirada sobre sí mismo: saber que con esa presión ejercida por su superior realizaba mal su trabajo y si se oponía podía llegar a perder su trabajo. Ante esta disyuntiva presenta: -ausencia de reactividad emocional (en los primeros tiempos no puede reaccionar o encontrar formas o preguntas para responder a lo que no tiene una significación: el porqué de la sobrecarga laboral); -reducción del conocimiento de su entorno (ya que se encontraba aturdido, anonadado frente a las exigencias del Director del Hospital); -síntomas acusados de ansiedad o aumento de la actividad arousal (irritabilidad, hipervigilancia, mala concentración); -la sobreestimulación traumática (los memorandum que recibía de su superior en el ámbito laboral, la sobrecarga laboral que debía padecer, la presión de los pacientes, etc.), lleva al actor a padecer en forma persistente de imágenes, pensamientos, malestares, sueños referentes a lo que el actor vivió como maltrato en su ámbito laboral. Toda esta situación ejerció una fuerza en su psiquismo a la cual el actor no pudo responder, y asistimos entonces al desenlace cuerpo a cuerpo con el director, dice el actor: "nos fuimos a las manos, nos trenzamos". Las herramientas defensivas del actor se doblegaron, debido a toda la presión sufrida hasta el momento, y responde en forma impulsiva. El actor busca ayuda en un abogado, comienza a utilizar recursos legales, que lo ayudan a mediar con el director. Pero también comienzan a ponerse en marcha mecanismos defensivos de evitación: no asiste a la reunión con la Ministro de Salud en Viedma para hablar del hecho acaecido con el Director del Hospital que fue nota en los diarios locales; comienza con licencias psiquiátricas porque ya no podía seguir trabajando en el Hospital; tratamiento psicológico debido a la situación angustiante; y aunque el director es removido de su cargo sigue sintiendo el mismo tratamiento de parte de la dirección expresando su negativa a volver a su lugar de trabajo (el objeto de su evitación pasa a ser el Hospital que es el que contiene todos los recuerdos de lo vivido)...". Finalmente, se concluye que entre los hechos vividos en el Hospital y ventilados en autos y el "trastorno de stress agudo" existe un nexo causal directo. 2. Daños y Perjuicios reclamados. El Superior Tribunal de Justicia, en los autos caratulados "Bronzetti Nuñez, Andres Oscar c/Fundación Barrera Zoofitosanitaria Patagónica (FUN.BA.PA) s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley" (Expte. n° 22.823/08, Se. n° 68 del 31 de agosto de 2.009), no sólo reiteró la doctrina legal sentada en "DUFEY", tal como se señaló, sino que se extendió sobre la procedencia de la reparación de los daños sufridos por el dependiente víctima de mobbing. En efecto, en dicho fallo se señaló que: "...En este sentido –vale también destacar-, dice autorizada doctrina que “... en esta materia hay que partir de la base de que el simple incumplimiento del deber de ocupación mediante el despido directo injustificado... está satisfecho en forma suficiente con la indemnización legal... Pero también puede existir una conducta del empleador, contemporánea al distracto incausado, que exceda de la simple discrecionalidad que a éste le concede el orden legal para romper el vínculo intempestivamente, y que, siendo ilícita y abusiva, cause un daño a los intereses materiales del trabajador, o lo afecte en su faz moral. En estos casos sería posible considerar la posibilidad de una reparación que ya no se sustentaría en el hecho del despido en sí mismo, sino en un accionar concomitante que excedería la facultad rescisoria del empleador. Así, se ha decidido con toda claridad que cuando la conducta del empleador en ocasión del despido injustificado causa un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de la relación laboral, tal responsabilidad no se puede ver satisfecha mediante el simple pago de la indemnización tarifada” (cf. Meilij, Contrato de Trabajo, Tomo 2, págs. 494 y s.s., y doctrina y jurisprudencia allí citadas). Asimismo, se inclinan en tal sentido de opinión respetados tratadistas (vgr. Vazquez Vialard, Tratado t° 2, pág. 108; Centeno, Lopez y Fernandez Madrid, Ley comentada, t° 1, pág. 131; Martorell, E., “Indemnización del daño moral por despido”, ed. Hammurabi). Y ese enfoque de la cuestión ha sido adoptado por numerosísimos pronunciamientos judiciales que han acogido, en forma autónoma de la indemnización tarifada de la LCT, el resarcimiento de los daños en los casos en que el promotor del juicio acredita que -concomitantemente con la disolución del vínculo- el empleador cometió un acto ilícito configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil atribuye obligación de indemnizar (vgr. Suprema Corte de Buenos Aires in re “DIAZ”, del 27.10.87; “BLANCO”, del 02.02.88; “MIGUEZ”, del 13.06.89; “LERENA”, del 21.08.90; “MOCHETTI”, del 03.04.90; “TÓRTORA”, del 03.08.93; “BASANTA”, del 25.10.94; “CIARDULO”, del 24.11.98, por citar algunos del prenotado tribunal).......En el sub examine, para controvertir el punto, se aduce genéricamente una tacha de “arbitrariedad” que no resulta mínimamente demostrada, sino que aparece manifiestamente insostenible a la luz de las circunstancias del caso. Y tan así es que, no obstante el principio de irrevisibilidad antes indicado, resulta conducente que este Cuerpo se refiera al asunto. Recuérdese que, conforme lo dispone el art. 1198 del Código Civil, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de “buena fe”, instituto que también signa el ámbito del derecho del trabajo. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “... es preciso subrayar la importancia del principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura. Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros, sean estos los particulares o el propio Estado. Y aquí resulta útil citar a Guardini, quien ha explicado que \'La verdad no sólo dice sino que también actúa; pues también se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es\'. De allí que el actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulte descalificado por el derecho” (cf. C.S.J.N. in re: “COMPAÑIA AZUCARERA TUCUMANA S.A.” del 21.09.89, Fallos 312:1741). En este sentido se ha decidido que si, como en el caso, se han acreditado tales conductas por parte de la demandada (mobbing) quien incurrió en una actitud de hostigamiento y de violencia moral contra el actor, la situación es susceptible de encuadrarse en las conceptualizaciones doctrinarias precedentes. Ello implica un apartamiento de la empleadora de las obligaciones que la LCT pone a su cargo y constituyen un acto ilícito de carácter extracontractual destinado a afectar la dignidad personal del trabajador que genera la responsabilidad de la empleadora (arts. 1109 y 1113 del C. Civil) por el daño provocado y justifica el reconocimiento de la reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto con relación a los incumplimientos de índole contractual (C.N.A.T. Sala II, Expte. Nro.8141/05, sent. 95437, del 04-12-07, en autos “Vazquez, Manuel c/ Craveri SA s/ despido” (Pirolo, Maza)...". En el presente caso los presupuestos de responsabilidad en el marco de la legislación civil, esto es, conducta antijurídica, daño, relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño y factor de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad, se verifican nítidamente en cuanto al reclamo por daño patrimonial (los gastos médicos, farmacológicos, bioquímicos y de diligencias administrativas, el FOS y guardias pasivas) y daño moral. En efecto, se acreditó la conducta antijurídica por parte del Dr. Daniel León y Marta Márquez consistente en el hostigamiento realizado al actor al punto de constituir un caso de mobbing, conforme se desarrolló en el punto anterior. Ello provocó una dolencia psíquica en el actor, un cuadro de stress (Z 73.3), según la psicóloga Patricia Planas que lo atendió en un primer momento y un "Trastorno por stress agudo" F43.0, según el diagnóstico de la perito psicóloga Luciana Paola González. Dicha afección derivó en un tratamiento psicológico a cargo de los Licenciados Patricia Planas y Giampauli, cuyo costo debió afrontarlo en actor, como así también, los gastos farmacológicos y bioquímicos. Cabe agregar, que la relación de causalidad entre el mobbing y la afección del actor quedó acreditada, según lo sostuvo expresamente la perito psicóloga Luciana Paola González. Y, finalmente, en cuanto a la atribución de responsabilidad, la misma deriva de los arts. 1109, 1112 del Código Civil. Respecto de los gastos médicos reclamados, los mismos se encuentran acreditados según informes de la Psicóloga Patricia Planas de fs. 362/378, Psicólogo Edgardo Sartino de fs. 381/382, Dra. Patricia Giampauli de fs. 399/403. Con relación a los gastos farmacológicos, se encuentran probados con el informe de la Farmacia DAUA SRL. de fs. 384/389 y también del certificado médico de fs. 147 y 399/403. De este último, se desprende que mientras el actor fue atendido por la Dra. Patricia Giampauli, fue medicado con "controles psicofarmacológicos" mensuales "considerando la duración del tratamiento entre 6 meses y año, según la evolución del paciente", por lo que la suma estimada de $ 1.275 se verifica como razonable. En cuanto a los gastos bioquímicos, si bien fue librado el oficio al Laboratorio de Análisis Clínicos del Dr. Javier Moragrega y recibido según consta a fs. 390, lo cierto es que no fue respondido, con lo que este gasto en particular no se encuentra acreditado. Respecto de los gastos de gestión por diligencias administrativas, se encuentran acreditados con las facturas de fs. 162/165, 360 e informe de fs. 383. Si bien la sumatoria de las mismas arroja un total de $ 112, la suma reclamada de $ 200 luce razonable en mérito a las profusas comunicaciones y notas enviadas. En cuanto al reclamo del pago del adicional denominado "Fondo de Obras Sociales", me remito a lo expuesto al respecto en el punto anterior, en donde llegué a la conclusión que los fundamentos utilizados por la Lic. Marta Márquez para asignar una mala calificación al actor a los fines de la percepción del FOS, no eran reales y por lo tanto, se evidenciaba la intención de dañar. Por esa razón, dicho rubro resulta procedente en cuanto al segundo semestre de 2.005 y el proporcional al primer semestre de 2.006, ya que a partir del 10 de mayo de 2.006 el actor comenzó con licencia y por lo tanto los que se generaron a partir de allí no corresponden. Entonces dicho rubro prospera por la suma de $ 175 ($ 100 2° se./05 y $ 75 Prop. 1° se./06), teniendo en cuenta el valor unitario señalado en la demanda y que no fuera impugnado por la demandada al contestar la demanda. Finalmente, respecto del reclamo por privación ilegítima de guardias pasivas, también me remito lo lo expuesto en el punto anterior, en donde llegué a la conclusión que la única explicación de ello -frente a la ausencia de defensa de la demandada al respecto- fue la mala fe de las autoridades del Hospital (Lic. Marta Márquez y Dr. Daniel León) en no otorgarlas, pues porqué razón se le exigía un cronograma de guardias, para luego no expedirse, quedando en un estado de incertidumbre. Sin embargo corresponde ajustar el reclamo al período de septiembre/05 hasta el 10 de mayo de 2.006 que es cuando el actor comenzó con licencia, teniendo en cuenta el importe mensual liquidado en la demanda, toda vez que dicho valor no fue impugnado en oportunidad de contestar la demanda. Daño Moral. El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 499 del C.C.), contraría al principio de la razón natural. (Cciv. y Com. San Isidro, Sala II, 29-12-98, Nadal c/Argentino s/ds. y ps.). El daño moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos. (SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, “Gorosito c/Mois s/ds. y ps.”, en DJBA 156, 17). Además de estar receptado en los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil, el daño o agravio moral ha adquirido rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en los artículos 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra recepción y tutela dicho bien jurídico. (SCJBA, Ac. 57.531, 16-2-99, "Sffaeir, L. C/Provincia de Buenos Aires, Ministerio de Salud y Acción Social s/demanda contencioso administrativa".). En esta especie de daño no se exige prueba específica y surge por el sólo hecho de la acción antijurídica. Es carga del obligado probar su inexistencia (art. 1078 del Cód. Civil). (Cciv. 1ª., San Nicolás, 25-6-98, "Calisprener de Deganas c/Garibaldi, J. S/ds. y ps.). La definición misma del concepto presenta la idea de dolor y sufrimiento, que remite a lo que no es mensurable en términos económicos. De allí que se conceptualiza como todo aquello que está fuera de lo “patrimonial”. Ergo, justamente por lo problemático de su mensura, cualquier apreciación que haga el juzgador puede tildarse de arbitraria, si tenemos en consideración que mediante el mismo se procura compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina “sucedáneo” o “placer compensatorio”. Los Dres. López Mesa y Trigo Represas en “Tratado de la Responsabilidad Civil- Cuantificación del daño”, Editorial La Ley, Edición 2006, pág. 115, señalan que: “...La indemnización por daño moral tiene carácter de bien propio y no ganancial, desde que su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que con ello la víctima se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...". Sin lugar a dudas, una de las estimaciones más difíciles de realizar ya que como ser individual y no fungible que es la persona humana, cada agravio moral tendrá una repercusión personalísima. Que teniendo en cuenta el sufrimiento que implicó el hostigamiento del que fuera víctima el actor y que califiqué de mobbing, según lo desarrollé precedentemente, estimo el daño moral en la suma de $ 30.000, a la fecha de la interposición de la demanda (marzo de 2.009). En todos los casos, a las sumas reclamadas deberán adicionarse los intereses correspondientes desde la fecha de mora y hasta la efectiva cancelación, debiendo aplicarse los intereses de la tasa mix (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" hasta el 27-05-2010, a partir del 28-05-2010 en adelante los intereses de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, y a partir del 24 de noviembre de 2.015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 según lo resuelto en "JEREZ, FABIAN ARMANDO C/MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE S/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. n° 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de noviembre de 2.015). 3. Planteo de Nulidad de la Resolución n° 711/08 del Ministerio de Salud. Ingresando en el análisis de esta cuestión, lo primero que se avizora, más allá de los agravios de la parte actora al respecto, es que el actor no cumplía con una de las condiciones requeridas por la Ley 3966. En efecto, de acuerdo al artículo primero el objetivo de dicha norma fue establecer un régimen de ingreso a planta permanente de la administración pública provincial para el personal temporario que hubiese sido contratado bajo relación de dependencia, con anterioridad al 30 de noviembre de 2.003 bajo las normas de designación interina o locación de servicios, siempre que su relación contractual temporaria se hubiese desarrollado ininterrumpidamente hasta la fecha antes citada. Por su parte, el artículo cuarto estableció las condiciones de acceso a dicho régimen, señalando que los agentes temporarios comprendidos en el artículo primero, podían acogerse por única vez a dichos beneficios, siempre que cumplieran con todas y cada una de las exigencias que precisó en 4 incisos. El inciso b) reza textualmente que: "...No haber incurrido durante el desempeño de sus tareas, en hechos que hubieran dado lugar a sanciones disciplinarias que, en total, superen los cinco (5) días de suspensión durante los últimos dos años. En aquellos casos en que el agente temporario estuviere sujeto a sumario disciplinario, se suspenderá el plazo de presentación de la declaración jurada de ingreso, a la espera de la resolución definitiva por parte de la Junta de Disciplina...". En el presente caso, tal fue expuesto precedentemente, en el marco del Expte. n° 104.586, letra "S" año 2.005, extracto "s/Presunta Infracción artículo 23 inciso c) Ley 3487-Agente Ariel Eduardo Tenaglia - Hospital Ärea Programada General Roca", se dictó la Resolución n° 792 "JD" de fecha 23 de noviembre de 2.006 de la Junta de Disciplina, por la que se lo sancionó al actor con 25 días de suspensión (expediente administrativo agregado por cuerda). Con lo que surge nítidamente que el actor no estaba en condiciones de acogerse a dicho régimen de ingreso. Por su parte el artículo 8 de la misma ley establece que el personal temporario que no cumpla con alguno de los requisitos del artículo 4° o se encontrare inhabilitado para acceder al régimen de ingreso, cesa indefectiblemente en sus funciones a partir del vencimiento de su respectivo contrato o designación. De manera que, por un lado, no cumplía con las condiciones para acceder al régimen y, por el otro, la suerte de su designación interina estaba sellada con la desvinculación definitiva. Bajo estas circunstancias, el planteo de nulidad de la Resolución n° 711/08 del Ministerio de Salud corresponde que sea rechazado al igual que los salarios pretendidos. Tal Mi voto.- A la misma cuestión la Dra. Paula Inés Bisogni dijo: Adhiero al voto precedente, en relación al rechazo del planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa efectuado por la accionada, por haberse cumplimentado el mismo en debida forma.- En cuanto a la solución de fondo, habré de manifestar mi disenso, de acuerdo a los siguientes argumentos: En primer término, antes de adentrarme en el análisis del caso, considero necesario dejar establecidos algunos conceptos vinculados a éste: El mobbing o acoso psicológico es una forma de violencia laboral, situación en la que una persona o grupo de personas ejercen un maltrato modal o verbal, alterno o continuado, recurrente y sostenido en el tiempo sobre un trabajador buscando desestabilizarlo, aislarlo, destruir su reputación, deteriorar su autoestima y disminuir su capacidad laboral para poder degradarlo y eliminarlo progresivamente del lugar que ocupa. Hay una intencionalidad dirigida hacia una persona en particular, existe una conducta deliberada y persecutoria contra un trabajador, ya se trate de mobbing vertical u horizontal (del jefe hacia un subordinado, o entre compañeros de trabajo). Hay un abuso de poder. La violencia es subjetiva. Debe diferenciarse el mobbing de un ambiente de trabajo hostil, que también consigura violencia laboral, en que en el modo de organizar el trabajo, en aras muchas veces de la obtención de resultados u objetivos de la empresa, no se respeta a la persona del trabajador... ya sea por sobrecarga, cambios continuos, exigencias desmedidas, no diferenciación de roles y funciones, no entregar elementos de trabajo, malos tratos generalizados, jefes autocráticos. No hay aquí una intencionalidad dirigida específicamente a una persona. Se ha considerado por la jurisprudencia que "inadecuados estilos de dirección, la existencia de un ambiente de trabajo agresivo, hostil y dañino, bajo un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas u otros factores que afecten a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de una empresa, puede ser una forma de acoso, que puede generar graves afecciones en la persona" (Cámara de Apelaciones de lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, sala I, "Barrionuevo Claudia Cecilia c.proincia del Neuquén, del 01/06/2010; CNAT sala X "Justo Patricia Verónica c.Latin Panel Argentina S.A., 27/12/10).- No necesariamente las exigencias organizacionales generan un ambiente hostil o de violencia laboral objetiva. Pueden presentarse situaciones orientadas a satisfacer exigencias de la organización que aparejen también exigencias al trabajador, sin que ello implique mobbing, acoso o violencia laboral, siempre que se guarde el respeto debido a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho. Esto vale para situaciones en que se presenten, por ejemplo, necesidades de realizar cambios de puesto de trabajo, sector u horario, periodos de mayor exigencia para los trabajadores, siempre que sean conformes al contrato de trabajo y a reales necesidades de la organización, debidamente comunicadas y no se trate de acciones destinadas a degradar al trabajador.- Por otro lado, también deben diferenciarse estos conceptos de la existencia de conflictos laborales. No es lo mismo violencia laboral que el conflicto laboral en el ambiente de trabajo; el conflicto se evidencia en divergencias o dificultades de relación entre las personas, desavenencias, o por reclamos relativos a las condiciones laborales. En estos casos los problemas y sus causas o motivos son explícitos o pueden identificarse fácilmente. Ejemplos: jefe difícil, roces, tensiones, incidentes aislados, reclamos laborales."El conflicto existe en todos los lugares de trabajo por la existencia de intereses diferenciados, es consustancial al ser humano y a las relaciones sociales. El conflicto es contraposición y confrontación de posiciones, intereses y necesidades que se tornan incompatibles pero no son sinónimo de violencia laboral". En el conflicto no existe un marcado desequilibrio de poder, o al menos no es un elemento consustancial del concepto, como sí ocurre en el mobbing, en el que existe un abuso de poder. Se trata de conceptos diferentes, aunque próximos y muchas veces relacionados, ya que pueden hallarse en una determinada situación combinados, sucederse uno a otro o yuxtaponerse, total o parcialmente, o bien existir sólo uno, sin los demás.- Por otra parte, es importante puntualizar el concepto de estrés: es la "respuesta fisiológica o psicológica y de comportamiento de un individuo que intenta adaptarse y ajustarse a presiones internas y externas". El estrés laboral es una consecuencia de la actividad o tarea y se manifiesta en una serie de alteraciones psicológicas y físicas. El estrés no es el problema en sí, sino su consecuencia en el trabajador. Las problemáticas de violencia laboral son una de las fuentes o factores de riesgo de producir estrés, funcionan como estresores internos u organizacionales, los que de acuerdo a las características o situación personal de cada trabajador puede provocarle estrés, e incluso distress (riesgo de sufrir problemas de salud, así llamado stress negativo, provoca una baja en el sistema inmunológico, aumentando el riesgo de infartos, enfermedades psicosomátcas, trastornos gastrointenstinales, etc.) Y que incluso en su mayor grado puede llevar al "burn out" (sindrome del quemado") o de agotamiento extremo, que aparece cuando fracasan los mecanismos de adaptación a situaciones laborales con un stress sostenido. He tomado al efecto en consideración conceptos de doctrina y jurisprudencia, -"Daño psíquico y trabajo", Dr.Luis Raffaghelli, Juez de la Cámara de Apelaciones del Trabajo Sala VI, colaboracion para la Revista de Derecho del Trabajo Uruguay, entre otras.- El caso planteado: Ciertamente, los casos en que se invoca la existencia de "mobbing" presentan dificultades a la hora de su evaluación, pues la realidad no presenta contornos del todo definidos, suelen no existir pruebas directas y las indiciarias resultar escasas o anfibológicas, e incluso yuxtaponerse distintas situaciones, como ocurre en el presente.- En el caso el actor invoca acoso moral o psicológico (mobbing) por las conductas de maltrato y persecutorias recurrentes de sus superiores jerárquicos -el Director Dr.León y la Jefa de DSTA, Lic.Márquez-, con el claro objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente con el fin de que abandonara el trabajo. Como se refiriera supra, el mobbing requiere una conducta deliberada, una intencionalidad subjetiva por parte de quienes lo ejercen. Por su parte, la Administración sostiene que los actos de los que se agravia el actor, ocurridos entre los años 2005-2007 se fundamentan y relacionan con su desempeño laboral: pedidos de explicaciones (memorandos); iniciación de sumarios; asignación de cubrir reemplazos, exclusión del diagrama de guardas pasivas y baja calificación para el FOS y para el pase a planta permanente. ¿Estas medidas se adoptaron en el marco de un ejercicio válido de las facultades de dirección y organización que posee el empleador, que además en el caso de la Administración posee ribetes propios en el marco de la discrecionalidad, o bien encubren un abuso de poder, y configuran una actitud persecutoria y deliberada hacia el trabajador (mobbing), que termina viciando de nulidad la Res.711 MS, que constituye en definitiva el objeto de esta demanda? La intención de perseguir la mayor parte de las veces no es explícita ni puede ser probada en forma directa, sino que surge o se evidencia en forma indiciaria, es decir que se podrá establecer a través de medios de prueba indirectos, siempre que éstos resulten "múltiples, graves, precisos y concordantes" de modo de poder atribuir relación de causalidad adecuada, que indique que ha existido "mobbing" o acoso psicológico (art.163 inc.5 CPCC). Para el análisis de los indicios, siguiendo la teoría procesalista, habrá de efectuarse una escala de hipótesis, y su valoración en grado de probabilidad, a fin de evaluar su valor convictivo en torno a la hipótesis propuesta frente a otras posibles.- Se advierte en primer término que los hechos en los que la demanda funda el mobbing, no tienen un sentido unívoco, en cuanto a la intencionalidad persecutoria pretendida. Por el contrario, dicha intencionalidad en principio, no puede presumirse del solo ejercicio de facultades de dirección o control por parte del empleador, tampoco en el Estado, ya que resultan el cumplimiento de un deber. Salvo prueba en contrario, que demuestre un uso abusivo o desviado de las mismas. Siguiendo el iter cronológico en que ocurrieron los hechos surge que en mayo 2005, el Director promovió el inicio de sumario disciplinario al actor por incumplimiento del régimen de dedicación exclusiva y realización de tareas profesionales extrahospitalarias (atención en geriátrico), que culminó con la aplicación de sanciones (Expte.adm.104.586).- Aquí la intencionalidad persecutoria debe excluirse, ya que, por el contrario, se acreditó el incumplimiento laboral endilgado. En junio 2005 el Director informó presunta infracción del actor de su obligación de cumplir horarios y tareas, por el que se le abrió sumario (Expte 104.584).- Las constancias de fs.24/25 (415/416) de dichas actuaciones (declaración testimonial de la Jefa de consultorios externos Sra.Wainmman que recibió quejas de pacientes el día señalado) excluye irrazonabilidad a la iniciación del sumario.- Una cosa es que el médico resultara absuelto, y otra que hayan existido hechos que justificaran abrir la investigación, a fin de decidir si correspondía o no la aplicación de sanciones.- A criterio de la suscripta, guarda relevancia que en la declaración en vista de causa del testigo Manqueo -propuesto por el actor-, al dar razón de sus dichos, refirió que solía reunirse con el actor y un grupo de amigos que tenían en común, en un café centrico, por una media hora aproximadamente, cerca del mediodía, a diario, durante varios años, desde antes del conflicto que Tenaglia tuvo en el Hospital. El actor tenía un régimen horario de 44 hs., con horario de 8 a 16 hs.- No se trata aquí de abrir juicio sobre el cumplimiento horario del actor, sino de considerar si los controles horarios ejercidos por sus superiores pudieron tener basamento real o si tenían una finalidad persecutoria carente de todo fundamento objetivo.- Existen antecedentes de controles similares ejercidos con anterioridad a la gestión del Dr.León (ver expte.adm. 104.584, fs.422/424, y su cotejo con libro de guardias acompañado por la demandada a fs.357; fs.82 expte.).- En julio 2005 la Jefa de DSTA, Lic. Márquez asignó al actor cubrir las tareas de la Dra.Habjan durante su licencia (del 8-7-05 al 22-08-05), en el área de internación de pediatría y consultorio pediátrico de 13 a 16 hs. (fs.66), lo que fue cuestionado por el actor mediante notas del 10 y 24 de agosto y 9 septiembre 2005, manifestando su disconformidad por resultar excesivas, ya que con un solo kinesiólogo no podían cubrirse todas las demandas que se generaban en el Hospital. Ha quedado demostrado que el servicio de kinesiología presentaba por ésa época dificultades, que incluso pueden catalogarse como un ambiente de trabajo hostil, por la falta de profesionales y consiguiente sobrecarga de tareas, fallas organizativas, falta de un lugar o espacio propio del sector, deficiente organización del trabajo, falta de jefe de servicio propio y falta de elementos de trabajo en algunas ocasiones. De acuerdo al relato de la kinesióloga Asdourian, que ingresó a fin del 2005, por esa época dependían de la Direccción de Servicios Técnicos Auxiliares (DSTA), a cargo de la Lic.Márquéz -bioquímica-, de la que dependían distintas áreas: laboratorios, rayos, esterilización, cocina, kinesiología. La falta de un jefe de servicio del propio sector, más interiorizado de sus problemáticas y necesidades y abocado específicamente al área, pudo haber incidido en las deficiencias señaladas.- No se hacían en esa época reuniones de trabajo. Atendían por indicación médica, pacientes internados y consultorio de pediatría, dividiéndose las tareas: Habjan hacía el sector de pediatría, Tenaglia salas de adultos y Asdourian UTI.- La relación entre Márquez y Tenaglia no era buena, ya que éste consideraba que le pedía cosas imposibles; y ésta, por su parte, consideraba que él no cumplía con lo requerido, según escuchó de las dos partes. Refirió la testigo que a ella también le ha tocado cubrir en ocasiones en esa época sobrecarga de tareas por distintas situaciones, y no se podía, era mucho. Mantuvo varias conversaciones con Márquez a lo largo del tiempo, para explicar esto y que se entendieran las necesidades del servicio, y la escucharon. Con Tenaglia no había buena comunicación. En el año 2006 prepararon con sus colegas Habjan y Tenaglia un proyecto planteando una mejor organización del área. Recién a partir del año 2010 lograron un espacio físico, un jefe de sector, ingresó más personal, ahora tienen guardias activas y pasivas, capacitaciones, se incrementó el área de atención -un kinesiólogo atiende en Centros de Salud- y están mejor organizados. Las deficiencias organizativas existentes en el área en los años 2005-2007 resultan en definitiva responsabilidad del Estado, por mantener ese estado de situación en el organismo a su cargo, y que recién años después logró mejorarse. Esto sin dudas afectó al actor, como a sus compañeros, como bien hizo referencia la testigo Asdourian, por la implicancia que un ambiente de trabajo hostil apareja en las condiciones de trabajo para el personal que allí se desempeña. Mas ello no implica que haya existido una intencionalidad persecutoria o de perjudicar al actor por parte de la Lic.Márquez, en particular por el hecho de asignarle a Tenaglia cubrir la licencia de Habjan de julio 2005. Máxime cuando según las declaraciones a esa época no había otro kinesiólogo en el hospital.- En agosto 2005 se le dirigió memorando al actor requiriendo informe por falta de fichado de salida en dicho mes y el mes de marzo ppdo., que fue contestado por el actor (fs.20,64/65), sin que se le abriera sumario.- De la declaración de Asdourian surge que el control horario estaba desorganizado (por épocas fichaban, otras no, luego se adoptaron planillas). Existen notas contemporáneas de requerimientos por falta de atención de pacientes (fs.418/420 expte 104584, fs.69/70 expte.) A partir de septiembre 2005 las guardias pasivas de kinesiología fueron asignadas a los profesionales de Adanil. Es posible que ello fuera resuelto por el Director por la insuficiencia de los profesionales de planta del hospital. No obstante, no se explica porqué Asdourian fue incluida en dicho diagrama cuando al poco tiempo las solicitó, como luego también Habjan (relato de Asdourian), y no así Tenaglia, cuando anteriormente las venía realizando, lo que le producía un perjuicio económico.- No se acreditó cuál era el marco normativo para la asignación de las guardias, o que este habilitara su distribución discrecional, que otorgue razonabilidad a la exclusión de Tenaglia de las mismas, y que debió justificar la demandada.- Considero que ello importó un modo encubierto de sanción, por el mal concepto que sus superiores tenían del desempeño del actor.- En cuanto a la agresión verbal y física por el hecho ocurrido el 1 de noviembre del 2005, por el cual Tenaglia y el director mantuvieron una pelea con golpes físicos en el pasillo del Hospital, lo cierto es que no se acreditó quién inició la misma, por falta de testigos. Considero que la hipótesis más lógica es que el desborde inicial surgiera de Tenaglia, teniendo en cuenta que se consideraba perseguido injustamente por el director (para ésa época le habian iniciado sumarios, atribuido recarga de tareas y excluido de las guardias pasivas). Ver pericia psicológica fs.415/417.- Por ello, a mi criterio, la pelea en sí misma, no permite atribuir ánimo persecutorio al Director como se pretende. Ello sin pretender minimizar la responsabilidad de ambos protagonistas en su acaecimiento. El solo hecho que haya llegado a ocurrir pone también en evidencia las graves dificultades en la comunicación y en el estilo de dirección, sin canales de comunicacion adecuados. Por su parte, el actor elevó denuncia por acoso contra la Dirección del Hospital, en nota dirigida al Ministerio de Salud el 9 de noviembre 2005, luego del episodio referido, sin que obre el tratamiento dado a la misma.- Se abrieron actuaciones sumariales por el episodio del 1-11-15 (Expte.adm.106218), en la que el actor fue sobreseído.- En 29/12/15 el actor recibió una calificación negativa por parte de la Jefa Lic.Márquez, que lo privó del adicional por FOS (Fondo Obras Sociales)- fs.106-. Ante su cuestionamiento (fs.43), dicha funcionaria contestó y fundamentó la calificación otorgada, detallando los parámetros tenidos en cuenta (fs.75).- No resulta suficiente para invalidar la calificación efectuada por el jefe directo Lic.Márquez el hecho de que Tenaglia hubiera dirigido una nota en la que solicitaba cesara en lo que consideraba un trato persecutorio, agraviándose y/o cuestionando las instrucciones o requerimientos funcionales que ésta le formulara en los meses previos.- No podría un agente recibir malas calificaciones de su superior, si su solo cuestionamiento las invalidara.- Asignar un mal concepto funcional de un agente no equivale a perseguirlo. Téngase en cuenta que la "calificación de un agente", en los casos reglados como el que nos ocupa, configura el ejercicio de una facultad discrecional de índole técnica asignada al funcionario superior, que en principio no resulta materia justiciable, salvo supuesto de irrazonabilidad o ilegitimidad (CSJN 244:548, 326:2896), sin producirse prueba en cuanto a la acreditación o no en forma puntual de los hechos determinantes, lo que además resulta ajeno al marco de esta litis, por no haber sido planteada la demanda en estos términos, sino en base a su nulidad por "mobbing". "Ha sido doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el criterio de que con el objetivo de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria encubierta" (CJSN fallos 321:703) "Mobbing, acoso y discriminación en el empleo público" Ivanega, Miriam M., 16/05/2012,LA LEY 2012-C, 826 Cita Online: AR/DOC/2001/2012.- En marzo 2006 la Lic.Márquez asignó al actor la atención domiciliaria de la paciente Oliva, que requería atención diaria (de lunes a domingo), cfr. fs.73-. El actor presentó nota manifestando su oposición (fs.41/42).- En abril 2006 Márquez asignó a Tenaglia la cobertura de una nueva licencia de su colega Habjan (fs.77). El actor presentó notas manifestando su oposición y su contestación (fs.50,51,57,78).- De las declaraciones surge que en el año 2006 Asdourian tuvo licencia por maternidad. La atribución de reemplazos o mayores tareas asignadas a Tenaglia frente a la licencia de sus pares, si bien pudieron importar una sobrecarga desde el punto de vista objetivo, no se considera guarde una intencionalidad negativa o de perjudicarlo. La responsabilidad del Estado, nuevamente, sería objetiva, por falta de profesionales suficientes o exceso de tareas, y omisión de adoptar otros recaudos frente a la emergencia.- Ha dicho la jurisprudencia: "Es de la esencia de la relación de empleo público, la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas por razones concretas de necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones se impongan de modo razonable y no signifiquen la asignación de funciones impropias de la posición escalafonaria que le corresponde al agente" (CSJN 318:500).- A partir de allí el actor mantuvo periodos de licencia psicológica, con goce de sueldo, que a partir de marzo 2007 se prorrogaron en forma sucesiva hasta su cese en marzo 2008 (fs.124/128).- En el mes de junio 2007 se le retuvieron los haberes al actor, por no estar regularizada su situación de licencia, lo cual fue posteriormente cumplimentado.- Si bien se le inició sumario por no presentarse a la Junta Médica, el mismo devino abstracto al cesar en su cargo en marzo 2008 (Expte.76273). Para junio del 2007 ya no estaba León como Director del Hospital, sino la Dra.Villalba y tampoco encuentro motivos para atribuir intencionalidad alguna de la Administración en perjudicarlo en este episodio, sino el cumplimiento de un deber. En el año 2008 se dictó la Res.711 MS (fs.69/70 expte.72273) por la cual se rechazó el pase a planta permanente del actor, por haber recibido una calificacion negativa de desempeño, conforme art.4 ley 2966. El objeto de la demanda consiste en el cuestionamiento de dicha calificación y de la Res.711 de ella derivada, sosteniendo su invalidez por el trato persecutorio propinado al actor, a lo largo de los hechos precedentemente analizados.- Dicha hoja de calificación no obra agregada en autos, mas surge referenciada en la Resolución 711MS.- Asimismo, de la declaración testimonial de León, surge que la calificación fue efectuada por una Comisión, que estaba integrada por éste en su rol de Director del Hospital, junto con un representante del gremio y el jefe del servicio respectivo.- Considero por una parte que la previa denuncia de acoso por parte del trabajador no basta para determinar la invalidez de la calificación negativa otorgada.- Y en cuanto al cuestionamiento de fondo, entiendo surge del análisis efectuado precedentemente, que no se ha logrado acreditar una animosidad o intencionalidad contraria al actor en las medidas dispuestas por la dirección en relación a éste, configurativas de mobbing.- Aun cuando el hecho de registrar el actor sanciones disciplinarias (25 días de suspensión, Expte 104.586) determinen que, independientemente de la calificación en cuestión, no cumplía con los requisitos para la incorporación a planta permanente (art. 4 ley 3966, inc.b).- Corresponde por tanto rechazar la demanda en cuanto pretende la nulidad de la Res.711/MS.- Sin perjuicio de ello, y conforme lo tratado supra, resultó inválida la exclusión del actor de las guardias pasivas, a cuyo respecto existió un uso desviado o abusivo de las facultades de dirección de la Administración. La Administración puede (y debe) ejercer las facultades disciplinarias en relación a sus agentes en los casos en que exista motivo para ello, pero debe hacerlo sin desvíos que excedan el marco disciplinario reglado, ya que no es válido modificar las condiciones de trabajo como sanción encubierta.- Por tal motivo, corresponde hacer lugar a la indemnización correspondiente al daño material y moral de ello derivado (arts. 1069,1071, 1113 y cc.CC.).- Asimismo considero que aún sin configurar mobbing, ha existido "violencia laboral" a través de un ambiente de trabajo hostil, por las características en que el sector kinesiología se desenvolvió en el periodo 2005-2006, lo cual participó concausalmente en las afecciones psicológicas sufridas por el actor.- Corresponde por tanto hacer lugar a una indemnización por daño moral por los aspectos receptados por la suma de $ 15.000 a la fecha de la interposición de la demanda (marzo 2009), con más intereses a la tasa legal establecida por el STJRN ("Calfin" hasta 28-5-10, "Loza Longo" hasta 24-11-15 y "Jerez" de allí en adelante).- Corresponde hacer lugar a la demanda por los montos dejados de percibir por guardias pasivas, por el periodo septiembre del 2005 al 10 de mayo 2006, conforme lo explicado en el voto precedente. Corresponde hacer lugar a los gastos médicos, farmacológicos, bioquímicos y por gestiones administrativas en un 50%, de acuerdo a lo recepción parcial de su reclamo.- No corresponde la restitucion del FOS, por no existir causa jurídica para ello.- Mi voto.- A la misma cuestión el Dr. José Luis Rodríguez dijo: I. Adhiero a la solución del primer voto en orden a desestimar el planteo de falta de agotamiento de la instancia administrativa, diferido para esta instancia (vid. resolución de fs. 329/331).- En efecto, tal como allí se reseña, las actuaciones de fs. 263/9 dan cuenta del adecuado tránsito del actor por la vía administrativa, y su agotamiento con el oportuno recurso jerárquico denegado por silencio de la Administración (conf. art. 18 Ley 2.938).- Conclusión: la instancia procesal administrativa se encuentra debidamente habilitada.- II. Por lo demás, la disidencia suscitada entre los distinguidos colegas que me preceden en el orden de la votación resulta sólo parcial.- En efecto, ambos coinciden en desestimar la pretensión por la que se persigue la declaración invalidante de la Resolución N° 711/08 del Ministerio de Salud, y el consecuente reclamo por los salarios devengados con ulterioridad.- Conclusión a la que adhiero pues, sin perjuicio del cuestionamiento que el accionante efectúa respecto de la calificación negativa que obstara a su ingreso a planta permanente, la sanción disciplinaria impuesta en el Expte. 104.586 (25 días de suspensión) ha constituído igualmente obstáculo insalvable, pues de todos modos no cumplía el interesado con los requisitos legalmente impuestos a tales fines (conf. art. 4 inc. b de la Ley 3.966).- Asimismo, los preopinantes acuerdan indemnización por daño moral, bien que el Dr. Peña ubica la causa del débito resarcitorio en la existencia de una situación de acoso psicológico en el ámbito laboral; mientras que la Dra. Bisogni conceptualiza el supuesto como un caso de uso desviado o abusivo de las facultades de dirección de la Administración, así como de violencia laboral derivada de un ambiente de trabajo hostil.- Y a la luz de esta última conceptualización concede un monto indemnizatorio menor para reparar el agravio moral, a la vez que rechaza el reclamo por el FOS.- Así las cosas, corresponderá dirimir en este voto si se configuran en el caso -o no- las notas distintivas del acoso psicológico -mobbing- y, en tal caso, la cuantía de la consecuente reparación por daño moral, así como la procedencia del reclamo por el cobro del Fondo de Obras Sociales (F.O.S.).- III. Los preopinantes han definido con suma precisión -como es su costumbre- los conceptos de acoso psicológico laboral, ambiente de trabajo hostil y conflicto laboral, conceptos con los que no puede sino coincidirse en plena afinidad jurídica con el relevamiento de precedentes jurisprudenciales y de doctrina autoral que exhiben sus respectivos votos.- La apreciación en conciencia de los medios probatorios producidos en autos -a cuyo respecto comparto el desarrollo que efectúa el Dr. Peña en el punto III de su voto- me permite también coincidir con los preopinantes en la conclusión de que el Servicio de Kinesiología del Hospital local exhibía deficiencias organizativas, especialmente en el período comprendido entre los años 2005 y 2007, todo lo cual derivó en un ambiente de trabajo hostil.- Sin embargo discrepo con la distinguida colega del segundo voto en cuanto conceptualiza el supuesto fáctico de autos como un caso de uso desviado o abusivo de las facultades de dirección de la Administración, y de violencia laboral sólo derivada de aquel clima laboral adverso.- Que en tal sentido es bien cierto que no cabe confundir el fenómeno del mobbing con la mera torpeza organizacional o de dirección y liderazgo.- En efecto, "...Frecuentemente, errores o deficiencias de tipo estructural, una defectuosa organización del trabajo, inadecuadas condiciones laborales, un liderazgo tiránico o una dirección agresiva, pueden resultar igualmente repudiables y atentatorias contra los derechos básicos de los trabajadores, pero, sin embargo, no constituír técnicamente situaciones de mobbing, aunque la línea divisoria no siempre es lo suficientemente clara... la dificultad subyacente en separar el acoso moral del maltrato de la dirección radica en que los dirigentes tiránicos suelen utilizar también procedimientos perversos consistentes, por ejemplo, en enfrentar a unos contra otros. Por otra parte, las malas condiciones de trabajo, o la ausencia o ineficacia de una adecuada política y organización del empleo, pueden generar situaciones que, individualmente, pueden ser vividas por las víctimas como situaciones de acoso -fundamentalmente en aquellos casos en que se trata de trabajadores aislados, en el marco de pequeñas empresas o emprendimientos. ...Una vez más, la línea que separa estos supuestos de los casos de mobbing puede resultar excesivamente delgada. Deberemos estar pendientes a la intencionalidad y a los objetivos que se persiguen con las medidas organizacionales..." (el destacado me pertenece) (Abajo Olivares Francisco Javier, Mobbing, Acoso psicológico en el ámbito laboral, págs. 74/75, con cita de Hirigoyen Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, págs. 28/9).- Que la prueba colectada en el legajo permite concluír que Tenaglia -el actor- enfrentó a sus superiores -el Director del Hospital Daniel Alberto León y la Jefa del Departamento de Servicios Técnicos y Auxiliares Marta Márquez- con motivo de aquellas mencionadas deficiencias organizacionales que presentaba el Servicio de Kinesiología.- Así, como bien se reseña en el voto rector, a partir de la licencia por enfermedad de la Lic. Cecilia Habjan a partir del 08 de Julio de 2.005 el actor quedó como el único kinesiólogo del Hospital, y desde entonces se agudizaron sus manifestaciones haciendo saber que era imposible dar respuesta al servicio en esas condiciones.- Véanse al respecto las notas dirigidas a la Jefa de Personal Sandra Comolay en fecha 27 de Julio de 2.005 (vid. fs. 14) haciéndole saber la imposibilidad de cumplir los requerimientos que se le efectuaban; a la Lic. Marta Márquez, Jefa del D.S.T.A., del 10 de Agosto de 2.005, informándole que suspendía la atención de los consultorios por no contar con las condiciones mínimas de trabajo (vid. fs. 15); al Director del Hospital Dr. Daniel León, del 17 de Agosto de 2.005, requiriendo la incorporación de más profesionales kinesiólogos por los fundamentos que detalladamente explicitaba (vid. fs. 17/9); y del 24 de Agosto de 2.005, también dirigida al Director León, rechazando el memorándum del 10 de Agosto, y haciendo saber que un solo licenciado en kinesiología y fisiatría no podía cubrir todas las demandas, por lo que solicitaba se arbitraran los medios para solucionar la situación (vid. fs. 16).- Que precisamente esos reclamos contra las deficiencias del servicio fueron el detonante para la tormenta desatada sobre el actor por sus superiores jerárquicos.- En efecto resulta habitual que las víctimas del acoso psicológico laboral sean sujetos que “…Denuncien y pongan de manifiesto la incompetencia o inadecuación de procedimientos o estrategias encalladas en la organización… Hagan las preguntas que nadie se atreve a formular, llamando a las cosas por su nombre (“al pan, pan; y al vino, vino”). No les preocupa ser "políticamente correctas”. Esta especie de justicieros organizacionales resultan, sin duda extremadamente molestos, no sólo para el acosador, sino a veces incluso para la propia organización. Frecuentemente, organizaciones que se jactan de contar con esos valores como baluarte, en realidad no están dispuestas a mirarse al espejo. Probablemente las personas con tales virtudes sean candidatos a sufrir, especialmente, el fenómeno denominado whistleblowing o “pitar falta”… que consiste esencialmente en la persecución por parte de la organización, del individuo que ha osado denunciar las irregularidades o prácticas indebidas de la misma…” (Abajo Olivares, op. cit., pág. 117).- Que la conducta contestataria asumida por Tenaglia determinó que, aún cuando el resto de los profesionales kinesiólogos –Habjan y Asdourian- se encontraran también sometidos a las sobrecarga de tareas y a la desorganización del servicio, la actuación de las autoridades -León y Márquez- sólo se direccionara en contra del actor.- Asdourian, según se extrae de su declaración testimonial en la audiencia de vista de causa, cumplió las tareas encomendadas dentro de sus posibilidades, sin formular reclamos a sus superiores -salvo la planificación del servicio elevada a la Dirección junto con Habjan y el actor-, y ello le permitió transitar aquellos tiempos -entre el 2.005 y el 2.007- sin mayores sobresaltos.- Que por el contrario, Tenaglia fue sometido a una sobrecarga extra de tareas, así como a numerosos pedidos de explicaciones, y sumarios administrativos –para cuya reseña me remito a las conclusiones del primer voto-, sólo uno de los cuales -el primero de ellos, por la violación al régimen de dedicación exclusiva- culminó con una sanción en su contra.- Que ese direccionamiento exclusivamente sobre el actor permite a mi juicio predicar que en el caso se ha configurado un supuesto de acoso psicológico laboral -mobbing-, y no un simple ambiente de trabajo hostil o de violencia laboral que -en su caso- hubiera afectado a todos los profesionales del sector.- Así se ha dicho en precedentes jurisprudenciales que "...Resulta importante poder distinguir la situación de "mobbing", terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral, de "la violencia psicológica general" en un ambiente de trabajo. En las hipótesis de la primera, la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con la intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento, y/o su egreso. En cambio, en las hipótesis de violencia psicológica general, la agresión tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados, y se ejerce con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad, en un ambiente de trabajo generalmente agresivo, hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección..." (C.N.Trab., Sala I, 29/06/2012, BLANCH CAROLINA TERESA c/ONDABEL S.A. s/DESPIDO, Mag.: Vilela-Vázquez - Tipo de Sentencia: SD - N° Sent.: 87847 - Nro. Exp. : 28.552/08; ídem, Sala II, 12/10/2007, REINHOLD FABIANA c/CABLEVISION S.A. s/DESPIDO, Mag.: Maza-Pirolo - Tipo de Sentencia: SD - N° Sent.: 95304 - Fecha: 12/10/2007 - Nro. Exp.: 7.358/05).- Que de otra parte aquellos avatares en la relación laboral del actor con sus superiores requieren una interpretación contextual, pues si bien analizados individualmente pudieran exhibir algún grado de razonabilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador, el mismo se pierde a poco que se analicen en aquel contexto de reclamos que Tenaglia venía formulando respecto de las deficiencias en el Servicio de Kinesiología.- Que en tal sentido las dificultades probatorias para acreditar la “violencia invisible” que se configura en el mobbing obligan a prestar especial atención a la prueba indiciaria (arg. art. 163 inc. 5 C.P.C.y C.).- Así, cabe ponderar especialmente la sanción encubierta que se impusiera a Tenaglia impidiéndole realizar guardias pasivas -que a Habjan y Asdourian se les restituyeron a su sólo pedido-, con neta incidencia sobre las remuneraciones del empleado, pues ello exterioriza positivamente la persecución direccionada sobre el actor.- Cabría preguntarse al respecto cuál era la conducta concreta que pretendía sancionarse por esa ilegítima vía? Y si la respuesta es ninguna, no cabe sino concluír que ello fue en realidad "la punta del iceberg" que permite develar -hacer "visible"- la existencia en el caso de los fines desviados de la Administración.- Que desde otra perspectiva, no puede pasar desapercibida la conducta estatal de omitir toda tramitación frente a la denuncia de persecución y acoso psicológico o moral efectuada por el accionante (vid. notas de fecha 09/09/2005 dirigida a Marta Márquez, Jefa del D.S.T.A.; y del 09 de Noviembre de 2005 dirigida a la Ministro de Salud de la Provincia de Río Negro).- Pondero finalmente los resultados de la pericia psicológica (vid. fs. 415/8) dando cuenta asertivamente sobre la existencia en el actor de secuelas de esa índole, y su directa relación causal con la sobrecarga laboral y el vínculo habido con su superior Dr. Daniel León.- A modo de conclusión: se verifica en el caso intencionalidad persecutoria en contra del actor, configurándose así un supuesto de acoso psicológico laboral, en tanto se encuentran probadas conductas reiteradas destinadas a su afectación anímica y psíquica (González Pondal, Tomás Ignacio, "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", 2ª ed. act, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2012, p. 8).- Ello así, toda vez que el cuadro fáctico comprobado da cuenta de comportamientos de los superiores lesivos de su integridad, que no pueden calificarse como episodios esporádicos, sino como una conducta reiterada y sistemática, de la que puede inferirse una intencionalidad degradante para el actor (cfr. notas definitorias propuestas por Ivanega, Miriam, "Mobbing, acoso y discriminación en el empleo público", LL 2012-C, 826).- IV. Que así las cosas resultan procedentes los módulos indemnizatorios receptados por el primer voto para los conceptos del daño material -gastos médicos, farmacéuticos, gestión por diligencias administrativas y guardias pasivas (período Septiembre 2.005 hasta el 10 de Mayo de 2.006)-, por la cuantía que surja de la liquidación que deberá practicar la actora según los parámetros que allí se exponen.- Así como por el daño moral, hasta el monto de Pesos Treinta Mil ($ 30.000) que se reconoce por el primer votante.- Todo con intereses por el período y a la tasa explicitada en el voto de precedente mención.- Que igualmente procedente resulta el rubro correspondiente al Fondo de Obras Sociales (F.O.S.) -y sus intereses- pues, por las razones que detalladamente se exponen en el primer voto -a los que adhiero sin reservas-, la calificación negativa expedida por la Lic. Marta Márquez resultó asentada en fundamentos sólo aparentes -por inexistentes-, determinando su irrazonabilidad, y la consecuente posibilidad de revisión judicial.- Ello así, en tanto es principio inconcuso que el agente público debe estar siempre a cubierto de ilegitimidad o arbitrariedad alguna que frustre sus derechos (C.S.J.N., Fallos 306:371).- MI VOTO.- Por todo lo expuesto, LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL SALA I CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, POR MAYORÍA, RESUELVE: I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar a la Provincia de Río Negro a pagar al actor, en el plazo DIEZ DIAS de quedar firme la planilla de liquidación que deberá practicar la actora por los rubros y bajo los parámetros especificados en los considerandos del voto mayoritario, debiéndose aplicar los intereses de la tasa mix (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" hasta el 27-05-2010, a partir del 28-05-2010 en adelante los intereses de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, y a partir del 24 de noviembre de 2.015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 según lo resuelto en "JEREZ, FABIAN ARMANDO C/MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE S/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. n° 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de noviembre de 2.015), los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. II.- Con costas a cargo de la demandada, difiriéndose la regulación de honorarios para el momento en que exista base regulatoria firme (Arts. 68 y cc. del CPCyC. III.- Rechazar parcialmente la demanda, por los conceptos que se da cuenta en los considerando. Costas a cargo del actor a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Paola Cerutti, en la suma de $ 4.406 (m.b.$ 36.716 x 12% + 40%), los de la Dra. Mónica Baldoni, por su participación en autos en la suma de $ 5.037 (m.b.$ 36.716 x 14% + 40% x 70%) y los de los Dres. Francisco López Raffo y Arturo Llanos, por su participación en autos en la suma de $ 2.159 en conjunto (m.b.$ 36.716 x 14% + 40% x 30%)(Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles).- IV.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. V.- Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869. Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Paula Inés Bisogni y José Luis Rodríguez, por ante mí que certifico. Dr. José Luis Rodríguez Vocal de Trámite Sala I Dr.Nelson Walter Peña Dr. Paula I.Bisogni Vocal de Sala I Vocal de Sala I Ante mi: Dra. Zulema Viguera Secretaria
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