Fallo Completo STJ

General Roca, 14 de agosto de 2023.-
AUTOS y VISTOS: para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "YAHUAR LUCIANA YAMILE C/ BANCO HIPOTECARIO S A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARISIMO) (DERECHO DEL CONSUMIDOR)" (Expte.Nº B-2R0-470-C5-20/ PUMA RO-31361-C-0000) de los que:

RESULTA:

I.- Demanda.-

Que en fecha 16/07/2020 y adjuntando documental se presenta la Sra. Luciana Yamile Yahuar, con patrocinio letrado, promoviendo demanda contra Banco Hipotecario S.A en los términos del art. 208 y sstes. del CPCCRN, por la suma de $200.000 con más U$S $287,50 o en lo que en más o menos se determine y conforme resulte de las pruebas a producirse en la presente causa, costos y costas procesales.-

En cuanto a los hechos relata que es clienta del Banco Hipotecario desde el año 2015, que contrató los servicios por una tarjeta de crédito, cuya publicidad llegó a su domicilio, por lo que se apersonó al Banco y le dieron de alta una caja de ahorro en Pesos. Que aproximadamente a los 2 años, visualizó por home banking, la existencia de una caja de ahorro en dólares, que nunca había solicitado, ni personalmente en el Banco, ni por sistema de home banking, que nunca firmó ninguna documentación en tal sentido ni recibió información respecto de las supuestas condiciones de contratación de la cuenta, y menos aún de un supuesto mantenimiento.-

Agrega que en fecha 14/09/2018 le realizaron un depósito en Dólares Estadounidenses por U$S 1.850 debido a una operación comercial, y que el mismo banco procedió a realizar un descuento por un total de dólares U$S 287,50, reflejado en un descuento de seis veces dólares U$S 13,25 y trece veces dólares U$S 16,00 en concepto de un supuesto cargo por mantenimiento de cuenta.-

Alega que el banco jamás le informó, por ningún medio que la cuenta, que unilateralmente había abierto a su nombre, contaba con un costo por mantenimiento. Que en todo caso la entidad bancaria estaba generando una deuda por un servicio que no sólo no solicitó, ni utilizo hasta el día 14/09/2018, sino que además no fue informada de la deuda. Agrega que no le interesa contar con una cuenta en dólares con gastos de mantenimiento, siendo que puede obtenerla sin ello en cualquier entidad bancaria, tal y como la utiliza en el Banco Patagonia.-

Agrega que concurrió personalmente a la sucursal del Banco Hipotecario, en la ciudad de Neuquén capital para radicar el reclamo para su devolución y el cierre de la cuenta bancaria en dólares y que no le supieron dar respuesta, más que: “el descuento fue por mantenimiento de cuenta y no surge del sistema como se generó la apertura de cuenta. No podemos registrarte la baja”, Por lo que la solicitó vía home banking en fecha 26/09/2018 y en fecha 03/10/2018 inició formal reclamo ante la Dirección Provincial de Protección al Consumidor de la ciudad de Neuquén, que tramitó bajo la carátula “YAUHAR LUCIANA YAMILE C/BANCO HIPOTECARIO S.A. S/DENUNCIA” Expte. N° 8301-00174/2018, donde la demandada, no se presentó a ninguna de las audiencias conciliatorias previstas por la Dirección. Solamente, realizó un descargo por escrito donde manifestó que la caja de ahorro en dólares se encontraba abierta desde el 22 de febrero de 2017, por un supuesto pedido mediante home banking.-

Que la Dirección de Protección al Consumidor emitió Disposición N°29/19 en fecha 22/01/2019 donde se hizo lugar al reclamo interpuesto por la actora y se declaró responsable a la demandada por haber infringido los artículos 4° y 8° bis de la Ley 24.240 y se impuso una multa por Pesos Cuarenta Mil ($40.000). Que habiendo iniciado mediación prejudicial la misma se encuentra cerrada, por lo que tuvo que dar inicio a las presentes actuaciones.-

Invoca artículo 42° de la Constitución Nacional, los artículos 1092, 1093, 1378 y sstes, del C.C.yC.N., el artículo 3° de la Ley nacional 24.240, su Decreto reglamentario 1798/94, el artículo 30 de la Constitución de Río Negro, así como también en la ley provincial 2817. Alega que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, que se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en su propio beneficio o de su grupo familiar o social. Que el contrato de consumo se caracteriza porque una de sus partes es un consumidor final de bienes o el usuario de servicios (art. 1093 CCyC). Cita doctrina y jurisprudencia.-

En cuanto a los daños solicita por daño material la suma de U$S 287,50 que corresponden a los descuentos realizado por el banco en un depósito que le fue realizado, y le generó un perjuicio directo a nivel patrimonial; por daño moral la suma de $100.000 y la suma de $100.000 por daño punitivo.-

Solicita diligencia preliminar, ofrece prueba y funda en derecho.-

II.- En fecha 16 de marzo de 2021 se ordena correr traslado de la demanda se confiere trámite sumarísimo.-

III.- Contestación demanda Banco Hipotecario S.A.-

En fecha 21/04/2021 se presenta mediante apoderado Banco Hipotecario S.A, contesta demanda, solicita el rechazo de la misma. Realiza una negativa general y particular de los hechos.-

En cuanto al relato de los hechos invoca que procedió a la apertura de la caja de ahorro en dólares N° 2-017-0001939797-3, dado que la actora solicitó en fecha 22/02/2017 el producto a través de la plataforma Home Banking, siendo la misma cancelada en fecha 12/10/2018. Que respecto a los reclamos efectuados al banco a través del canal de atención dispuesto a los clientes, tal como surge los registros de operación, en fecha 06/01/2017 se interpuso reclamo - pedido N°13901988, por la demora en el envío de la tarjeta de crédito a su domicilio. En la misma línea de petición, en fecha 12/01/2017 la cliente efectuó un reclamo en carácter de consulta (N° 13935345) tipificado por mi mandante como “Generales Caja de Ahorro” con idéntica petición en lo que respecta a tarjeta de crédito Visa Gold. En fecha 23/01/2017 la Sra. Yahuar realizó un nuevo reclamo registrado bajo N°13987657 por idéntico motivo.-

El 21/06/2017 la clienta, mediante reclamo en sucursal de la ciudad de Neuquén, dejó asentado en el correspondiente libro de quejas, la demora en la atención en plataforma y su disconformidad con la atención telefónica, vía por la cual no pudo solucionar el problema de home banking.-

Que en fecha 05/07/2017, se le ofrecieron las correspondientes disculpas por las molestias que la situación le pudiera haber generado. Asimismo se puso en conocimiento a la actora que su reclamo fue tenido en cuenta con miras a mejorar la prestación del servicio tanto en la sucursal como en la plataforma de Home Banking. Conforme sus registros, la Sra. Yahuar no efectuó ningún reclamo tendiente a cerrar la caja de ahorro en dólares existente a la fecha. en lo que respecta a los costos de mantenimiento de este tipo de productos, los mismos son informados al momento de la contratación y aún así se encuentran debidamente informados por la página web del banco. Que los únicos reclamos que obran en los registros siempre tuvieron como fondo la consulta sobre la tarjeta de crédito Visa Gold solicitada. Pero con la caja de ahorro en dólares abierta, la Sra. Yahuar no efectúa reclamo alguno con el correr de los meses hasta que en fecha 14/09/2019 registró una transferencia en su favor por la suma de US$ 1.850. Tal las disposiciones en contratos por caja de ahorro en dólares se produjo el cobro retroactivo en concepto de comisión por mantenimiento de cuenta y que a partir de allí la actora comienza con el reclamo de dicha cuenta. Que luego del cumplimiento de la multa impuesta por la Dirección Provincial de Protección al Consumidor de la Provincia de Neuquén se cierra la cuenta sin reclamos por parte de la actora-

Invoca improcedencia de los daños y del deber de información. Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva.-

IV.- Actuaciones posteriores.-

En fecha 14/05/2021 se tiene por contestada la demanda en tiempo y forma y en fecha 31/05/2021 se fija fecha de audiencia preliminar, obrando acta de la misma de fecha 18/06/2021, dejándose constancia que no existe posibilidad de arribar a una conciliación ni la derivación del conflicto a mediación. Que la Dra. Desprini al contestar el traslado de la documental presentada por la demandada, acompaña constancia de que la cuenta en dólares de titularidad de la actora continúa abierta y plantea hecho nuevo. Sustanciado el planteo, el Dr. Lucas Garcia Lagos manifiesta que la cuenta en dólares que fuera objeto de reclamo en Defensa del Consumidor se encuentra cerrada. Que la cuenta que se informa pertenece a otro producto.-

Se ordena dar traslado del hecho nuevo planteado en el escrito de fecha 18/05/2021 presentado por la actora, se da traslado de la documental acompañada. En fecha 02/09/2021 se resuelve tener presente e incorporar el hecho nuevo denunciado por la actora y se fija nueva fecha de audiencia preliminar que se celebra el 09/03/2022, se fijan como hechos objeto de prueba: hechos en los que funda la responsabilidad la actora, incumpliendo el deber de información, los daños y su cuantificación.-

Habiéndose producido la siguiente: 1) documental de la actora (SEON 16/07/2020); 2) documental demandada (SEON 21/04/2021); 3) documental en poder de la demandada (SEON 01/04/2022); 4) audiencia de prueba testimonial de Candela Fernández Serrat (PUMA 15/06/2022) y de Camila Arias y Yamil Mena (PUMA 28/07/2022); 5) pericial informática (PUMA 02/11/2022); 6) instrumental "YAUHAR LUCIANA YAMILE C/ BANCO HIPOTECARIO S.A S/ DENUNCIA (EXPTE. N° 8301-001747/2018) (PUMA 25/04/2023).-

En fecha 17/05/2023 se ordena clausura el término probatorio; en fecha 29/05/2023 alega la parte actora; en fecha 29/06/2023 se llama autos para dictar sentencia y;

CONSIDERANDO:

I.- Hechos controvertidos y no controvertidos.-

De la lectura de la demanda y la contestación surge que ambas partes coinciden en señalar que la actora era titular de la caja de ahorro en dólares N° 2-017-0001939797-3 y que se le debitaron cargos por comisión por mantenimiento de cuenta en fecha 14/09/20118.-

Luego difieren en las circunstancias de dicho contrato. Así, a) la actora sostiene que nunca solicitó dicho servicio, mientras que la demandada manifiesta que fue contratado a través del sistema "Home Banking" en fecha 22/02/2017; b) la actora manifiesta que, advertida de su existencia y ante el primer uso que le dió, se le generaron débitos por mantenimiento del servicio por el periodo en curso y retroactivamente, y que nunca fue informada de tal costo, mientras que la demandada alega que la actora conocía las condiciones de uso y mantenimiento de la caja de ahorro en dólares; c) por último, la demandada manifiesta que la caja de ahorro fue cerrada el día 12/10/2018, mientras que la actora niega tal circunstancia y denuncia como hecho nuevo en el curso del proceso que la cuenta sigue actova.-

Como corolario de lo expuesto, la parte actora reclama la indemnización de daños que es negada por la demandada.-

II.- Régimen legal aplicable.-

En base a lo expuesto considero que el régimen legal aplicable surge de las disposiciones emergentes de los arts. 19 y 42 de la Constitución Nacional, las del Título V, Capítulo 1 del Libro Tercero (“Responsabilidad Civil”, arts. 1708 a 1780), las del Título III del Libro Tercero (“Contratos de Consumo”), las del Título IV°, Capítulo 12 ("Contratos Bancarios"), las previstas en el Título I del Libro Tercero (“Obligaciones en General”), todos del CCyC, las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y de la Comunicación "A" 3042 del B.C.R.A., que se indicarán en la presente sentencia, por cuanto estamos en presencia de una relación de consumo entablada entre el actor y la demandada, en los términos previstos por los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley N° 24.240, interpretadas y aplciadas conforme los arts. 1°, 2° y 3° del CCyC y según el orden de prelación previsto por el art. 1709 del mismo Código, al encontrarnos ante un proveedor profesional de servicios financieros y un usuario del servicio de caja de ahorro en dólares con destino final.-

Por su parte, desde el punto de vista procesal, las pruebas del caso serán ponderadas teniendo en consideración lo dispuesto por el art. 386 del CPCCRN y el art. 53 de la LDC a la luz de lo previsto por la doctrina legal del Superior Tribunal de nuestra provincia en autos “Coliñir” (STJRNS1, Se. 145/2019), donde se dijo que "...En las relaciones de consumo que caen bajo la órbita normativa de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361), el art. 53 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De allí que en todo procedimiento en donde esté en juego una relación de consumo, rige en toda su dimensión el principio de la "carga dinámica" en materia probatoria...

Apunto que las negativas genéricas y/o particulares fundadas en el aforismo de que quien alega debe probar, en el subexamen no resultan de recibo. Por el contrario, estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. El proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor..."

III.- Análisis de la prueba producida.-

La prueba producida en autos será analizada teniendo en consideración que se controvierten las situaciones de apertura, funcionamiento y cierre de la caja de ahorro en dólares N° 2-017-0001939797-3, y aplicando las disposiciones de la Comunicación "A" 3042 del B.C.R.A., texto ordenado al 16/03/2015 que regula dichas circunstancias.-

Así, sobre la apertura de la cuenta no obra prueba alguna que evidencia de qué modo se procedió a la misma.-

El banco demandado expresa que la solicitud se realizó a través de "Home Banking" el día 22/02/2017, sin embargo no acreditó lo alegado. Así, de la documental que aporta no surge tal circunstancia por cuanto la constancia de movimientos de la caja de ahorro no indica la fecha de apertura ni el modo de la misma; luego, la pericia informática no pudo determinar tal cuestión de hecho; y para finalizar, en el expediente administrativo tramitado ante la Dirección de Defensa del Consumidor de Neuquén tampoco se presentó documentación alguna que acredite la contratación.-

Tal modo de actuar implica una violación manifiesta a las normas que emergen de la Comunicación del B.C.R.A. antes mencionada, Sección 1° "Caja de Ahorros", punto 1.4 "Apertura y funcionamiento de cuentas", que establecía a la fecha de la contratación alegada lo siguiente: "...En el caso que el cliente opte por la apertura de una caja de ahorros, deberá agregarse a los antecedentes de la apertura, la pertinente constancia del ofrecimiento expreso de la “Cuenta básica” a que se refiere la Sección 3. y de la decisión del solicitante de no haber aceptado esa clase de cuenta.

Además, en materia de documentos de identidad, se deberá observar lo previsto en la Sección 4. de las normas sobre “Documentos de identificación en vigencia”.

En caso de no contar con suficientes referencias o seguridades sobre el nuevo cliente, se recomienda impartir instrucciones para que previo a dar curso al depósito de cheques se tengan en cuenta aspectos tales como la antigüedad de la cuenta, su movimiento, permanencia de las imposiciones y todo otro recaudo que la práctica haga aconsejable, sin llegar a perjudicar los legítimos intereses de los clientes que actúan honestamente.

Las entidades deberán prestar atención al funcionamiento de las cuentas con el propósito de evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas.

Deberán adoptarse normas y procedimientos internos a efectos de verificar que el movimiento que se registre en las cuentas guarde razonabilidad con las actividades declaradas por los clientes..."

En consecuencia tengo por cierto que media incumplimiento por parte del banco a las obligaciones de resultado que la autoridad de aplicación le impone como recaudos para la apertura de la caja de ahorro en dólares.-

El segundo punto en conflicto se relaciona con los cargos por mantenimiento de cuenta que se le debitaron a la actora en fecha 14/09/2018, que surgen del resumen que adjunta dicha parte y coincide con el que adjunta la demandada.-

Sobre esta cuestión manifiesta la actora que era clienta del banco desde el año 2015, que a los dos años advirtió en su sesión de home banking la existencia de la caja de ahorro que nunca solicitó, que nunca se le informaron las condiciones de funcionamiento y que, por ello, supuso que era sin costo.-

La demandada al respecto sostiene textualmente que "...mi mandante, al momento de contratar sus servicios, informó debidamente las condiciones y modalidades del contrato a formalizar. Ellas fueron puestas a disposición del cliente, quien las aceptó al suscribir el mismo, por medio de la plataforma Home Banking conforme registros de mi mandante.

Podrá observar V.S. que es perfectamente posible también visualizar las condiciones y términos del servicio de caja de ahorro en dólares contratado por la actora en el portal web del mismo, como podrá acreditar V.S. con el siguiente “print” de pantalla...", e inserta en el escrito un gráfico que hace referencia genérica a los costos que tendría una caja de ahorro en dólares al día 26/10/2018.-

Nuevamente debo remitirme en este punto a las disposiciones del Banco Central de la República Argentina, Com. "A" 3042, que establece en la Sección 1° "Caja de Ahorros", punto 1.9 "Convenios para formular débitos" lo siguiente: "...Como requisito previo a la apertura de una cuenta, deberá obtenerse la conformidad expresa de los titulares para que se debiten los importes por los siguientes conceptos, en la medida que sean convenidos.

1.9.1. Operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, alquiler de cajas de seguridad, etc.).

1.9.2. Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el titular haya contratado...

1.9.3. Comisiones pactadas libremente al momento de la apertura o posteriormente, por los servicios que la entidad preste de manera efectiva.

Deberán detallarse las comisiones y/o cargos, con mención de importes y porcentajes,así como las fechas y/o periodicidad de esos débitos, incluyendo, entre otros, los correspondientes a:

- Apertura de cuenta.

- Mantenimiento de cuenta.

- Emisión y envío de resúmenes de cuenta o de débitos automáticos.

- Operaciones por ventanilla -de acuerdo con las condiciones previstas en el punto 6.13. de la Sección 6.- o con cajeros automáticos de la entidad.

- Liquidación de valores presentados al cobro o de cheques excluidos del régimen de cámaras compensadoras.

- Rechazo de cheques de terceros.

- Provisión de boletas de depósitos.

- Emisión y entrega de tarjetas de débito o para uso en cajeros automáticos...

- Débitos automáticos.

- Uso de cajeros automáticos de otras entidades o redes del país o del exterior.

- Depósitos de terceros (cobranzas).

- Depósitos fuera de hora.

- Certificación de firmas.

- Saldos inmovilizados.

1.9.4. Toda modificación en las condiciones pactadas deberá efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el punto 2.3.4. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”.

Los fondos debitados indebidamente por comisiones y/o cargos deberán ser reintegrados a los titulares de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2.3.5. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”..." (el destacado me pertenece).-

Como se advierte de la mera lectura de la norma y de lo manifestado por la entidad, surge aquí nuevamente manifiesto el incumplimiento por parte de la demandada a las obligaciones de resultado que la autoridad de aplicación le impone como requisitos para percibir cargos o comisiones por mantenimiento de cuentas, el que de ningún modo puede ser suplantado por la posibilidad de "...visualizar las condiciones y términos del servicio de caja de ahorro en dólares contratado por la actora en el portal web...", por cuanto no acreditó en modo alguno que pactó con la actora los cargos referidos y que contaba con la conformidad expresa de la misma para proceder al débito automático de tal concepto, debiendo en consecuencia restituir los importes debitados tal como lo impone la norma citada.-

En ambos puntos (apertura de la cuenta y cargos por mantenimiento) tengo además en consideración que, conforme el art. 53 de la Ley 24.240 y la doctrina legal antes citada (STJRNS1, Se. 145/2019 "Coliñir") la demandada debió aportar la prueba de dichas circunstancias por hallarse en mejor situación para ello, y por ser dicha parte quién debía contar con la documentación de respaldo de las operaciones financieras que motivan este proceso.-

Resta analizar ahora el estado actual de la cuenta, por cuanto la demandada alega que se procedió al cierre en fecha 12/10/2018 mientras que la actor sostiene que sigue activa, lo que denunció como hecho nuevo en fecha 18/05/2021 adjuntando una impresión de pantalla.-

En este punto tengo en consideración que según expone el perito informático "...Se observa en plataforma y en sistema del Banco Hipotecario cuenta CA $USD 201700019397973, titular: YAUHAR LUCIANA YAMILE, mediante registro de cliente N°: 6524116, CUIL 27341287842, D.N.I. 34128784, F. NAC. 20/10/89, situación actual cancelada...", lo que coincide con lo manifestado por la demandada.-

Y si bien la actora sostiene lo contrario, se puede observar que la documentación que adjunta en su escrito de fecha 18/05/2021 se refiere a cuentas distintas de la que motiva este proceso, por cuanto difieren del número que las identifica y del CBU.-

Por ello, en este punto de la controversia considero que asiste razón al banco demandado y que la cuenta en cuestión se encuentra cerrada.-

Para finalizar, considero que las infracciones a la normativa citada y el modo en que se generó y desarrolló la contratación, implican un manifiesto incumplimiento por parte de la demandada a los deberes de brindar información adecuada, veraz y suficiente, y de conferir trato digno al usuario, que surgen del art. 4° y 8° bis de la Ley 24.240, por cuanto no acreditó haber informado a la actora sobre las condiciones de funcionamiento y los cargos de la caja de ahorro en dólares, para luego obtener la conformidad expresa de esta parte; y frente al reclamo que implicó inclusive el desarrollo de un trámite completo en sede administrativa de Defensa del Consumidor en la Provincia de Neuquén (Expte. 8301-01747/2018), no dio la respuesta adecuada que correspondía al caso conforme la normativa del B.C.R.A., que imponía el reintegro de los cargos indebidos, motivando a que deban iniciarse y tramitarse en su totalidad los presentes autos, sin haber intentado conciliación alguna.-

Y que todo ello implica prestar un servicio financiero de manera viciosa en los términos previstos por el art. 40 de la Ley 24.240, al presentar defectos en la información sobre cuestiones esenciales (el precio o costo) que afectan el uso de la caja de ahorro.-

Al respecto se sostiene desde la doctrina que "... una hermenéutica sistemática permite entender que, el art. 40, ha sido pensado exclusivamente para subsumir los supuestos de daños causados por el servicio prestado defectuosamente o los provenientes del riesgo creado, en tanto repercutan sobre la persona o bienes del usuario o consumidor.

...Abonando la última postura, Pizarro —en criterio que hacemos propio— afirma que "Es necesario que el daño provenga de riesgo o vicio del servicio prestado, que constituye un claro supuesto de actividad riesgosa contenido en el art. 1113 del Código Civil y plasmado más explícitamente en el art. 40 de la ley 24.240"(1145) . Por tanto, será el servicio defectuoso o riesgoso el que hace actuar esta responsabilidad. Sobre la distinción de defecto —o vicio— y riesgo, se tornan aplicables las mismas consideraciones efectuadas con motivo de los productos, dado que la ley no realiza diferencias..." (Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada; Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2009.).-

En el mismo sentido se expresa el Dr. Trigro Represas al sostener que "El vicio por su parte es un defecto, imperfección o anomalía, que a su vez puede ser de fabricación, funcionamiento o conservación, que presenta una cosa y que la torna inapta o impropia para su destino o utilización de acuerdo con su naturaleza" (Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J.; "Tratado de la Responsabilidad Civil", Tomo III, pg. 345; Ed. La Ley, Bs. As. 2004).-

IV.- Conclusión.-

En conclusión, y por los motivos expuestos en el capítulo precedente, considero que se encuentran reunidos los elementos de la responsabilidad civil de la demandada, al haber incurrido la misma en una conducta antijurídica (violación de las normas del B.C.R.A. citadas), que según el curso normal y ordinario de las cosas y la previsibilidad contractual emergente del art. 1728 del CCyC tienen aptitud para causar los daños reclamados, y cuyo deber de repararlos (factor de atribución) surge de haber incumplido obligaciones de resultado de origen legal conforme art. 1723 del CCyC, y por prestar un servicio financiero vicioso en los términos del art. 40 de la Ley 24.240, por lo que debe responder de los daños y perjuicios que se analizarán a continuación.-

V.- Daños y perjuicios reclamados.-

Reclama la actora el pago de los siguientes rubros e importes: a) daño material por U$S 287,50.-; b) daño moral por $ 100.000.- y c) daño punitivo que estima en $ 100.000.-; todo ello sujeto a lo que resulte de las pruebas a producirse en autos.-

V.1) Daño material.-

En primer lugar señala la actora que "...conforme se viene relatando el descuento realizado por el Banco Hipotecario de Dólares doscientos ochenta y siete c/cincuenta (USD 287,50) de un depósito que me fue realizado, me generó un perjuicio directo a nivel patrimonial.

Ello en tanto de la totalidad del depósito que me realizaron por en Dólares por Mil Ochocientos Cincuenta (USD 1.850,00) la suma que me fue descontada por la entidad bancaria, representa el 15,54%.-..."

Analizando los resúmenes de cuenta que obran en autos y en el que coinciden ambas partes, surge claro que ante la transferencia que se acreditara en fecha 14/09/2018 por U$S 1.850.-, en la misma fecha se le debitó a la actora la suma de U$S 287,50.- en concepto de "N/D - Comisión Mantenimiento de Cuenta".-

Siendo que, como se dijo anteriormente, ni el cargo ni su débito automático fueron pactados con la actora, corresponde su reintegro a la misma, tal como lo dispone el Banco Central de la República Argentina, Com. "A" 3042, que establece en la Sección 1° "Caja de Ahorros", punto 1.9 "Convenios para formular débitos" al establecer que "...Los fondos debitados indebidamente por comisiones y/o cargos deberán ser reintegrados a los titulares de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2.3.5. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”...".-

Por lo que he de condenar a la demandada a abonar la suma de U$S 287,50.- en la moneda de origen, con más sus intereses a la tasa del 8% anual, desde el 14/09/2018 hasta la fecha de la presente sentencia, y partir de esta, -en caso de incurrir en mora en el pago de la misma- dicha suma, llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en: “Jerez”, “Guichaqueo” y "Fleitas" o la que en el futuro establezca el STJ como doctrina legal.-

V.2) Daño moral.-

Por el presente rubro reclama la actora la suma de $ 100.000.- sujeto a lo que resulte del proceso.-

Para ello sostiene que "...Toda esta situación generada con el Banco Hipotecario, me afectó a nivel personal y en mi relación con mis familiares.-

Asimismo, ha resultado una gran pérdida de tiempo todas las instancias que debí atravesar si contar aún con una respuesta para mi. Así concurrí en tres oportunidades a la sucursal bancaria más cercana, a dos (2) audiencias conciliatorias ante la Dirección Provincial de Protección al Consumidor...".-

Y que sufrió trato indigno por parte de la entidad demandada.-

Respecto a la indemnización del daño extrapatrimonial, sostiene la Excma. Cámara local de Apelaciones con cita del Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia, que "...El daño moral se caracteriza por los padecimientos de quienes lo sufren, que configura una prueba in re ipsa, puesto que surge de los hechos mismos, que consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra molestia que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial, sin que ello pueda significar que se constituya en una fuente de beneficios o enriquecimiento injusto, y cuya valoración no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa, establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad..." (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, en los autos caratulados: "RIVERO, SILVIA ESTER C/ APIS, ROBERTO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario) " (Expte. N° 10770-J21-17), Se. N° 53/2021 del 09/06/2021).-

Ampliando el concepto, nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia expresa que “... d) El art. 1744 CCyC impone que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, salvo que la ley lo impute o presuma, o bien surja notorio de los propios hechos. De manera que se debe presumir la insatisfacción injustificada cuando surge notoria. e) La procedencia de la indemnización no está diferida a la potestad del Juez (como era en el art. 522 del Código Civil). f) No hay una cuantificación legal mínima que establezca insatisfacciones tolerables no indemnizables, de aquellas otras injustificadas indemnizables. Las únicas diferencias están enunciadas en el art. 1718 CCyC (cf. CSJN, Fallos 334:376).

De lo expuesto surge sin hesitación que el Código Civil y Comercial ha ampliado la posibilidad de resarcir las consecuencias no patrimoniales producidas por el incumplimiento contractual. En la actualidad no hay restricción alguna para resarcir: la reparación de la lesión a las afecciones espirituales legítimas (el otrora daño moral) está contemplada de manera única en el art. 1741 CCyC sin cortapisa alguna para el daño patrimonial y para el daño extrapatrimonial. La reparación en todos los casos debe ser plena, por imperio de los arts. 19 de la Constitución Nacional y 1740 CcyC.

En materia contractual este concepto de "insatisfacción no justificada" se ve reafirmado por lo dispuesto en los arts. 8º bis, 37 y 40 bis, de la Ley 24.240, además de tener que atender a lo establecido en el art. 3º del mismo cuerpo legal, como también por lo impuesto en los arts. 1094, 1095, 1096 y ss, CcyC. También es dable destacar que en materia contractual el art. 961 CCyC, resulta mucho más claro y determinante que el derogado 1198 Código Civil, ya que establece que los contratantes se obligan a todas las consecuencias que puedan considerarse en los términos obligacionales del contrato, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, lo que interpretado en un coherente diálogo de fuentes normativas impone al proveedor profesional en una relación de consumo o al predisponente contractual a una mayor y más amplia asunción obligacional, por que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (cf. art. 1725 CcyC).

En tal orden de ideas no se advierte que la sentencia de Cámara haya incurrido en las violaciones normativas invocadas y mucho menos, en falta de fundamentación.

Es que, acreditada la falta de cumplimiento adecuado del deber de información y de trato digno -extremos cuya determinación nos conduce a cuestiones de hecho y prueba, irrevisables en casación-, no resulta luego irrazonable presumir las consecuencias no patrimoniales (daño moral) por configurar una derivación del incumplimiento contractual.

Máxime, teniendo en cuenta que la sentencia de Cámara al hacer lugar a la reclamación del actor y dejar sin efecto el contrato ordenándole restituir a la demandada el bien adquirido y a ésta a restituirle en el plazo de diez días el importe abonado más los intereses, se está expidiendo en definitiva sobre el incumplimiento contractual de un proveedor profesional que, resulta razonable considerar, configura una lógica inferencia (cf. art. 1744 CCyC) que habilita el reconocimiento de las consecuencias no patrimoniales que se indemnizan mediante la ponderación de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias...” (STJRNS1, Se. 45/2021, in re: “Daga Pablo”).-

En el presente caso y tal como se expuso anteriormente, la demandada ha obrado en incumplimiento a los deberes de información y trato digno, ha generado un cargo indebido alegando circunstancias que no ha acreditado y agrega la falta de respuesta oportuna y eficiente, generando con ello la necesidad de tramitar un expediente administrativo y luego uno judicial en pos de obtener la actora lo que por derecho le correspondía, circunstancias que insumen tiempo y recursos y permiten presumir una incomodidad e intranquilidad que exceden las molestias tolerables en las relaciones jurídicas y con ello la configuración del daño moral reclamado.-

La presunción se ve reforzada además por las declaraciones testimoniales de autos.-

Así la Dra. Candela Fernández Serrat (PUMA 15/06/2022) señaló que a la actora lo que le había pasado le generaba una profunda preocupación porque le habían sacado algo de 300 dólares, que era mucho dinero en ese momento, que cuando la actora tenía que ir a defensa del consumidor estaba muy preocupada, muy enojada, tanto por el tema del dinero como por la situación que tuvo que atravesar, y que por esta situación que le tocaba a ella estaba preocupada.-

En sentido similar declaró la Dra. Camila Arias (PUMA 28/07/2022); quien manifestó que la situación fue bastante fea para la actora porque nunca le dijeron que le iban a cobrar comisión, que la caja de ahorro en dólares era una cuenta sin movimiento, que nunca tuvo saldo negativo, que no sabía que generaba gastos, que cuando cobraron honorarios en dólares tuvo unos descuentos de los cuales ella no estaba enterada y recibió menos dinero del que les había pagado el cliente; que el monto que se descontó lo afrontó la actora y que a la testigo le dio la mitad de los honorarios en dólares y absorvió el costo. También expresó que la actora hizo reclamos al banco y luego a defensa del consumidor, y que era algo que le generaba mucha impotencia y estaba muy enojada con la situación por lo que le pidió ayuda a otro colega.-

Por último, la Dra. Yamil Mena (PUMA 28/07/2022) señaló que la actora estaba indignada porque no correspondía que le hicieran los descuentos, estaba súper enojada, le daba impotencia la situación, estaba furiosa por el tema.-

Sobre la base de tales consideraciones es que tengo por acreditado que la actora sufrió agravio moral que hace procedente el reclamo.-

Admitido el rubro, a la hora de cuantificarlo, sostiene nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia que el juzgador debe “...evaluar concreta y fundadamente las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima o, lo que es igual, individualizar el daño, meritando todas las circunstancias del caso; tanto las de naturaleza subjetiva (situación personal de la víctima), como las objetivas (índole del hecho lesivo y sus repercusiones). Asimismo y en la conveniencia de adoptar parámetros razonablemente objetivos, corresponde ponderar de modo particular, los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros Tribunales en casos próximos o similares...” (STJRNS1, Se. 04/2018, in re: “Tambone”).-

Para ello tengo en consideración que la actora reclama el pago de la suma de $ 100.000.- y/o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, importe que actualizado por la herramienta disponible en la web denominada Calculadora de Inflación (https://calculadoradeinflacion.com/) arroja a la fecha de la presente sentencia una suma aproximada a $ 530.000.-

De igual modo, en pos de considerar las indemnizaciones otorgadas en precedentes similares, donde se observan incumplimientos a los deberes de información y trato digno y sus repercusiones en la personalidad de la víctima, actualizadas según el mecanismo indicado en el párrafo precedente (https://calculadoradeinflacion.com/), se puede observar que en precedentes similares la Cámara local manifestó lo siguiente:

a) en autos "MEDINA ALICIA BEATRIZ Y OTRO C/ BANCO PATAGONIA S.A S/ SUMARISIMO" (Expte.n° B-2RO-234-C5-17), Se. N° 54/2021 del 09/07/2021, se fija la indemnización en $ 150.000 al 09/07/2021, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 531.000.-

b) en autos "ALANIS VIVIANA ELIZABETH C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte. N° B-2RO-182-C1-16), Se. 78/2019 del 29/07/2019, se fija indemnización en $ 100.000 al 06/03/2019, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 870.000.-

c) en autos "JORGENSEN FERRONI GASTON GUILLERMO Y OTROS C/ BANCO DE GALICIA Y BS AS S/ SUMARISIMO " (Expte. N B-2RO-137-C5-15), Se. N° 122/2019 del 04/10/2019, se fija la indemnización en la suma de $ 375.000.- al 29/04/2019, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 3.112.000.-

En consecuencia, teniendo en consideración el importe solicitado en la demanda, actualizado a la fecha de la presente sentencia conforme el mecanismo indicado precedentemente, y los casos similares reseñados, es que se hace lugar a la reparación del daño moral solicitado, fijando su cuantía en la suma de $ 1.000.000.- (Pesos Un Millón) a la fecha de la presente sentencia.-

A dicho importe se deberá aplicar intereses del 8% anual desde el día 14/09/2018, fecha de los descuentos en la caja de ahorro en dólares, hasta la fecha de la presente sentencia, y partir de esta, -en caso de incurrir en mora en el pago de la misma- dicha suma, llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en: “Jerez”, “Guichaqueo” y "Fleitas" o la que en el futuro establezca el STJ como doctrina legal.-

V.3) Daño punitivo.-

Por último, en la demanda se reclama que "...por daño punitivo en función de lo dispuesto por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor se solicita se le imponga una multa civil a la demandada a favor del actor, la que estima en Pesos Cien Mil ($100.000)..." con cita de los argumentos expuestos por la Excma. Cámara de Apelaciones de Genera Roca, en autos, "GAJARDO HUGO ESTEBAN C/LA PERSEVERANCIA SEGUROS S.A. S/SUMARISIMO" (Expte.n° B-2RO-45-C2014), y por cuanto la violación de lo dispuesto en el artículo 8 bis de la Ley 24.240 conlleva la aplicación del artículo 52 bis de la misma ley, conforme reza la misma normativa.-

Analizando el reclamo, cabe señalar que el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia, tiene dicho sobre el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la LDC, que “...se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Solo procede, entonces, ante la intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

Y si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada dicha multa civil, en cuanto refiere a cualquier incumplimiento legal o contractual, en la actualidad existe consenso dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva ...”, (STJRNS1, Se. N° 09/2021, en autos “COFRE”) doctrina que resulta de aplicación obligatoria para los Juzgados inferiores en los términos previstos por el art. 42 de la L.O.-

Tal como se señalara a lo largo del presente decisorio, tengo por acreditado que en el caso de autos la demandada ha incurrido en incumplimiento a las obligaciones emergentes del contrato de consumo celebrado con la actora, y a los deberes de información y trato digno de origen constitucional y legal, obrando con menosprecio de los derechos individuales de esta última, lo que se agrava por el carácter manifiestamente profesional de la entidad proveedora, sujeta a un detallado marco regulatorio de sus obligaciones, y que cuenta con una estructura técnica y profesional que debe velar por el cumplimiento de la normativa.-

Así, de los hechos que surgen del presente expediente, tengo por acreditada la grave indiferencia hacia los derechos de la actora como usuaria y consumidora de servicios financieros, por cuanto mal puede alegar el banco que contrató por sistema "home banking" la apertura de la caja de ahorro en dólares sin aportar ninguna prueba de ello, luego pretender que los cargos por mantenimiento se conocen accediendo a su página web cuando debió pactarlos con su clienta y, para finalizar, debitar automáticamente los cargos de la caja de ahorro cuando sabía que la normativa del B.C.R.A. le impone la obligación de obtener el consentimiento expreso de la actora para llevar adelante tales débitos.-

Y luego, pese a conocer sus infracciones legales, y que la normativa de la autoridad de aplicación le impone la obligación de restituir los cargos indebidos, hizo caso omiso y obligó a su clienta a transitar la instancia administrativa, de mediación previa y la totalidad de este proceso sin intentar solución alguna al conflicto.-

Es por todo lo expuesto que considero que la demandada ha incurrido en incumplimiento a obligaciones legales que ameritan la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley 24.240, al encontrarse cumplidos los requisitos que impone la norma a la luz de la doctrina legal del fallo "Cofré" antes citado.-

A los fines de merituar la cuantificación, he de tomar como parámetro antecedentes de la Cámara de Apelaciones local, donde se señaló en casos similares al presente que:

a) en autos "MEDINA ALICIA BEATRIZ Y OTRO C/ BANCO PATAGONIA S.A S/ SUMARISIMO" (Expte.n° B-2RO-234-C5-17), Se. N° 54/2021 del 09/07/2021, se fija la sanción en $ 763.200.- al 13/07/2020, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 4.050.000.-

b) en autos "ALANIS VIVIANA ELIZABETH C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte. N° B-2RO-182-C1-16), Se. 78/2019 del 29/07/2019, se fija la sanción en $ 100.000 al 06/03/2019, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 870.000.-, y

c) recientemente, en un expediente donde se sancionó a la entidad financiera por no brindar información sobre el motivo por el cual el actor no podía comprar dólares, se aplicó una sanción por daños punitivos por la suma de $ 300.000.- al 14/02/2023, suma que actualizada a la fecha asciende a $ 427.000.- (Autos: "MORENO DEL HIERRO, FRANCISCO C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ SUMARISIMO (DAÑOS Y PERJUICIOS - DERECHO DEL CONSUMIDOR)(*)" ( RO-09788-C-0000) de la Unidad Jurisdiccional N° 1 de esta ciudad) confirmado por la alzada en fecha 24/07/23 (Se. N° 90/2023).-

Es por lo expuesto que, ponderando las variables señaladas y los fallos tomados como pauta comparativa, he de reconocer la suma de $ 1.000.000 (Pesos Un Millón) en concepto de daño punitivo a favor del actor fijados a la fecha de la presente sentencia, la que devengara un interés a la tasa activa determinada en la doctrina obligatoria del STJ en “Fleitas” desde el momento en que queda firme la sentencia. (STJRNS1, Se. N° 17/2020 del 04/05/2020 en autos: "GUIRETTI, DENISE MARIANA c/GUSPAMAR S.A. Y OTROS S/SUMARISIMO S/CASACION" (Expte. Nº 24949/16 // 30611/19-STJ-).-

VI.- Costas.

En cuanto a las costas corresponde imponerlas a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del CCyC).-

VII.- Honorarios. Base regulatoria.-

El monto que deberá tenerse en cuenta a los fines de la regulación de honorarios, será el que resulte de la sumatoria de capital más intereses que se determine en la etapa de ejecución de sentencia.

Por los fundamentos expuestos, normas legales, jurisprudencia y doctrina citadas,

RESUELVO:

I.- HACER LUGAR a la demanda interpuesta por la Sra. Luciana Yamile Yahuar, y en su mérito condenar a Banco Hipotecario S.A., a abonar a la actora la suma de U$S 287,50.- y de $ 2.000.000.- con más los intereses establecidos los considerandos, en el plazo de DIEZ (10) días de notificados de la presente, bajo apercibimiento de ejecución.-

II.- IMPONER las costas a la demandada en su condición de vencidos (art. 68 del CPCC.).-

III.- REGULAR los honorarios de los abogados intervinientes, Dra. Milva M. Desprini, en el carácter de letrada patrocinante de la parte actora, en el 11%; y los de la parte demandada, Dr. Roque pusata 3,5% (2,5% más 40% por las tareas en carácter de apoderado); los del Dr. Juan I. Scianca en el 4,2% (3% + 40% por apoderado) y los del Dr. Julián Matías Mancuso en el 3%; todos del monto que resulte en la etapa de la liquidación que oportunamente se practique.-

Asimismo, se regulan los honorarios del perito informático Aldo Fabián Capitán en el 6% del monto que resulte de la liquidación definitiva que oportunamente se practique.-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad de la actuación profesional, el carácter, la extensión, complejidad y etapas cumplidas de la causa, y el resultado obtenido a través de aquélla.(Arts.6, 7, 8, 10, 11, 20 y 40 Ley 2212 R.N. y art, 18 y 19 de la ley G5069).-

IV.- Regístrese. Se hace saber que de conformidad a la Acordada 36/2022- STJ, Anexo I. art. 9.a) “...Con las excepciones que se detallan en las normas especiales, todas las providencias y decisiones judiciales, incluyendo la sentencia definitiva, quedan notificadas el martes o viernes posterior al día que se publican en el Sistema “PUMA”, o el siguiente día de nota si alguno de aquellos resulta feriado o inhábil. Los plazos comienzan a correr al día siguiente de la notificación.

Los actos procesales que se suban al sistema en horas o días inhábiles se tienen por publicados el día hábil siguiente...”.-

Notifíquese a la Caja Forense de la Provincia de Río Negro a cuyos efectos se vincula a la misma al presente proceso.-

José María Iturburu.-

Juez.-