Texto de la Sentencia
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días 10 del mes de Marzo de 2017, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dres. Carlos D. Rinaldis, Alejandra M. Paolino y Jorge A. Serra, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LEFIÑANCO, CLAUDIO TORIBIO C/ VIA BARILOCHE S.A S/ INDEMNIZACION POR DESPIDO", Exp. N° B134C2/16, iniciado el 25/08/2016. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe el Actuario, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dra. Alejandra M. Paolino; segundo votante, Dr. Jorge A. Serra, y tercer votante, Dr. Carlos D. Rinaldis.-
---A la cuestión planteada, la Dra. Alejandra M. Paolino dijo:
--- 1.- Los Antecedentes.
--- A fs. 7/12 con fecha 25/08/2016 el Dr. Sergio A. Solana, como apoderado de CLAUDIO TORIBIO LEFIÑANCO, conforme surge de la carta poder glosada a fs. 1, promueve demanda contra VIA BARILOCHE S.A. por los resarcimientos de ley por despido sin justa causa y multa del art. 2 Ley 25323, por la suma de $ 334.694,12, más intereses y costas.
Refiere que el actor trabajó para la accionada como chofer de corta y media distancia desde el 1 de Noviembre de 2010 y hasta el 10 de Febrero de 2016, fecha en la cual fue despedido por la empleadora argumentando una falsa injuria, por lo que considera el despido injustificado.
Señala que fueron distintos los recorridos que la empresa le hubiera asignado durante la vigencia de la relación laboral y que se comportó con eficiencia, respeto y dedicación, sin merecer sanción alguna.
Argumenta que en el mes de Enero de 2016 habría realizado una serie de reclamos a sus superiores en relación al deficiente estado en que se encontraban algunas unidades y que indica ponían en riesgo la vida de pasajeros y terceros, y que serían estos reclamos la verdadera razón por la que fue despedido.
---Describe que en el mes de Febrero de 2016 se apersonó en dependencia de la empresa a fin de presentar un certificado médico y en dicha oportunidad se le habría negado el ingreso y comunicado de manera verbal su despido, motivo por el cual habría remitido misiva solicitando se aclare su situación laboral.
Señala que con posterioridad, recibó carta documento por la cual le fuera comunicado el despido dispuesto por la empleadora por considerar "las injurias y falta de respeto hacia nuestros clientes como al personal de las agencias una injuria laboral como una falta de confianza hacia su persona"; vía epistolar (conf. fs. 3) planteó el actor la improcedencia del despido, negando las supuestas causales invocadas por la accionada, a lo que habría respondido la demandada ratificando su anterior envío, conforme CD 714939256 obrante a fs. 5.-
Seguidamente detalla dos hechos puntuales que habrían motivado el despido: a) Supuestos insultos y maltrato propinados a una pasajera, Sra. Blanca Olga Almendra al intentar subir a la unidad N° 7170 el día 01/02/2016 y b) Supuesta queja recibida de parte de la agenciera de la agencia de Lago Puelo, también por supuesto maltrato y agresividad.-
---Recalca posteriormente que no ha existido la injuria grave que el empleador le imputara, como tampoco que los mismos constituirían causa suficiente de agravio como para que la empleadora dispusiera su despido,toda vez que en más de 5 años de vínculo laboral nunca se le aplicó sanción alguna, resultando a su entender por ende falta de racionalidad y progresividad la sanción impuesta. Seguidamente señala que ello no quiere decir que no hayan existido faltas disciplinarias anteriores, sino que no poseía antecedentes en 5 años de trabajo, y nunca habría sido apercibido ni prevenido de una sanción mayor.-
---Finalmente, y previo a citar jurisprudencia, practicar liquidación e invocar el derecho en que ampara su pretensión, sostiene que el despido devendría como una sanción desproporcionada y reclama el pago de la indemnización por despido, sustitutiva del preaviso, integración mes de despido, SAC proporcionales sobre los rubros antes citados e indemnización Art- 2 Ley 25323.-
---Corrido el pertinente traslado, comparece la accionada, respondiendo la demanda a fs. 46/64, representada por sus apoderados Dres. Fernando Valenzuela y Hernán Gandur -conforme surge del poder glosado a fs. 20/22-, patrocinados por la Dra. María Gisella Jerez Leal, rechazando íntegramente los dichos del accionante y ratificando lo actuado por su representada.
Resalta que el actor incurrió en faltas de suma gravedad que provocaron la pérdida de confianza por parte de su empleador; señala que se refiere a dos hechos sucesivos, en los que el trabajador actuó de manera hostil, tanto contra clientes como contra compañeros de trabajo. El primero de ellos habría acontecido el día "10/ 01/ 16" tal como indica y en relación a la pasajera habitual de empresa, Sra. Blanca Olga Almendra, quien habría abordado al colectivo conducido por el actor. Este en vez de explicarle qué hacer con un "pasaje abierto y sin fechar" con el que pretendía ascender, le habría proferido malos tratos e insultos verbales, manifestando asimismo que también habría demostrado una conducta conflictiva con otros pasajeros e incluso con su propio compañero durante todo el viaje.- En relación al segundo de los hechos, indica que días más tarde del hecho antes reseñado, el 26 de Enero de 2016, habría sido maltratatada por el actor la Sra. Ayelén Riccori, agenciera de Lago Puelo, describiendo a continuación el altercado referenciado.-
--- Señala finalmente que la conducta que atribuyen al actor, ejercería una influencia negativa sobre el resto del personal, perjudicaría el desempeño de este último y produciría grave daño a la imagen de la empresa. Impugna a continuación la liquidación efectuada por la parte actora, ofrece prueba y pide el rechazo de la acción, con costas.-
--- Corrido el traslado el actor reconoce parcialmente la prueba instrumental pero expresamente desconoce la autenticidad de los envios postales obrantes a fs. 39 y 43 y del seguimiento de envio del Correo Argentino acompañados en la contestación de demanda, las constancias de alta y baja del trabajador (fs. 28); desconoce asimismo la autenticidad de forma y contenido de los recibos referidos al periodo 01/16, la autenticidad de la nota atribuida a la Sra. Blanca Olga Almendra y el correo electrónico atribuído a la Sra. Ayelén Riccori.-
---Se realiza audiencia de conciliación -ver fs. 73- sin alcanzar ningún acuerdo de partes. Se provee la prueba a fs. 74/75.
---Se agregan a fs. 82/89 informes brindados por el Correo Argentino.
---A fs. 126 obra glosada el acta de la audiencia de vista de Causa, se reciben las testimoniales conforme consta en registro audiovisual y no existiendo prueba pendiente de producción ambas partes formulan su alegatos, quedando los autos en estado de recibir sentencia, conforme sorteo de fs. 128.-
---2.- Hechos - Decisorio.
---De conformidad con el art. 53 de la Ley 1504 de Procedimiento Laboral, me referiré a los hechos que considero sustanciales para la resolución de estos actuados, y que apreciados en conciencia, considero probados y aquellos que no.-
---Previo a todo destacaré que ambas partes están contestes con la existencia de la relación laboral, iniciada el 01/11/2010 y finalizada por despido, el 10/02/2016. Tampoco existe discrepancia entre las partes respecto de la categoría laboral del actor y de los haberes efectivamente percibidos por éste a lo largo de la relación laboral, en tanto los respectivos recibos de sueldos obran agregados en estas actuaciones (fs. 6, 23/27), sin perjucio del desconocimiento efectuado por la actora de la forma y contenido del recibido correspondiente al mes de Enero de 2016, resultando ello irrelevante, ya que no ha negado la percepción del mismo.-
---En síntesis, la cuestión central a resolver es si existió o no justa causa para el despido dispuesto por la demandada.
En tal sentido destaco que la demandada debía acreditar en autos, fuera de todo margen de duda, la justa causa invocada para sustentar su despido al actor, la cual considero no demostrada en modo alguno, como tampoco ha probado el actor que su despido obedeciera a las supuestas quejas -que no ha intentado siquiera probar- del estado en que se encontraban las unidades que él hubiera conducido.
En este orden de ideas, y en relación a los dos hechos puntuales señalados por la demandada en los que fundaría el despido -basándose en la pérdida de confianza-, debo referirime separadamente a cada uno de ellos.
---Así, y en lo atinente al hecho que supuestamente habría ocurrido en la ciudad de Lago Puelo el día 26 de Enero de 2016, oportunidad en la cual el actor habría tenido una actitud hostil y maltratado a la Sra. Riccori -agenciera de dicha localidad- y a clientes, no ha sido probado en autos, amén del correo electrónico obrante a fs. 44, que oportunamente fuera desconocido por la actora (fs. 66), el cual no tiene -para mi y de acuerdo a lo que sostiene gran parte de la jurisprudencia- valor probatorio per se y debe estar acompañado de otras evidencias de lo que se pretende demostrar -testimonios, reconocimiento de autoria, reconocimiento de firma digital, por ejemplo-. Nada de ello se ha efectuado en autos, ni siquiera probado que realmente haya sido remitido o recibido por las personas señaldos en su encabezado.-
Me permito entonces hacer una pequeña reseña respecto de la valoración del correo electrónico traido al proceso.
De acuerdo a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha ido perfilando en relación a los correos electrónicos, así como a otros tipos de mensajería virtual, su valor probatorio dependería, en teoría, de que sea posible probar su autoría y deben estar acompañados de otras evidencias de lo que se pretende demostrar -testimonios, reconocimiento de firma digital o autoría, por ejemplo, como ya señalé-, ello a través de los mecanismos de seguridad propios de la tecnología que se empleen, por medio de las pericias técnicas que correspondan, todo ello, claro, en relación a los correos electrónicos sin firma digital, como seguidamente desarrollaré.-
Así, y en cuanto al valor probatorio, primero hay que decir que los correos electrónicos con firma digital conforme Ley 25.506, no presentan mayor problema, debido a que se encuentran asimilados a los instrumentos privados, y la misma Ley 25.506 contiene reglas sobre su prueba.
Las mayores inquietudes se presentan respecto de los "e-mails" sin firma digital, y que en el presente son los más usuales. La mayoría de la jurisprudencia, -citando por ejemplo algunos antecedentes: "Ferry Cecilia Alejandra C/ Macren International Travel S.A S/ Despido", CNTrab, Sala IV, 31/8/2011, elDial.com - AA8560; "Colon Valledor Sergio Alberto C/ Claridge Hotel S.A. y Otros S/ despido" – Expte. 5.039/2010 - CNTRAB- SALA VIII – SD 39486, 30/04/2013, "Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ Ordinario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -SALA D- 02/03/2010, "Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -SALA D- 16/02/2007-, ha señalado que la validez de los correos electrónicos se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.; o sea, considerándoselos principio de prueba por escrito, como documentos que emanan del adversario y hacen verosímil el hecho litigioso, pero que por sus características especiales, y por este carácter de principio de prueba por escrito, deben ser confirmados por medios de prueba complementarios que además permitan justificar su autenticidad y origen.
El nuevo Código Civil aprobado por ley 26994, en línea con varios precedentes jurisprudenciales, establece que los instrumentos particulares, entre los cuales podemos situar la correspondencia no firmada o con firma dubitada, deben ser apreciados por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. En consecuencia, la validez como prueba en juicio de los correos electrónicos –y de los documentos en general – requerirá: 1. Que la contraparte reconozca en juicio tales correos, omita negarlos adecuadamente u omita ofrecer prueba en contra de su autenticidad cuando hubiera otros elementos de prueba que permitan considerarlos verosímiles; y/o, 2. que sea posible acreditar tal verosimilitud sobre la autoría, integridad, envío y recepción de los correos a través de todo tipo de medios probatorios, inclusive presunciones, consiguiendo que el juez valore la actitud de las partes antes y durante el proceso; y/o, 3. que se pruebe la autoría, integridad y recepción a través de pericias técnicas, las cuales deben estar orientadas a establecer si los documentos ofrecidos como prueba pudieron haber sido modificados por alguna de las partes antes de ser incorporados al proceso.
En este último punto me detengo, para señalar que claramente la doctrina ya ha reseñado que "las posibilidades de que el documento haya sido adulterado serán más altas cuando se realicen sobre documentos con escasas medidas de seguridad, que hayan sido incorporados al proceso por la parte que ofrece tal prueba. No existirán tales sospechas cuando una pericia que confirme la existencia de los correos se realizare sobre documentos que se encontraban bajo el control del oponente o de un tercero. Para obtener tales documentos antes de que los mismos puedan ser adulterados o borrados, podría ser necesario obtener su secuestro mediante una diligencia preliminar (si están en bajo control del oponente), o simplemente requerirlos mediante oficio (si están bajo el control de un tercero, o un tercero tiene acceso a los mismos)" (Agustín Benderl, "Validez probatoria del correo electrónico. Jurisprudencia y normas del Nuevo Código Civil y Come rcial de la Nación", elDial.com - DC1E2B, publicado el 03/12/2014).- \nEn el presente caso, la situación no es para nada compleja, ya que no considero exista presunción alguna que me permita reconocerle al correo electrónico en cuestión autenticidad, destacando en ese sentido la ausencia de pruebas complementarias que demuestren el contenido original del mensaje, la identidad del equipo que lo emitió y lo recibió, la fecha y la hora de esa comunicación así como la cadena de custodia del correo, es decir, los servidores de correo, los logs de acceso, etc. En concreto, nada hace verosímil el hecho litigioso y por lo tanto, teniendo presente que la carga de la prueba recaía sobre la parte que lo presentó al tribunal y esta no propuso otro medio útil para demostrar su veracidad, ni produjo el testimonio de la Sra. Riccori, la causal de despido invocado no ha quedado probada.-
--- En relación al segundo hecho imputado al actor por la demandada, y que habría tenido lugar cuando una pasajera habitual de la empresa, Sra. Blanca Olga Almedra, ascendiera al colectivo con pasaje abierto, lo que motivara un altercado con el actor, y que durante el mismo viaje -según manifestaciones de la pasajera- hubiera tenido una postura conflictiva con su compañero, existe agregada en autos la queja que presentara la pasajera (fs. 45) y que la misma reconociera como de su autoría en la audiencia de vista de causa.
Pero la sólo existencia de la nota no resulta suficiente y convincente para fundar el despido, máxime cuando la testigo manifestó al declarar que no la agredió al subir al colectivo, sino que ello ocurrió en la ciudad de El Bolsón -lo que no coincide con el relato de contestación de demanda ni la nota- y que los supuestos malos tratos a su compañero no fueron acreditados, ya que quien lo acompañaba, el testigo Martín Fernandez -compañero del actor-, manifestó al testimoniar en la audiencia de vista de causa que Lefiñanco no tuvo una conducta impropia o subestimación hacia él. De hecho, señaló el testigo que la Sra. Almendra tenía pasaje abierto y que la explicación que le dio el conductor en relación a la necesidad de reservar asiento, cuando fuere a utilizar el pasaje, fue educadamente, no hubieron insultos. Señaló asimismo que "no notó descortesía por parte de Lefiñanco hacia el, la señora y los pasajeros", que "el viaje no tuvo violencia verbal ni maltrato" y "la pasajera no demostró molestia".-
---No existen en la causa constancias de que se hubiere requerido al accionante un descargo formal, con carácter previo a aplicarle una sanción como el despido.-
Ello tal vez le hubiere posibilitado efectuar algún tipo de defensa tendiente a evitar una sanción o morigerar la misma.-
Nótese que el testigo Fernandez refirió que tuvo dos conversaciones con Evangelina -responsable de recursos humanos- quien le "pidió un escrito con lo que había pasado", que se negó a hacer acusando infundadamente a su compañero.-
--- Me remito a un análisis de los registros audiovisuales de las declaraciones testimoniales.-
--- En consecuencia, adelantando oponión, no existe para mi, fundamento de peso acreditado en autos que justifique la decisión de la empleadora de disponer el despido del actor, y entiendo que la conducta de Lefiñanco, a todo evento y como pauta extrema, pudo ser sancionada en los términos de los arts. 67, 68, 219, 220 y ccs. de la LCT.-
--- A los fines de arribar a una decisión respecto de las cuestiones que son materia de la litis, debe analizarse en primer lugar, si la conducta atribuída al accionante, justificaría su despido con causa dispuesto por la parte empleadora.-
--- Ello así, ya que más allá de la resolución que pudiere adoptar el empleador, es indudable que, en definitiva, es potestad del Tribunal establecer si se ha configurado injuria que justifique su despido, es decir determinar si el incumplimiento o las faltas revestían tal gravedad o trascendencia, que impidiera la prosecución del vínculo laboral (justificándose así el despido y no la aplicación de una sanción menor, por ejemplo).-
--- Para que proceda el despido por justa causa, debe acreditarse que el trabajador incurrió en inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a su cargo resultantes del contrato, en términos que configuren injurias de tal gravedad que impidan la prosecución de la relación. Así lo exige el art. 242 LCT, norma que también dispone que la valoración de la causa invocada deberá ser hecha prudencialmente por los jueces teniendo en cuenta las características del contrato de trabajo, las modalidades y circunstancias personales en cada caso.-
---Que he de efectuar dicho análisis colocándome en la postura más favorable a la demandada y para ello partiré de tener por acreditado que la pasajera Almendra efectivamente sintió "algún tipo de molestia" en el viaje que realizara con el actor como conductor, pero ahora bien, partiendo de esa premisa, cabe considerar que la testigo no pudo referir cuál fue la conducta impropia de Lefiñanco hacia su compañero -no recordaba siquiera qué le dijo- ni tampoco pudo señalar en qué consistió el maltrato verbal o cuáles fueron los insultos a su propia persona que le son indilgados por la empresa al actor. Tanto más considerando los dichos de su ex compañero de ruta y que la testigo demostró cierto enojo o malestar con la empresa por otras circunstancias por ella relatadas, ello conforme los registros audiovisuales de los testimonios a los que me remito.-
--- Si alguna duda tuviera al respecto de la situación acontecida con la pasajera, -que no la tengo- el principio consagrado en el art. 9 de la LCT que establece que en los casos de duda respecto de las apreciaciones de la prueba se resolverá en el sentido más favorable al trabajador, viene a resolver la cuestión medular que determina esta sentencia.-
--- Por ello, conforme lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar a la demanda por despido incausado y en consecuencia condenar a Via Bariloche S.A a abonar al actor los primeros cinco (5) rubros de la liquidación de fs. 11 vta., según arts. 231, 232, 233 y 245 sgtes. y cctes de la L.C.T, condenando al pago de los importes reclamados, con más sus intereses.
---En relación a estos últimos, se establece que deberán ser calculados desde el distracto y hasta el 31-08-2016 a una tasa del 36% anual conforme lo establecido de manera uniforme por esta Cámara. Por la reciente Doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal Provincial en autos caratulados "Guichaqueo Eduardo Ariel C/ Provincia de Rio Negro (Policía de Río Negro) S/ Accidente de Trabajo S/ Inaplicabilidad de Ley", Expte Nro 27.980/15 STJ, a partir del 01/09/16 y hasta el efectivo pago deberá calcularse la tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina "para prestamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales".-
---Cabe en este punto aclarar que el salario base a tomar deberá ser el del mes de Agosto de 2015, por un total bruto de $ 27.158,04, atento integran la remuneración base de cálculo las sumas remunerativas y no remunerativas, conforme la posición adoptada por éste Tribunal y que ha sido claramente explicitada por el Dr. Salaberry en su voto en autos caratulados: "MONTES STELLA MARIS C/ SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S/ SUMARIO" Expte. Nro. 20612/08 al decir: "... Es por ello que la calificación de una retribución como "remunerativa" o "no remunerativa" no depende tanto de la discrecionalidad administrativa o del resultado de la discusión paritaria, sino básicamente de dilucidar su entidad como contraprestación por el trabajo que se realiza. En auxilio resulta oportuno recurrir a la ley previsional 24.241 (art.6) que calificó de remuneración a "todo ingreso...en dinero...en concepto de sueldo..y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares... y toda otra retribución , cualquiera fuere la denominación que se le asigne , percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia " que descalifica definitivamente el concepto denominado " no remunerativo".- (Sent. 6-02-2009).-
--- En cuanto a la multa solicitada prevista por el art. 2 de la ley 25323, rubro indicado en la liquidación actora de fs. 11 vta., propongo rechazar dicha pretensión.
--- Dicha norma sanciona la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones por despido, que obligara al actor a iniciar acciones judiciales; sanción que, tal como lo considera en forma pacífica la jurisprudencia, resulta igualmente aplicable a los casos de despido indirecto, en los que hubieran existido incumplimientos del empleador configurativos de injuria idónea para extinguir el vínculo.- Dicha norma no resulta inconstitucional ni viola el derecho de defensa en juicio, toda vez que la misma prevé la posibilidad de eximir su pago en caso de que existieran razones fundadas para que el empleador no abonase dicha indemnización en forma previa, tal como ocurriría de haber tenido motivos para justificar el despido, o al menos que éste pueda considerarse litigioso o dudoso (cfr. criterio STJRN \\"Tellez\\").-
Estoy convencido que algún tipo de incidente con la la pasajera Almendra efectivamente existió y no caben dudas de que ha mediado una controversia seria y fundada sobre la causal de despido o, al menos, lo suficientemente plausible como para distinguir este caso de aquellos otros en los que el empleador no paga la indemnización pese a haber despedido sin invocación de causa o con invocación de una razón improcedente o manifiestamente inverosímil.
Ya ha dicho el STJ de la Provincia en autos "TELLEZ, MARIA S. C/ VIA BARILOCHE S.A. S/ SUMARIO (l) M 1829/10 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° 26509/13-STJ) -Sent. del 24/09/13- que "Si no fuera posible distinguir ninguna situación, y el solo hecho de que prosperaran las indemnizaciones derivadas del despido se convirtiera en motivo suficiente para acarrear automáticamente -como un todo inescindible- el agravamiento del art. 2 de la Ley 25323, entonces se llegaría a un resultado que consagraría una modificación de la tarifa legal del despido, lo que no se condice con la finalidad que inspira la norma, que no ha sido otra que desalentar las conductas obstruccionistas o meramente dilatorias de los empleadores que se traducen en la reticencia a abonar aquello que deben, pero no castigar aquellos otros supuestos en los que no se advierte que la resistencia opuesta por la accionada haya superado el límite del legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio (doctr. de este STJ in re: "ORTIZ", Se. Nº 92 del 13.09.06; "OVALLE SILVA", Se. Nº 117 del 27.11.06). En igual sentido se ha afirmado que si se prescindiera /// ///-7- de toda valoración para la aplicación de la indemnización del art. 2 de la Ley 25323 "se produciría una clara limitación del derecho de defensa en juicio para el empleador, quien, frente al riesgo de que se incrementen las indemnizaciones, debería abstenerse de someter la cuestión a la consideración de los jueces, pese a que estos son los únicos que pueden pronunciarse válidamente sobre el tema" (CNTrab., Sala 3ª, "Aca, Adrián R. v. Don Battaglia SRL", 21/06/02, en "Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social" supervisado por Julio Armando Grisolía, 2005, LexisNexis, pág. 343. En igual sentido, CNTrab., Sala 3ª, "Martínez, María J. v. Kapelusz Editora S.A.", 18/06/02, op. cit., pág. 342).-"
Por ello, como tampoco ha invocado el demandante la existencia de precedentes judiciales o legales que hicieran inequívoco su derecho a reclamar, propongo al Acuerdo rechazar la multa solicitada del art. 2 ley 25.323.-
--- Impongo las costas integramente a la demandada, por cuanto dió lugar al presente litigio en el cual resultó mayoritariamente derrotada, lo que torna aplicable a su respecto la disposición del art. 68 del CPCC sin hallar la suscripta razón o motivo alguno que me lleve a apartarme de dicha norma, en cuanto corresponde privilegiar la integridad de la indemnización.-
--- En cuanto a los honorarios de los profesionales actuantes, propongo al Acuerdo regular los honorarios del Dr. Segio A. Solana como apoderado del actor en el 15% más el 40% del total del monto de condena y sus intereses conforme liquidación que a sus efectos deberá practicar la parte actora en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente y los de los Dres. Fernando Valenzuela, Hernan Gandur y Maria Gisella Jerez Leal, apoderados y patrocinante de la demandada, en conjunto y partes iguales, en el 12% más el 40% de la misma liquidación; ello de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 9, 19 ss. y cctes.de la Ley de Aranceles.-
---Mi voto.-
---A la misma cuestión planteada el Dr. Jorge Serra dijo:
--- Adhiero al voto que antecede por compartir idénticos fundamentos que los allí expuestos por mi colega preopinante Dra. Alejandra M. Paolino.-
---A la misma cuestión planteada el Dr. Carlos D. Rinaldis dijo:
--- Por coincidir con la resolución del caso propuesta por la Dra. Alejandra M. Paolino, y los fundamentos que sustentan la misma, adhiero a su voto en forma íntegra.-
---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:
--- I) HACER LUGAR parcialmente a la demanda por despido incausado y condenar a VIA BARILOCHE S.A., a abonar al Sr. CLAUDIO TORIBIO LEFIÑANCO los primeros cinco (5) rubros de la liquidación de fs. 11 vta., según arts. 231, 232, 233 y 245 sgtes. y cctes de la L.C.T, con más los intereses señalados en los considerandos, conforme la liquidación que a sus efectos deberá practicar la parte actora en el plazo de cinco (5) días de notificada de la presente.-
Las sumas antes consignadas deberán ser abonadas dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la liquidación antes indicada.-
--- RECHAZAR la solicitud de aplicación del Art. 2 de la ley 25.323 por los fundamentos expuestos precedentemente.-
--- II) COSTAS a la parte accionada vencida (Art. 68 CPCC).
--- III) REGULAR los honorarios del letrado del actor Dr. Sergio Solana como apoderado del mismo en el 15% más el 40% del total del monto de condena y sus intereses, conforme liquidación que deberá practicar la parte actora, y los de los Dres. Fernando Valenzuela, Hernan Gandur y Maria Gisella Jerez Leal, apoderados y patrocinante de la demandada, en conjunto y partes iguales en el 12% más el 40% de la misma liquidación; ello de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 9, 19 ss. y cctes.de la Ley de Aranceles. Todo ello, con más el IVA correspondiente a los letrados responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente.-
--- IV) Firme que se encuentre la liquidación establecida en el punto I) de la presente, PRACTÍQUESE por Secretaría liquidación correspondiente a impuestos y contribuciones de ley para dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 39 y 40 de la ley 5174, el art. 71 y ss. del Código Fiscal y la acordada 10/03 del STJ.-
--- V) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.-
ALEJANDRA M. PAOLINO CARLOS D. RINALDIS
Juez de Cámara Juez de Cámara
JORGE A. SERRA
Juez de Cámara
Ante mi:
J. A. De Marinis
Secretario de Cámara
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dra. Alejandra M. Paolino; segundo votante, Dr. Jorge A. Serra, y tercer votante, Dr. Carlos D. Rinaldis.-
---A la cuestión planteada, la Dra. Alejandra M. Paolino dijo:
--- 1.- Los Antecedentes.
--- A fs. 7/12 con fecha 25/08/2016 el Dr. Sergio A. Solana, como apoderado de CLAUDIO TORIBIO LEFIÑANCO, conforme surge de la carta poder glosada a fs. 1, promueve demanda contra VIA BARILOCHE S.A. por los resarcimientos de ley por despido sin justa causa y multa del art. 2 Ley 25323, por la suma de $ 334.694,12, más intereses y costas.
Refiere que el actor trabajó para la accionada como chofer de corta y media distancia desde el 1 de Noviembre de 2010 y hasta el 10 de Febrero de 2016, fecha en la cual fue despedido por la empleadora argumentando una falsa injuria, por lo que considera el despido injustificado.
Señala que fueron distintos los recorridos que la empresa le hubiera asignado durante la vigencia de la relación laboral y que se comportó con eficiencia, respeto y dedicación, sin merecer sanción alguna.
Argumenta que en el mes de Enero de 2016 habría realizado una serie de reclamos a sus superiores en relación al deficiente estado en que se encontraban algunas unidades y que indica ponían en riesgo la vida de pasajeros y terceros, y que serían estos reclamos la verdadera razón por la que fue despedido.
---Describe que en el mes de Febrero de 2016 se apersonó en dependencia de la empresa a fin de presentar un certificado médico y en dicha oportunidad se le habría negado el ingreso y comunicado de manera verbal su despido, motivo por el cual habría remitido misiva solicitando se aclare su situación laboral.
Señala que con posterioridad, recibó carta documento por la cual le fuera comunicado el despido dispuesto por la empleadora por considerar "las injurias y falta de respeto hacia nuestros clientes como al personal de las agencias una injuria laboral como una falta de confianza hacia su persona"; vía epistolar (conf. fs. 3) planteó el actor la improcedencia del despido, negando las supuestas causales invocadas por la accionada, a lo que habría respondido la demandada ratificando su anterior envío, conforme CD 714939256 obrante a fs. 5.-
Seguidamente detalla dos hechos puntuales que habrían motivado el despido: a) Supuestos insultos y maltrato propinados a una pasajera, Sra. Blanca Olga Almendra al intentar subir a la unidad N° 7170 el día 01/02/2016 y b) Supuesta queja recibida de parte de la agenciera de la agencia de Lago Puelo, también por supuesto maltrato y agresividad.-
---Recalca posteriormente que no ha existido la injuria grave que el empleador le imputara, como tampoco que los mismos constituirían causa suficiente de agravio como para que la empleadora dispusiera su despido,toda vez que en más de 5 años de vínculo laboral nunca se le aplicó sanción alguna, resultando a su entender por ende falta de racionalidad y progresividad la sanción impuesta. Seguidamente señala que ello no quiere decir que no hayan existido faltas disciplinarias anteriores, sino que no poseía antecedentes en 5 años de trabajo, y nunca habría sido apercibido ni prevenido de una sanción mayor.-
---Finalmente, y previo a citar jurisprudencia, practicar liquidación e invocar el derecho en que ampara su pretensión, sostiene que el despido devendría como una sanción desproporcionada y reclama el pago de la indemnización por despido, sustitutiva del preaviso, integración mes de despido, SAC proporcionales sobre los rubros antes citados e indemnización Art- 2 Ley 25323.-
---Corrido el pertinente traslado, comparece la accionada, respondiendo la demanda a fs. 46/64, representada por sus apoderados Dres. Fernando Valenzuela y Hernán Gandur -conforme surge del poder glosado a fs. 20/22-, patrocinados por la Dra. María Gisella Jerez Leal, rechazando íntegramente los dichos del accionante y ratificando lo actuado por su representada.
Resalta que el actor incurrió en faltas de suma gravedad que provocaron la pérdida de confianza por parte de su empleador; señala que se refiere a dos hechos sucesivos, en los que el trabajador actuó de manera hostil, tanto contra clientes como contra compañeros de trabajo. El primero de ellos habría acontecido el día "10/ 01/ 16" tal como indica y en relación a la pasajera habitual de empresa, Sra. Blanca Olga Almendra, quien habría abordado al colectivo conducido por el actor. Este en vez de explicarle qué hacer con un "pasaje abierto y sin fechar" con el que pretendía ascender, le habría proferido malos tratos e insultos verbales, manifestando asimismo que también habría demostrado una conducta conflictiva con otros pasajeros e incluso con su propio compañero durante todo el viaje.- En relación al segundo de los hechos, indica que días más tarde del hecho antes reseñado, el 26 de Enero de 2016, habría sido maltratatada por el actor la Sra. Ayelén Riccori, agenciera de Lago Puelo, describiendo a continuación el altercado referenciado.-
--- Señala finalmente que la conducta que atribuyen al actor, ejercería una influencia negativa sobre el resto del personal, perjudicaría el desempeño de este último y produciría grave daño a la imagen de la empresa. Impugna a continuación la liquidación efectuada por la parte actora, ofrece prueba y pide el rechazo de la acción, con costas.-
--- Corrido el traslado el actor reconoce parcialmente la prueba instrumental pero expresamente desconoce la autenticidad de los envios postales obrantes a fs. 39 y 43 y del seguimiento de envio del Correo Argentino acompañados en la contestación de demanda, las constancias de alta y baja del trabajador (fs. 28); desconoce asimismo la autenticidad de forma y contenido de los recibos referidos al periodo 01/16, la autenticidad de la nota atribuida a la Sra. Blanca Olga Almendra y el correo electrónico atribuído a la Sra. Ayelén Riccori.-
---Se realiza audiencia de conciliación -ver fs. 73- sin alcanzar ningún acuerdo de partes. Se provee la prueba a fs. 74/75.
---Se agregan a fs. 82/89 informes brindados por el Correo Argentino.
---A fs. 126 obra glosada el acta de la audiencia de vista de Causa, se reciben las testimoniales conforme consta en registro audiovisual y no existiendo prueba pendiente de producción ambas partes formulan su alegatos, quedando los autos en estado de recibir sentencia, conforme sorteo de fs. 128.-
---2.- Hechos - Decisorio.
---De conformidad con el art. 53 de la Ley 1504 de Procedimiento Laboral, me referiré a los hechos que considero sustanciales para la resolución de estos actuados, y que apreciados en conciencia, considero probados y aquellos que no.-
---Previo a todo destacaré que ambas partes están contestes con la existencia de la relación laboral, iniciada el 01/11/2010 y finalizada por despido, el 10/02/2016. Tampoco existe discrepancia entre las partes respecto de la categoría laboral del actor y de los haberes efectivamente percibidos por éste a lo largo de la relación laboral, en tanto los respectivos recibos de sueldos obran agregados en estas actuaciones (fs. 6, 23/27), sin perjucio del desconocimiento efectuado por la actora de la forma y contenido del recibido correspondiente al mes de Enero de 2016, resultando ello irrelevante, ya que no ha negado la percepción del mismo.-
---En síntesis, la cuestión central a resolver es si existió o no justa causa para el despido dispuesto por la demandada.
En tal sentido destaco que la demandada debía acreditar en autos, fuera de todo margen de duda, la justa causa invocada para sustentar su despido al actor, la cual considero no demostrada en modo alguno, como tampoco ha probado el actor que su despido obedeciera a las supuestas quejas -que no ha intentado siquiera probar- del estado en que se encontraban las unidades que él hubiera conducido.
En este orden de ideas, y en relación a los dos hechos puntuales señalados por la demandada en los que fundaría el despido -basándose en la pérdida de confianza-, debo referirime separadamente a cada uno de ellos.
---Así, y en lo atinente al hecho que supuestamente habría ocurrido en la ciudad de Lago Puelo el día 26 de Enero de 2016, oportunidad en la cual el actor habría tenido una actitud hostil y maltratado a la Sra. Riccori -agenciera de dicha localidad- y a clientes, no ha sido probado en autos, amén del correo electrónico obrante a fs. 44, que oportunamente fuera desconocido por la actora (fs. 66), el cual no tiene -para mi y de acuerdo a lo que sostiene gran parte de la jurisprudencia- valor probatorio per se y debe estar acompañado de otras evidencias de lo que se pretende demostrar -testimonios, reconocimiento de autoria, reconocimiento de firma digital, por ejemplo-. Nada de ello se ha efectuado en autos, ni siquiera probado que realmente haya sido remitido o recibido por las personas señaldos en su encabezado.-
Me permito entonces hacer una pequeña reseña respecto de la valoración del correo electrónico traido al proceso.
De acuerdo a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha ido perfilando en relación a los correos electrónicos, así como a otros tipos de mensajería virtual, su valor probatorio dependería, en teoría, de que sea posible probar su autoría y deben estar acompañados de otras evidencias de lo que se pretende demostrar -testimonios, reconocimiento de firma digital o autoría, por ejemplo, como ya señalé-, ello a través de los mecanismos de seguridad propios de la tecnología que se empleen, por medio de las pericias técnicas que correspondan, todo ello, claro, en relación a los correos electrónicos sin firma digital, como seguidamente desarrollaré.-
Así, y en cuanto al valor probatorio, primero hay que decir que los correos electrónicos con firma digital conforme Ley 25.506, no presentan mayor problema, debido a que se encuentran asimilados a los instrumentos privados, y la misma Ley 25.506 contiene reglas sobre su prueba.
Las mayores inquietudes se presentan respecto de los "e-mails" sin firma digital, y que en el presente son los más usuales. La mayoría de la jurisprudencia, -citando por ejemplo algunos antecedentes: "Ferry Cecilia Alejandra C/ Macren International Travel S.A S/ Despido", CNTrab, Sala IV, 31/8/2011, elDial.com - AA8560; "Colon Valledor Sergio Alberto C/ Claridge Hotel S.A. y Otros S/ despido" – Expte. 5.039/2010 - CNTRAB- SALA VIII – SD 39486, 30/04/2013, "Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ Ordinario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -SALA D- 02/03/2010, "Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -SALA D- 16/02/2007-, ha señalado que la validez de los correos electrónicos se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.; o sea, considerándoselos principio de prueba por escrito, como documentos que emanan del adversario y hacen verosímil el hecho litigioso, pero que por sus características especiales, y por este carácter de principio de prueba por escrito, deben ser confirmados por medios de prueba complementarios que además permitan justificar su autenticidad y origen.
El nuevo Código Civil aprobado por ley 26994, en línea con varios precedentes jurisprudenciales, establece que los instrumentos particulares, entre los cuales podemos situar la correspondencia no firmada o con firma dubitada, deben ser apreciados por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. En consecuencia, la validez como prueba en juicio de los correos electrónicos –y de los documentos en general – requerirá: 1. Que la contraparte reconozca en juicio tales correos, omita negarlos adecuadamente u omita ofrecer prueba en contra de su autenticidad cuando hubiera otros elementos de prueba que permitan considerarlos verosímiles; y/o, 2. que sea posible acreditar tal verosimilitud sobre la autoría, integridad, envío y recepción de los correos a través de todo tipo de medios probatorios, inclusive presunciones, consiguiendo que el juez valore la actitud de las partes antes y durante el proceso; y/o, 3. que se pruebe la autoría, integridad y recepción a través de pericias técnicas, las cuales deben estar orientadas a establecer si los documentos ofrecidos como prueba pudieron haber sido modificados por alguna de las partes antes de ser incorporados al proceso.
En este último punto me detengo, para señalar que claramente la doctrina ya ha reseñado que "las posibilidades de que el documento haya sido adulterado serán más altas cuando se realicen sobre documentos con escasas medidas de seguridad, que hayan sido incorporados al proceso por la parte que ofrece tal prueba. No existirán tales sospechas cuando una pericia que confirme la existencia de los correos se realizare sobre documentos que se encontraban bajo el control del oponente o de un tercero. Para obtener tales documentos antes de que los mismos puedan ser adulterados o borrados, podría ser necesario obtener su secuestro mediante una diligencia preliminar (si están en bajo control del oponente), o simplemente requerirlos mediante oficio (si están bajo el control de un tercero, o un tercero tiene acceso a los mismos)" (Agustín Benderl, "Validez probatoria del correo electrónico. Jurisprudencia y normas del Nuevo Código Civil y Come rcial de la Nación", elDial.com - DC1E2B, publicado el 03/12/2014).- \nEn el presente caso, la situación no es para nada compleja, ya que no considero exista presunción alguna que me permita reconocerle al correo electrónico en cuestión autenticidad, destacando en ese sentido la ausencia de pruebas complementarias que demuestren el contenido original del mensaje, la identidad del equipo que lo emitió y lo recibió, la fecha y la hora de esa comunicación así como la cadena de custodia del correo, es decir, los servidores de correo, los logs de acceso, etc. En concreto, nada hace verosímil el hecho litigioso y por lo tanto, teniendo presente que la carga de la prueba recaía sobre la parte que lo presentó al tribunal y esta no propuso otro medio útil para demostrar su veracidad, ni produjo el testimonio de la Sra. Riccori, la causal de despido invocado no ha quedado probada.-
--- En relación al segundo hecho imputado al actor por la demandada, y que habría tenido lugar cuando una pasajera habitual de la empresa, Sra. Blanca Olga Almedra, ascendiera al colectivo con pasaje abierto, lo que motivara un altercado con el actor, y que durante el mismo viaje -según manifestaciones de la pasajera- hubiera tenido una postura conflictiva con su compañero, existe agregada en autos la queja que presentara la pasajera (fs. 45) y que la misma reconociera como de su autoría en la audiencia de vista de causa.
Pero la sólo existencia de la nota no resulta suficiente y convincente para fundar el despido, máxime cuando la testigo manifestó al declarar que no la agredió al subir al colectivo, sino que ello ocurrió en la ciudad de El Bolsón -lo que no coincide con el relato de contestación de demanda ni la nota- y que los supuestos malos tratos a su compañero no fueron acreditados, ya que quien lo acompañaba, el testigo Martín Fernandez -compañero del actor-, manifestó al testimoniar en la audiencia de vista de causa que Lefiñanco no tuvo una conducta impropia o subestimación hacia él. De hecho, señaló el testigo que la Sra. Almendra tenía pasaje abierto y que la explicación que le dio el conductor en relación a la necesidad de reservar asiento, cuando fuere a utilizar el pasaje, fue educadamente, no hubieron insultos. Señaló asimismo que "no notó descortesía por parte de Lefiñanco hacia el, la señora y los pasajeros", que "el viaje no tuvo violencia verbal ni maltrato" y "la pasajera no demostró molestia".-
---No existen en la causa constancias de que se hubiere requerido al accionante un descargo formal, con carácter previo a aplicarle una sanción como el despido.-
Ello tal vez le hubiere posibilitado efectuar algún tipo de defensa tendiente a evitar una sanción o morigerar la misma.-
Nótese que el testigo Fernandez refirió que tuvo dos conversaciones con Evangelina -responsable de recursos humanos- quien le "pidió un escrito con lo que había pasado", que se negó a hacer acusando infundadamente a su compañero.-
--- Me remito a un análisis de los registros audiovisuales de las declaraciones testimoniales.-
--- En consecuencia, adelantando oponión, no existe para mi, fundamento de peso acreditado en autos que justifique la decisión de la empleadora de disponer el despido del actor, y entiendo que la conducta de Lefiñanco, a todo evento y como pauta extrema, pudo ser sancionada en los términos de los arts. 67, 68, 219, 220 y ccs. de la LCT.-
--- A los fines de arribar a una decisión respecto de las cuestiones que son materia de la litis, debe analizarse en primer lugar, si la conducta atribuída al accionante, justificaría su despido con causa dispuesto por la parte empleadora.-
--- Ello así, ya que más allá de la resolución que pudiere adoptar el empleador, es indudable que, en definitiva, es potestad del Tribunal establecer si se ha configurado injuria que justifique su despido, es decir determinar si el incumplimiento o las faltas revestían tal gravedad o trascendencia, que impidiera la prosecución del vínculo laboral (justificándose así el despido y no la aplicación de una sanción menor, por ejemplo).-
--- Para que proceda el despido por justa causa, debe acreditarse que el trabajador incurrió en inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a su cargo resultantes del contrato, en términos que configuren injurias de tal gravedad que impidan la prosecución de la relación. Así lo exige el art. 242 LCT, norma que también dispone que la valoración de la causa invocada deberá ser hecha prudencialmente por los jueces teniendo en cuenta las características del contrato de trabajo, las modalidades y circunstancias personales en cada caso.-
---Que he de efectuar dicho análisis colocándome en la postura más favorable a la demandada y para ello partiré de tener por acreditado que la pasajera Almendra efectivamente sintió "algún tipo de molestia" en el viaje que realizara con el actor como conductor, pero ahora bien, partiendo de esa premisa, cabe considerar que la testigo no pudo referir cuál fue la conducta impropia de Lefiñanco hacia su compañero -no recordaba siquiera qué le dijo- ni tampoco pudo señalar en qué consistió el maltrato verbal o cuáles fueron los insultos a su propia persona que le son indilgados por la empresa al actor. Tanto más considerando los dichos de su ex compañero de ruta y que la testigo demostró cierto enojo o malestar con la empresa por otras circunstancias por ella relatadas, ello conforme los registros audiovisuales de los testimonios a los que me remito.-
--- Si alguna duda tuviera al respecto de la situación acontecida con la pasajera, -que no la tengo- el principio consagrado en el art. 9 de la LCT que establece que en los casos de duda respecto de las apreciaciones de la prueba se resolverá en el sentido más favorable al trabajador, viene a resolver la cuestión medular que determina esta sentencia.-
--- Por ello, conforme lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar a la demanda por despido incausado y en consecuencia condenar a Via Bariloche S.A a abonar al actor los primeros cinco (5) rubros de la liquidación de fs. 11 vta., según arts. 231, 232, 233 y 245 sgtes. y cctes de la L.C.T, condenando al pago de los importes reclamados, con más sus intereses.
---En relación a estos últimos, se establece que deberán ser calculados desde el distracto y hasta el 31-08-2016 a una tasa del 36% anual conforme lo establecido de manera uniforme por esta Cámara. Por la reciente Doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal Provincial en autos caratulados "Guichaqueo Eduardo Ariel C/ Provincia de Rio Negro (Policía de Río Negro) S/ Accidente de Trabajo S/ Inaplicabilidad de Ley", Expte Nro 27.980/15 STJ, a partir del 01/09/16 y hasta el efectivo pago deberá calcularse la tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina "para prestamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales".-
---Cabe en este punto aclarar que el salario base a tomar deberá ser el del mes de Agosto de 2015, por un total bruto de $ 27.158,04, atento integran la remuneración base de cálculo las sumas remunerativas y no remunerativas, conforme la posición adoptada por éste Tribunal y que ha sido claramente explicitada por el Dr. Salaberry en su voto en autos caratulados: "MONTES STELLA MARIS C/ SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S/ SUMARIO" Expte. Nro. 20612/08 al decir: "... Es por ello que la calificación de una retribución como "remunerativa" o "no remunerativa" no depende tanto de la discrecionalidad administrativa o del resultado de la discusión paritaria, sino básicamente de dilucidar su entidad como contraprestación por el trabajo que se realiza. En auxilio resulta oportuno recurrir a la ley previsional 24.241 (art.6) que calificó de remuneración a "todo ingreso...en dinero...en concepto de sueldo..y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares... y toda otra retribución , cualquiera fuere la denominación que se le asigne , percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia " que descalifica definitivamente el concepto denominado " no remunerativo".- (Sent. 6-02-2009).-
--- En cuanto a la multa solicitada prevista por el art. 2 de la ley 25323, rubro indicado en la liquidación actora de fs. 11 vta., propongo rechazar dicha pretensión.
--- Dicha norma sanciona la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones por despido, que obligara al actor a iniciar acciones judiciales; sanción que, tal como lo considera en forma pacífica la jurisprudencia, resulta igualmente aplicable a los casos de despido indirecto, en los que hubieran existido incumplimientos del empleador configurativos de injuria idónea para extinguir el vínculo.- Dicha norma no resulta inconstitucional ni viola el derecho de defensa en juicio, toda vez que la misma prevé la posibilidad de eximir su pago en caso de que existieran razones fundadas para que el empleador no abonase dicha indemnización en forma previa, tal como ocurriría de haber tenido motivos para justificar el despido, o al menos que éste pueda considerarse litigioso o dudoso (cfr. criterio STJRN \\"Tellez\\").-
Estoy convencido que algún tipo de incidente con la la pasajera Almendra efectivamente existió y no caben dudas de que ha mediado una controversia seria y fundada sobre la causal de despido o, al menos, lo suficientemente plausible como para distinguir este caso de aquellos otros en los que el empleador no paga la indemnización pese a haber despedido sin invocación de causa o con invocación de una razón improcedente o manifiestamente inverosímil.
Ya ha dicho el STJ de la Provincia en autos "TELLEZ, MARIA S. C/ VIA BARILOCHE S.A. S/ SUMARIO (l) M 1829/10 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° 26509/13-STJ) -Sent. del 24/09/13- que "Si no fuera posible distinguir ninguna situación, y el solo hecho de que prosperaran las indemnizaciones derivadas del despido se convirtiera en motivo suficiente para acarrear automáticamente -como un todo inescindible- el agravamiento del art. 2 de la Ley 25323, entonces se llegaría a un resultado que consagraría una modificación de la tarifa legal del despido, lo que no se condice con la finalidad que inspira la norma, que no ha sido otra que desalentar las conductas obstruccionistas o meramente dilatorias de los empleadores que se traducen en la reticencia a abonar aquello que deben, pero no castigar aquellos otros supuestos en los que no se advierte que la resistencia opuesta por la accionada haya superado el límite del legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio (doctr. de este STJ in re: "ORTIZ", Se. Nº 92 del 13.09.06; "OVALLE SILVA", Se. Nº 117 del 27.11.06). En igual sentido se ha afirmado que si se prescindiera /// ///-7- de toda valoración para la aplicación de la indemnización del art. 2 de la Ley 25323 "se produciría una clara limitación del derecho de defensa en juicio para el empleador, quien, frente al riesgo de que se incrementen las indemnizaciones, debería abstenerse de someter la cuestión a la consideración de los jueces, pese a que estos son los únicos que pueden pronunciarse válidamente sobre el tema" (CNTrab., Sala 3ª, "Aca, Adrián R. v. Don Battaglia SRL", 21/06/02, en "Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social" supervisado por Julio Armando Grisolía, 2005, LexisNexis, pág. 343. En igual sentido, CNTrab., Sala 3ª, "Martínez, María J. v. Kapelusz Editora S.A.", 18/06/02, op. cit., pág. 342).-"
Por ello, como tampoco ha invocado el demandante la existencia de precedentes judiciales o legales que hicieran inequívoco su derecho a reclamar, propongo al Acuerdo rechazar la multa solicitada del art. 2 ley 25.323.-
--- Impongo las costas integramente a la demandada, por cuanto dió lugar al presente litigio en el cual resultó mayoritariamente derrotada, lo que torna aplicable a su respecto la disposición del art. 68 del CPCC sin hallar la suscripta razón o motivo alguno que me lleve a apartarme de dicha norma, en cuanto corresponde privilegiar la integridad de la indemnización.-
--- En cuanto a los honorarios de los profesionales actuantes, propongo al Acuerdo regular los honorarios del Dr. Segio A. Solana como apoderado del actor en el 15% más el 40% del total del monto de condena y sus intereses conforme liquidación que a sus efectos deberá practicar la parte actora en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente y los de los Dres. Fernando Valenzuela, Hernan Gandur y Maria Gisella Jerez Leal, apoderados y patrocinante de la demandada, en conjunto y partes iguales, en el 12% más el 40% de la misma liquidación; ello de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 9, 19 ss. y cctes.de la Ley de Aranceles.-
---Mi voto.-
---A la misma cuestión planteada el Dr. Jorge Serra dijo:
--- Adhiero al voto que antecede por compartir idénticos fundamentos que los allí expuestos por mi colega preopinante Dra. Alejandra M. Paolino.-
---A la misma cuestión planteada el Dr. Carlos D. Rinaldis dijo:
--- Por coincidir con la resolución del caso propuesta por la Dra. Alejandra M. Paolino, y los fundamentos que sustentan la misma, adhiero a su voto en forma íntegra.-
---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:
--- I) HACER LUGAR parcialmente a la demanda por despido incausado y condenar a VIA BARILOCHE S.A., a abonar al Sr. CLAUDIO TORIBIO LEFIÑANCO los primeros cinco (5) rubros de la liquidación de fs. 11 vta., según arts. 231, 232, 233 y 245 sgtes. y cctes de la L.C.T, con más los intereses señalados en los considerandos, conforme la liquidación que a sus efectos deberá practicar la parte actora en el plazo de cinco (5) días de notificada de la presente.-
Las sumas antes consignadas deberán ser abonadas dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la liquidación antes indicada.-
--- RECHAZAR la solicitud de aplicación del Art. 2 de la ley 25.323 por los fundamentos expuestos precedentemente.-
--- II) COSTAS a la parte accionada vencida (Art. 68 CPCC).
--- III) REGULAR los honorarios del letrado del actor Dr. Sergio Solana como apoderado del mismo en el 15% más el 40% del total del monto de condena y sus intereses, conforme liquidación que deberá practicar la parte actora, y los de los Dres. Fernando Valenzuela, Hernan Gandur y Maria Gisella Jerez Leal, apoderados y patrocinante de la demandada, en conjunto y partes iguales en el 12% más el 40% de la misma liquidación; ello de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 9, 19 ss. y cctes.de la Ley de Aranceles. Todo ello, con más el IVA correspondiente a los letrados responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente.-
--- IV) Firme que se encuentre la liquidación establecida en el punto I) de la presente, PRACTÍQUESE por Secretaría liquidación correspondiente a impuestos y contribuciones de ley para dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 39 y 40 de la ley 5174, el art. 71 y ss. del Código Fiscal y la acordada 10/03 del STJ.-
--- V) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.-
ALEJANDRA M. PAOLINO CARLOS D. RINALDIS
Juez de Cámara Juez de Cámara
JORGE A. SERRA
Juez de Cámara
Ante mi:
J. A. De Marinis
Secretario de Cámara