Fallo Completo STJ

Organismo	JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - GENERAL ROCA
Sentencia	28 - 28/07/2008 - DEFINITIVA
Expediente	356-06 - SALGUERO DOLORES C/ DOMINGUEZ LILIAN Y OTRO S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS) (P/C 68-02 (BENEFICIO DE LITIGAR))
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	General Roca, 28 de julio de 2008.- Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: " SALGUERO DOLORES C/ DOMINGUEZ LILIAN Y OTRO S/ SUMARIO " , Expte. Nº 356-06, de los que, RESULTA: Comparece la sra Dolores Salguero con patrocinio letrado, promoviendo demanda por " daños y perjuicios y daño moral" contra la Dra. Lilian Domínguez y la Obra social OPDEA-MED/SEMEDI, reclamando la suma de $ 100.000 en concepto de daños sicofísicos permanentes e irreversibles causadas por la mala praxis de la Odontólga.- Dice que el 20 de marzo de 2001 asistió como afiliada a la obra social Opdea-Med/Semedi, al consultorio odontológico de la Dra. Domínguez , a fin de hacerse atender por el arreglo de dos piezas dentarias, el primer y segundo molar, ubicados en el maxilar inferior izquierdo. En el primer molar se efectuaría un arreglo de caries y en el segundo un tratamiento de conducto.- Que anestesiada la zona en forma adecuada según la profesional, se concluyó con el primer paso de limpieza de conducto a tratar, con las correspondientes limas, se tapó provisoriamente y se retiró a su domicilio, con la zona insensibilizada y convencida de que transcurridas unas horas se pasaría. Mas recuperó la sensibilidad en parte de la región pero nunca pudo recuperar la sensibilidad en la mitad izquierda de la lengua.- A las 72 hs. consultó a la dra Domínguez por este problema, pero ésta al revisarla le dijo que se había mordido la lengua, no tomando al respecto ninguna medida. Unos días después volvió al consultorio pues tenía la lengua ampollada y pelada, mas la profesional le dijo "ud. se quemó la lengua", cosa imposible. Le recetó un preparado y le prescribió buches.- Como no pasaban las consecuencias de la anestesia, en junio de 2001 consultó al dr. Elisandro, quien constató y certificó la afectación del órgano, aconsejando que viera a un especialista. Concurrió al consultorio del dr. Patiño quien luego de examinarla le diagnosticó neuritis de nervio hipogloso izquierdo, con alteración de gusto, desde marzo de 2001, indicando tratamiento e interconsulta en Buenos Aires, lo que hizo, expresando el especialista que el nervio afectado no recuperaría su funcionalidad. En marzo de 2003 y por dolor en la pieza molar que había tratado la demandada, concurrió al consultorio de la dra Emiliani, quien previa declaración y suscripción firmada respecto de la afección lingual, le sustrajo la pieza.- Destaca que no siente dolor ni tiene sensibilidad en el lado izquierdo de la lengua, no percibe sabores y no puede controlar su dinámica ni la saliva para hablar.- Agrega que la demandada nunca le informó del riesgo de la aplicación de la anestesia. Aclara que la Obra Social es responsable en tanto que condiciona a los afiliados a la atención con determinados profesionales.- Corrido traslado, a fs. 69/70 lo contesta la accionada Dra. Domíguez, solicitando el rechazo de la acción. Dice que la sra Salguero concurrió a su consultorio en marzo de 2001 diagnosticándole caries en tres piezas dentarias inferiores, y se le efectuó una limpieza con cepillo mecánico sin anestesia. En una segunda sesión se obturaron dos piezas, mas tampoco aplicó anestesia, luego de lo cual no volvió a ver a la actora. Agrega que no practicó tratamiento de conducto, ni aplicó anestesia de ninguna manera. Pide citación en garantía de Sancor Seguros.- A fs. 99/ 117 comparece la obra social co-demandada, desconociendo los hechos invocados en la demanda, reconociendo el carácter de afiliada voluntaria de la actora. Explica los códigos colocados por la profesional y concluye que en ningún momento se le efectuó tratamiento de conducto ni anestésico a la sra Salguero. Que el sistema al que ha adherido la actora es de los llamados abiertos y por ende, tenía la posibilidad de elegir en un listado extenso de prestadores, no existiendo responsabilidad solidaria de la obra social. Asimismo, que la Obra social no tiene contrato con la Profesional sino con la Federación Odontológica de Río Negro.- A fs. 131/134 comparece la citada en garantía, reconociendo la cobertura invocada y solicitando el rechazo de la demanda. Niega los hechos invocados en la pretensión y da una versión similar a la efectuada por su asegurada.- A fs. 142/143 la actora responde a la solicitud de pluspetición inexcusable.- A fs. 161/162 se celebra audiencia preliminar, no conciliándose el pleito que se abre a prueba. En dicha audiencia la actora manifestó que luego de 20 meses recuperó la sensibilidad en la lengua mas no el sabor; asimismo aclaró que la práctica por la que reclama no es un tratamiento de conducto sino que lo tratado fue una caries con amalgama en el cuello de encía para lo cual se le suministró anestesia.- A fs. 167 informa la dra Sabrina Emiliani, a fs. 173/175 y 212/213 el Círculo de Odontólogos de General Roca, a fs. 190/210 y 217 la Federación Odontológica de Río Negro, a fs. 221/254 se glosa el informe del perito Odontólogo Dr. Roberto Bernal, a fs. 274 obra constancia de registración de la audiencia de prueba testimonial y confesional. A fs. 288 se clausura el término probatorio, alegando la citada en garantía a fs. 290/295 y llamándose autos para sentencia a fs. 296, y, CONSIDERANDO: La actora reclama el resarcimiento de daños y perjuicios que dice le ha causado la práctica irregular de aplicación de anestesia por parte de la profesional odontóloga demandada.- He de analizar la cuestión en el marco que han proporcionado las partes, teniendo presente la readecuación de hechos que se hizo en la audiencia preliminar. Y a fin de ordenar el estudio del tema, indagaré si se dan en autos los presupuestos del deber de reparar que se reclama.- El primer requisito disparador de la acción de resarcimiento, es, obviamente, la existencia del daño. Si no hay detrimento, no hay fundamento para la reparación. Y adelanto que es el damnificado quien debe suministrar la prueba de la existencia del perjuicio, tal como quedó plasmado en la audiencia preliminar ( fs. 161 in fine).- Al proporcionar los hechos fundantes de su pretensión, la sra Salguero invocó "lesiones sicofísicas permanentes e irreversibles, inferidas ...por una mala praxis profesional ...odontológica" ( fs. 8), explicándose luego en el transcurso de la proposición, que lo lesionado fue el nervio hipogloso, como consecuencia de la aplicación de anestesia, provocando a la paciente, insensibilidad en la zona izquierda de la lengua, sensación de tener un pedazo de carne fría en la boca, falta de control de su dinámica para hablar, imposibilidad de retener la saliva, falta de percepción de sabores, concluyendo a fs. 10 vta. penúltimo párrafo, que al día de la promoción de la demanda, no había recuperado la funcionalidad del órgano afectado.- Superada la inexplicable confusión de plantear que la práctica que motivó la supuesta aplicación de la anestesia era un tratamiento de "caries" y no de "conducto", conforme se aclaró en la audiencia preliminar, la propia actora contradice sus dichos respecto de la existencia de los daños invocados, puesto que tanto en la audiencia preliminar, como en su absolución de posiciones, manifestó concretamente que a los 19/20 meses desde que se le practicara la anestesia que supuestamente lesionara el nervio hipogloso ( marzo de 2001), había recuperado todas sus funciones, persistiendo únicamente la imposibilidad de distinguir sabores. Y si ello había sucedido unos 20 meses después de la práctica, ello implica que a la fecha de promoción de la demanda ( junio de 2004), hacía ya mucho tiempo que había superado la mayor parte de la disfuncionalidad.- Es decir, que al tiempo de promoción de demanda, y según sus propios dichos, la disfuncionalidad que se estima como lesión sicofísica permanente, se limita a la imposibilidad de distinguir sabores. Hago la aclaración puesto que entonces habré de limitarme a tal "perjuicio", dado que lo restante ha sido excluído por la propia presunta damnificada. Adviértase que no se ha demandado por lo padecido en un determinado momento, sino por lesiones "permanentes e irreversibles".- Este daño que se invoca y supuestamente subsiste, es lo que debía probar la actora. Y considero que no lo ha logrado, puesto que amén de sus propios dichos, se ha intentado acreditarlo a través de declaraciones testimoniales ( sras. De Castro y Gelós) quienes relataron la dificultad de la sra Salguero para apreciar el gusto de las comidas, mas ambas lo saben a partir de los dichos de la propia actora.- Por el contrario, la prueba contundente la da el perito, quien en su esclarecedor informe explica que " el nervio hipogloso...siendo éste motor e imposible que es par craneal esté lesionado por la posible anestesia" ( 242). Adviértase que justamente la mala praxis que se le imputa a la profesional demandada consistió en la supuesta lesión del nervio hipogloso izquierdo por aplicación inadecuada de la anestesia.- Ante las conclusiones del informe del perito, no se han aportado argumentos científicos de mayor valor que justifiquen otra lectura de la situación que se ha planteado en autos.- En suma, ha faltado en el sublite, la indispensable acreditación del daño, lo que no puede suplirse de modo alguno, y con ello, no se ha superado el primero escollo para poner en marcha el derecho al resarcimiento. De donde se sigue que carece de relevancia meritar la conducta de la dra. Domínguez en la práctica profesional, y el tenor de su vinculación con la Obra Social codemandada.- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 1109 y cctes. del Código Civil y arts. 364, 377, 423 y cctes. del CPCC, FALLO: Rechazando la demanda deducida por DOLORES SALGUERO contra LILIAN DOMINGUEZ, OPDEA-MED/SEMEDI y la citada SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA, con costas. Regulo los honorarios del dr. Evaldo D. Moya en $ 3.000.-, los del dr. Carlos Villanueva en $ 4.000.-, los del dr. Hector Trápaga en $ 4.500.- , los del dr. Rodrigo Scianca en $ 1.880.-, los del dr. Raúl Poma en $ 1.400.-, los del dr. Raúl Franco en $ 1.600.-, los del dr. Guido Poma Borghelli en $ 1.400.-, los del Dr. Julián Amelung en $ 300.- , los del dr. Tomás Rodríguez en $ 6.300.- , los del dr. Tomás Alberto Rodríguez en $ 3.500.- ( arts. 6, 6 bis, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 38 LA) MB $ 100.000.- Regulo los honorarios del perito Dr. Roberto Bernal en $ 2.000.- Los honorarios se han regulado tomando en consideración la tarea efectivamente realizada, etapas cumplidas, éxito, complejidad y entidad de la misma.- Cúmplase con la ley 869. Notifíquese.- DRA.ADRIANA MARIANI JUEZ
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