Fallo Completo STJ

Viedma, 5 de abril de 2024.

VISTOS: Los presentes obrados caratulados: “DIETZ, RUBEN OMAR C/ VIVIENDAS MONTREAL S.A. S/ SUMARÍSIMO - DAÑOS Y PERJUICIOS - EXPTE. N° VI-00629-C-2023" traídos a despacho para resolver; y

RESULTA:

1.- Que en fecha 06/03/2023 se presenta el Sr. Rubén Omar Dietz, mediante apoderado y promueve demanda de daños y perjuicios contra la empresa Viviendas Montreal S.A., por incumplimiento del deber información, trato digno y deficiente prestación del servicio, todo ello por la suma de $ 1.523.487,30 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con expresa imposición de costas. Asimismo solicita el beneficio de litigar sin gastos en los términos del art. 53 de la Ley 24240.

Refiere que en fecha 04/04/2019 el Sr. Dietz se encontraba en la búsqueda de vivienda propia por lo que se acercó a la empresa Montreal quien publicitaba una forma fácil de obtener una vivienda. Por ello abonó la suma de $ 5.000 en concepto de seña al Sr. Gustavo Sequeira, asesor comercial de Viviendas Montreal en la ciudad de Viedma.

Destaca que en fecha 09/05/2019 suscribió con la empresa Viviendas Montreal S.A. un contrato de compraventa con el objeto de la construcción de una vivienda Modelo 4320, de 43.20 m2 de superficie cubierta, por el valor total de $1.233.216,00.

Agrega que el contrato fue firmado con el vendedor de Montreal, Gustavo Rodolfo Sequeira, DNI N° 23.084.744, quien informó que debía abonarse un anticipo de $205.536. Ese anticipo podía abonarse en 12 cuotas iguales y consecutivas de $17.128,00. El saldo restante, se abonaría en 60 cuotas mensuales iguales y consecutivas $17.128 venciendo en igual término. Manifiesta que se considera anticipo al equivalente a las primeras 12 cuotas para ello.

Indica que en el mes de febrero de 2020 finalizó el pago correspondiente al anticipo, por lo que Montreal le comunicó vía telefónica que debía acercarse a la sucursal de Bahía Blanca a los fines de decidir los últimos detalles del tipo de vivienda.

Refiere que viajó a Bahía Blanca y se presentó en la oficina de Montreal donde le informan que para continuar con el cumplimiento, debía acercarse a una financiera en la ciudad de Bahía Blanca, para el pago de las cuotas restantes.

Manifiesta su sorpresa en torno a la nueva operatoria de cobro, por lo que el Sr. Dietz expresó que nunca le informaron que tenía que pagar en una financiera, que el contrato es con Montreal, con nadie más, y que nada menciona sobre la misma en el artículo que regula el pago (Contrato, artículo 4to, parr. 4to “Lugar de pago”).

Relata que ante esta circunstancia manifiesta su frustración y solicita que le devuelvan todo el dinero que abonó, a lo que la demandada se negó acatándose al artículo 6° del contrato.

Destaca que en Marzo 2020, con la situación Pandemia Covid-19, la comunicación con Montreal se vió detenida y todos los intentos de comunicación por parte del actor fueron infructuosos por no estar prestando servicios la empresa.

Agrega que con la reanudación de las actividades en el país post pandemia, en el año 2021, el Sr. Dietz se comunicó telefónicamente con Montreal para cancelar todo tipo de compra de la casa y reiterarles que le devolvieran el dinero pagado en concepto de anticipo, ya que se sentía burlado y estafado por la falta de información a la hora de contratar sobre la operatoria de pago con una casa financiera, que ni siquiera estaba en el contrato que firmó.

Indica que en junio de 2021 inició reclamo ante Defensa del Consumidor y se programó una audiencia virtual a la que la demandada no se presentó. Asimismo el organismo efectuó intercambio de correos electrónicos con el Sr. Gonzalo Emanuel Fernández, asesor legal de Montreal, y éste ofertó la suma de $51.384 pesos, correspondientes al 25% de lo abonado. Agrega que ese precio no era considerado justo para Montreal, dentro del marco del contrato firmado, sino que fue una ofrecimiento figurativo, a modo de excepción.

Manifiesta que el actor no estaba dispuesto a aceptar dicha oferta, por no cubrir los gastos que había efectuado, y en abril del 2022 se solicitó una audiencia de conciliación ante dicho organismo que nunca fue programada, por lo que esta instancia no continuó. Agrega que en el mes de agosto de 2022 propuso una mediación pero la misma fue cerrada con sustanciación, pero sin acuerdo.

Destaca el encuadre jurídico de Defensa del Consumidor y manifiesta el trato indigno que le fue dispensado, el incumplimiento del deber de información y la deficiente prestación del servicio por parte de la demandada.

Efectúa una liquidación de los rubros pretendidos consistentes rescisión del contrato y restitución de lo pagado, daño moral y daño punitivo, lo que asciende a la suma de $ 1.523.487,30.

Hacer reserva del Caso Federal, ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.

2.- Que en fecha 14/03/2023 se da inicio a las presentes actuaciones, asignándoles el trámite de proceso sumarísimo y se ordena el traslado a la demandada. Asimismo se concedió el beneficio de litigar sin gastos.

3.- Que en fecha 16/06/2023 la actora acompaña la cédula de traslado de la demanda diligenciada por la persona autorizada para ello, de la que surge que la misma se fijó domicilio denunciado por el Oficial el día 30/05/2023.

Que en fecha 27/06/2023 el Fiscal Jefe contesta la vista e indicó la competencia del suscripto como así también que no tenía objeciones jurídicas que formular.

4.- Que, atento el tiempo transcurrido sin que la demandada se hiciera presente a hacer valer los derechos de defensa que asisten a su parte, en fecha 25/09/2023 solicita que se declare la rebeldía del demandado, lo que así se decreta en fecha 26/09/2023, la cual le fue notificada en fecha 23/11/2023 por lo que en fecha 05/02/2024 solicitó se declare la cuestión de puro derecho.

5.- Que en fecha 14/02/2024 se advirtió que el domicilio de la firma demandada que la actora denunciara en el escrito de inicio (Castelli N° 240 de Venado Tuerto, provincia de Santa Fe) no resultó coincidente con el que esa misma parte estampara en la cédula que confeccionara y al que fueran remitidas y efectivamente diligenciadas con intervención del oficial de justicia las notificaciones ordenadas en autos (Mitre N° 71 de Venado Tuerto, Santa Fe).

Asimismo por Secretaría se practicaron averiguaciones y se constató, junto con la documentación presentada por la propia actora, que el último domicilio es el que también publica la empresa en sus sitio web oficial de promoción como de contacto y el que obra además en la documental que la propia reclamante acompaña en su escrito de demanda. En tal sentido se tuvo por subsanada la divergencia en cuestión y por notificada la accionada debidamente de las resoluciones cursadas de conformidad a las constancias de autos.

6.- Que en providencia de fecha 14/02/2024 se declaró la cuestión de puro derecho conforme art. 359 del CPCC y en fecha 22/02/2024 la actora amplió los fundamentos de la demanda.

7.- Que en fecha 05/03/2024 se llama autos para sentencia cuya providencia se encuentra firme y motiva la presente.

CONSIDERANDO:

I.- Que de acuerdo con el modo en que la litis quedara trabada, la cuestión a dilucidar radica en determinar la responsabilidad que la parte actora endilga a la demandada, Viviendas Montreal S.A. en virtud del eventual incumplimiento de un contrato que las partes celebraron, como así también en caso de corresponder la cuantificación y extensión de los rubros indemnizatorios peticionados.

II.- Que corresponde precisar qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen. Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7del CC y C y las enseñanzas de Roubier.

La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la relación jurídica existente entre las partes fue constituida ni sus efectos se produjeron con la nueva ley.

La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso. Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015.

En orden a esa determinación y en tanto el eventual el contrato fue celebrado el 09/05/2019 conforme surge de corresponde aplicar el CCyC y la Ley de Defensa del Consumidor N° 24240 en el marco del art. 42 de nuestra Constitución Nacional, toda vez que surge que la relación jurídica se constituyó y sus efectos se produjeron durante la vigencia de la normativa referida.

III.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o, dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera quesea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, Teoría general de la prueba judicial., Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss.).

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re "Baiadera, Víctor F.., LL, 1.996 E, 679).

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-.

No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba).

A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso. Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.

Por otro lado, la LDC también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la víctima al probar la causa del daño. “El concepto “carga dinámica de la prueba” “prueba compartida” consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación". (Conf. SCJBA Causa “G., A.C. c/ Pasema S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, C. 117.760, sent. del 1-IV-2.015).

En efecto, la Ley referida, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. 40, último párrafo: “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; en referencia al prestador del servicio. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: “(...) aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. En estos términos, “corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (...)”, por el contrario, “(...) estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud o misiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor”. (Aspectos procesales., cit. LL 2010-C-1281 y sigtes.). (Conf. SCJBA Causa .G., A. C. C/ Pasema S.A. y otros s/Daños y perjuicios., C. 117.760, sent. del 1-IV-2.015).

IV.- Que efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 200 de la Constitución Provincial.

Que para ello, en primer lugar debe señalarse que la falta de contestación de la demanda y la declaración de rebeldía subsiguiente, autorizan a presumir la veracidad de los hechos lícitos afirmados por la contraria y a tener por reconocidos los documentos acompañados que se le atribuyeren al demandado, de conformidad con las previsiones del art. 60 y del art. 356 inc. 1º del CPCC, concordante con lo establecido en el art. 263 del Código Civil y Comercial, vigente al momento de la contratación.

No obstante, "La rebeldía no puede tener el efecto de acordar un derecho a quien carece de él, es necesario, en cada caso, que el magistrado esté convencido de la verdad de los hechos en que se funde la demanda, independientemente del silencio o rebeldía del demandado. Es que, si la no comparecencia del accionado genera la presunción de verdad de las afirmaciones del contrario, ello puede no ser suficiente para producir convicción en el juez, y por ello es preciso robustecerla con otros medios de prueba." (CNCiv., sala A, julio 27- 984; REP. LA LEY, 1984 - 1755, sum. N° 5).

En consecuencia, he de recurrir a continuación a la prueba producida y la valoraré para dar solución al caso aquí planteado, siendo que en en base a la posición procesal mantenida por la demandada, cabe reconocer validez a la documentación acompañada por la actora que obra agregada a autos.

IV.- En consecuencia tengo acreditado que la actora suscribió el día 09/05/2019 el Contrato 10-2183 REV-01, conforme surge de la cláusula "CUARTA: PRECIO-FORMA DE PAGO. El pago total del presente contrato es fijado en la suma de $ 1.233.216,00 (pesos UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIECISEIS 00/100 centavos) Cantidad que EL/LA LOCATARIO/A se obliga a abonar de la siguiente forma: un ANTICIPO de $205.536,00 (pesos doscientos cinco mil quinietos treinta y seis 00/100 centavos), operando el vencimiento de la primer cutoa en fecha de suscripción del presente contato a saber 09/05/2019, siendo el vencimiento de las restantes entre el día 1 (uno) y el día 10 (diez) de los meses subsiguientes. El saldo restante, será pagadero en 60 (sesenta) cuotas mensuales iguales y consecutivas de pesos $17.128,00 (PESOS DIECISIETE MIL CIENTO VEINTIOCHO 00/100 centavos) venciendo en igual término. A los fine de este contrato se considera ANTICIPO al equivalente a las primeras 12 (doce) cuotas. La entrega de los elementos constitutivos de la vivienda opera a partir del pago de la cutoa número 12 (doce), es decir de cumplido en su totalidad el anticipo, debiendo EL/LA LOCATARIO/A cumplir antes de la entrega con las condiciones estipuladas en la CLAUSULA DECIMO PRIMERA del presente contrato. En caso que no se cumplia con el pago del ANTICIPO en los primeros 12 (doce) meses de vigencia dle contrato, exisitendo mora en cuotas cualquiera fuera la misma, a solo criterio de LA LOCADORA esta podrá reformular el valor del saldo del contrato conforme precio al momento de la finalización del pago, o rescindir el contrato, tal lo estipulado en la CLASULA SEXTA del presente contrato. Lugar de pago: las cuotas serán abonadas entre el 1 y 10 días del mes que corresponda cada una de ellas en Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires o por depósito bancario en las cuentas proporcionadas para tal fin. Se deja debida constancia -y las partes acuerdan- que el precio fijado en el presente contrato corresponde al efectivo pago de cada una de las fechas indicadas. De existir pagos posteriores ala fecha consignada, el precio a cancelar será el que corresponda a la lista de precio vigente".

Es por ello que, de conformidad a la documentación acompañada por la actora, tengo probado el desembolso una seña de $5000 en fecha 04/04/2019 conforme recibo X Nº 000100006482; $29256 (dos cuotas) en fecha 10/05/2019 conforme recibo X Nº 000100006497; Cupón Número de pago 1119837568 $17128 fecha de pago (compra) 08/06/2019; Rapi Pago 11/06/2019 Nro. De operación 9934381560278287981 $17128; Rapi Pago 01/07/2019 Nro. De operación 8062141561990688331 $17128; Rapi Pago 01/08/2019 Nro. De operación 9946351564674165894 $17128; Rapi Pago 02/09/2019 Nro. De operación 9934381567442943859 $17128; Rapi Pago 01/10/2019 Nro. De operación 9946351569947851267 $17128; Rapi Pago 05/11/2019 Nro. De operación 9946351572972987494 $17128; Cupón Número de pago 1141998638 $17128 fecha de pago (compra) 04/12/2019; Rapi Pago 08/01/2020 Nro. De operación 9934381578499684943 $17128; Rapi Pago 07/02/2020 $17128 Nro. De operación 9934321581097207904; Rapi Pago 04/03/2020 $17118 Nro. De operación 9946351583335524986.

Asimismo, surge de la contestación del requerimiento efectuado por Defensa del Consumidor en el Expte. Nº 0124019 - 2020. "Dietz Ruben c/Viviendas Montreal" a la demandada (fs. 62/64) que (...) "VIVIENDA MONTREAL S.A habitualmente realiza la financiación del monto del contrato mediante financieras y bancos, es decir agentes financieros ajenos a la empresa. Sin perjuicio de ello y al no haber sido explícitamente detallado en el contrato y en virtud de la buena fe comercial, reitero nuevamente el pedido de fijación de audiencia a los fines de brindar diferentes propuestas y logar así llegar a un acuerdo, continuando el contrato con el Sr Dietz Ruben Omar".

Sin perjuicio de ello, nos encontramos ante un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas en las que el propio asesor legal de la demandada, al momento de contestar el requerimiento efectuado ante el área provincial de Defensa del Consumidor, señaló que la conducta de la firma que representa no se había sujetado a sus cláusulas en lo que refiere al pago.

V.- Entonces, no caben dudas respecto de la necesidad del consumidor o usuario de un producto o servicio, como el de autos, de contar con la información de forma fehaciente, clara y que no se preste a equívocos.

En tal sentido se ha dicho “1. El derecho de información que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor encuentra su correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la ley 24.240. 2. El artículo 4º de la ley 24.240 persigue “la búsqueda de la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto a las ventajas y desventajas del servicio que contratan. La razón de la norma se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar. (…) ”. (CNFed.CC, sala III, 15-4-2010, “Ex Lloyds TSB PLC (Banco Patagonia SA) c/DNCI. Disp. 958/05 (expte. S01:212012/02). Revista de Derecho de Daños, Consumidores, 2016-1 , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, pág. 634/635).

En el caso, y en lo que aquí interesa, nos encontramos con un contrato de adhesión suscripto entre las partes e incorporado como prueba al proceso donde el actor ha recibido y adherido a cláusulas que luego, en la práctica se ha probado que no se condicen con un adecuado desarrollo del íter contractual en cuanto al modo de cumplir con su prestación.

Por otro lado, la omisión del deber de información implica afectar el trato dispensado por la demandada al Sr. Dietz de conformidad a lo establecido en el art. 42 de la CN y 8 bis de la LDC.

Que la consecuencia de lo antes enunciado en cuanto a la pretensión del actor nos sitúa frente a la previsión del art. 10 bis de la LDC, norma que define un pacto comisorio legal a favor del consumidor al disponer que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempreque ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones dedaños y perjuicios que correspondan.” (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787B.O. 2/4/1997).

Agrego a ello que el CCyC establece en el artículo 1078 que “(...) Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: (...) inciso h) “la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción".

VI.-La responsabilidad de Viviendas Montreal S.A.:

Que aplicadas las definiciones expresadas en Considerandos precedentes corresponde determinar si la demandada es responsable o no por incumplimiento contractual frente al actor en el marco del derecho consumeril aplicable al caso.

De este modo, tengo para mi que el contrato de adhesión identificado como 10-2183 REV-01 celebrado entre las partes, tuvo un comienzo de ejecución con el pago de seña y anticipo por parte del actor.

Por otro lado, el incumplimiento contractual por parte de la demandada, con efectos en el marco de derecho de consumidor, acontece al indicársele al actor que para cumplir con su prestación -pago- debía acudir a una tercera persona que lo instrumentaría, extremo no previsto contractualmente y que surge probado de Expte. Nº 0124019 - 2020. "Dietz Ruben c/Viviendas Montreal" (fs. 62/64 de documentación digital adjunta en demanda), en tanto se reconoce por parte de la propia demandada que el monto del contrato se financia mediante financieras y bancos, y que ello no fue explícitamente detallado en el contrato.

Así, se omitió informarle oportunamente al Sr. Dietz -antes de la suscripción del contrato-, que debería abonar el saldo restante a través de una firma intermediaria – basícamente puede deducirse que tomando un mutuo- y es en ese contexto en donde resulta adecuada la imputación que el actor le hace a la demandada consistente en que no recibió información cierta, clara y detallada en los términos del art. 4 de la LDC, lo cual hubiera dado un marco de información total y perfecta para estar en condiciones de decidir adecuadamente.

Finalmente, debe recordarse que el sistema de reparación de daños a consumidores es objetivo y solidario. Ello significa que para que el demandado pudiere librarse de aquella responsabilidad -objetiva- debió demostrar que la causa del daño le es ajena (conf. art. 40, últ. pár. de LDC).

Es evidente que la empresa demandada, en función de su presumida profesionalidad, es quien estaba en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos y además conforme a los lineamientos proteccionistas -art. 3 LDC, 1094 y 1095 CCyC- del régimen de responsabilidad aludido, en su cabeza está la carga de probar eximentes limitativas o exonerativas de responsabilidad, pues el actor -consumidor- está relevado de la prueba de la incidencia causal.

Concluyo, entonces, que existe probada la responsabilidad contractual de la demandada, por lo que corresponde tener por rescindido el contrato suscripto por el Sr. Rubén Omar Dietz con Vivienda Montreal S.A., con causa en el incumplimiento de la Cláusula Cuarta de contrato a la luz de las previsiones del artículo 4º, 8 bis concordantes y subsiguientes Ley de Defensa del Consumidor.

A continuación he de tratar los rubros indemnizatorios pretendidos.

VII.- El Daño reclamado:

Corresponde ahora dilucidar la procedencia de cada rubro reclamado, y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos conforme la prueba producida para demostrar su alcance.

El daño es “todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades” (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581); “es un componente inseparable del acto ilícito (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1987-438); ya que “si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D. 112-233)”. Además, “debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612), pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (CSJN, 28/04/98, L.L. 1998-C-322); pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño”. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, Código Civil Comentado Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Pág. 25, 33).

En este sentido, la Corte Suprema, en “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ´justa´, puesto que “indemnizar es (...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”. (Sent. del 26-VI-1967, Fallos: 268:1121, considerandos 4° y 5°).

Sentado ello, la actora identificó como rubros cuya indemnización pretende con causa en el incumplimiento del deber de información respecto del lugar de pago correspondiente rescisión del contrato y restitución de lo pagado, del Daño punitivo y el Daño Moral.

VII.1.- Restitución de lo pagado: Por este rubro el actor reclama en el Punto VI.A de demanda la suma de $ 723.487,30.

Corresponde receptar la solicitud efectuada conforme a lo resuelto en Considerando VII.

A los fines de determinar el monto de devolución con más sus intereses conforme a la calculadora oficial del Poder Judicial es que la parte deberá presentar la correspondiente liquidación tomando la fecha de cada pago conforme a documentación acompañada en demandada en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, y una vez aprobada devengará desde ese momento intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago.

VII.2.- Daño moral. Por este rubro el actor reclama en el Punto VI.B de demanda la suma de $ 300.000.

En el ámbito contractual “el daño moral se concibe como el menoscabo o la desconsideración que el incumplimiento puede ocasionar en la persona damnificada, padecimientos psicofísicos, inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias sufridas en el goce de los bienes o afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos espirituales (cfr. CCC Ros, Sala I, 05.09.2002, “Capucci c. Galavisión V.C.C. S.A.”, Zeus 91-J-245; v. tb. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 1997, p. 205, Nº° 557; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, p. 264), aclarándose que no todo incumplimiento contractual apareja ´per se´ daño moral, dependiendo su admisión de la apreciación del juez en cuanto al hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine en la insatisfacción de las prestaciones contractuales, sino que es preciso que el incumplimiento trascienda de lo meramente material involucrado en lo contractual, a lo emocional, es decir, la noción del agravio moral se vincula al concepto del desmedro extrapatrimonial o lesión a los sentimientos personales, no equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda provocar el incumplimiento contractual, ya que tales vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial”. (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala 1, Rosario, Santa Fe en: Ac. N° 470 del 28.12.2011, causa “Volpatto c. Cali”; Ac. N° 407 del 11.11.2011, causa “Fernández c. Wulfson”; Ac. N° 391 del 04.11.2011, causa “Testa c. Gorriño”, entre otros- Conf. CACivil Viedma, en autos caratulados “Telic Vladimiro Roberto c/ Volkswagen Compañía Financiera s/ daños y perjuicios (Ordinario)”, 31/05/2017).

Al respecto, observo que la conducta desplegada por las demandadas no se condice con el carácter profesional y el grado de especialización que revisten en la materia contractual de esta especie, lo que debido a su “(...) superioridad técnica y una mejor posición para acceder a las herramientas que permitan el normal desenvolvimiento de la relación contractual; ello, debe traducirse en un mayor grado de colaboración para con el cliente. Consecuentemente, debe asumir los riesgos provenientes de esa actividad, y por ende, los daños generados por su propia negligencia en caso de haberlos producido. La actitud esperable del accionado era que le informe a su cliente (...)”. (CNAC y CFed, Sala 2, en autos “Hereñu Elbio Augusto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, causa 4.249/10, Voto de los Dres. Ricardo Víctor Guarinoni- Silverio Gusman, 29/12/16).

Asimismo, el capítulo de daño moral en el marco del derecho del consumidor y aplicado al caso está relacionado directamente con el causado por el déficit del cumplimiento del deber de información, trato digno y deficiente prestación del servicio, insumo que como obligación pesa en cabeza de la demandada, todo lo cual ha sido desarrollado en Considerandos V y VI.

En ese sentido, se ha dicho que para estos casos y en base al principio de reparación plena que “(...) entendiendo a la reparación plena como reparación integral, se puede anexar el daño moral derivado de la frustración de la confianza depositada por el consumidor, daño que es autónomo y producto de las expectativas objetivas del consumidor generadas por la empresa y que se ven frustradas, cuando comprueba, que el producto adquirido o el servicio contratado no posee la calidad o característica esperada, como consecuencia de una información engañosa o deficiente”. (Conf. Weingarten, Celia y Ghersi Carlos A, Tratados de Daños Reparables. Código Civil y Comercial de la Nación. 2da. Edición actualizada y ampliada. Ed. Thomson Reuters- La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016. Tomo II, pág. 26).

Ese quiebre de expectativas y pérdida de confianza se traduce en un daño moral que debe ser reparado, pues excede la mera molestia en tanto cliente que pretendía adquirir una vivienda a la demandada.

Debo decir que a los fines de su determinación y con base en el art. 165 del CPCC he de sujetarme al monto propuesto por el actor, el cual fijo prudencialmente en la suma de $ 300.000.

Asimismo, para la sumas determinadas precedentemente se adita una tasa pura del 8% anual lo que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario- desde la fecha de suscripción de contrato el día 9/5/2019 hasta la fecha de sentencia – 4 años, 10 meses, y 24 días o 1793 días lo cual totaliza un 39,446 % lo que hace, en consecuencia, que la suma para el actor ascienda a $ 418.338 conforme a parámetros del fallo del STJ "Garrido Paola Cancina c/Provincia de Río Negro Ordinario s/Casación" de fecha 15/11/2017, Sent. N° 89, suma que a partir de la fecha del presente decisorio y sin solución de continuidad devengará hasta el momento del efectivo pago interés conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el S.T.J. en lo sucesivo fije.

VII.3.- Daño Punitivo: Por este rubro el actor solicita conforme a Punto VI.C de demanda la suma de $ 500.000.

A respecto tengo presente que el Artículo 52 bis de la Ley 24.240 dispone: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

El S.T.J tiene dicho: “en palabras de Pizarro, define a los daños punitivos como sumas de dinero, que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. También este autor considera que cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones que se denominan daños ejemplares, agravados, presuntivos, o simplemente Smart Money (conf. Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, en Derechos de Daños -Segunda parte-”, pág. 287). Entonces se trata, cómo su nombre lo indica, de sumas de dinero que el victimario de un ilícito debe desembolsar a favor de la víctima, ya no para compensar el daño efectivamente sufrido, sino como sanción impuesta por la norma en virtud del despliegue de determinadas conductas, es decir con función ya no compensadora, sino punitoria”. (STJRNS1 Se. 100/10 “Parra”).

También se ha dicho que “el presupuesto de hecho que determina la aplicación de la indemnización punitiva es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los antecedentes de la figura en el derecho comparado. La ley dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva" (Pizarro, Ramón. D. Stiglitz, Rubén S. "Reformas a la ley del consumidor". LA LEY 16-03-2009. La ley 2009-B, 949). (Conf. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, en autos caratulados “Defilippo Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro- abreviado- cumplimiento/resolución de contrato...", Expte. N° 2168020/36, sentencia Nº 72, 01/07/14).

En cuanto a la regla para establecer el monto, debe prevalecer un criterio de equidad que podría expresarse como: "Ni una sanción pecuniaria tan alta que parezca una confiscación arbitraria, ni tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado: que sea la equidad la base de la estimación: ubicar la equidad en el lugar preciso, que es cuando juega con máximo espacio la discrecionalidad del juzgador. (ver: Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Código Civil Comentado, art. 1069, Responsabilidad Civil, p. 44, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003) (Cám. 1º Civ. y Com. en \"Navarro, Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Iván -Abreviado- Exp. N° 1745342/36", Sentencia Nº: 181, Fecha: 27/10/2011, Semanario Jurídico: Nº: 1846, del 1/03/2012, cuadernillo: 7, tomo 105, año 2012 - A, página: 321).

Aplicada esas definiciones al caso, observo que la demandada no ha cumplido con la obligación legal de brindar información, cierta, clara y detallada al actor en los términos del art. 4 de la LDC, lo cual implica también la omisión de brindar un trato digno al Sr. Rubén Omar Dietz conforme art. 8 bis de la ley citada.

De este modo, en orden a ello he de hacer lugar a la solicitud de aplicación de una multa a la fecha de la sentencia fijándola conforme a parámetros del art. 47 citado en el art. 52 bis de la LDC y fundamentos dados en el presente Considerando de acuerdo con circunstancias del caso en la suma de $ 500.000 a la fecha de la presente siendo que de ahí en más y sin solución de continuidad hasta su efectivo pago devengará intereses conforme a la calculadora oficial del Poder Judicial o la que el Superior Tribunal de Justicia en lo sucesivo fije.

Para cuantificar del modo efectuado precedentemente el monto por daño punitivo tengo presente las pautas dadas por el STJ en autos "Bartorelli, Emma Graciela c/Banco Patagonia S.A. s/Daños y perjuicios s/Casación" (Expte. N° VI-31306-C-0000 Sentencia del 17/10/2023).

VIII.- Conclusión: Por los fundamentos expuestos corresponde hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta en fecha 06/03/2023 por el Sr. Rubén Omar Dietz y en consecuencia condenar a Viviendas Montreal S.A. a abonar al actor en el plazo de 10 días por el rubro Daño Moral la suma de $ 418.338 conforme a fundamentos dados en Considerando VII.2 y por el rubro Daño Punitivo la suma de $ 500.000 conforme a fundamentos dados en Considerando VII.3, todas ellas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J.; y diferir la cuantificación del rubro Restitución de lo pagado conforme a pautas dadas en Considerando VII.1.

IX.- Costas y honorarios: Si bien existe una corriente jurisprudencial que indica que en base al principio de reparación plena las costas en los procesos de daños y perjuicios en caso de vencimiento, aunque sea parcial, siempre se imponen al demandado, lo cierto es que dicha postura también convive con la que dice que las costas se imponen en la medida de la concurrencia en la causación del hecho e incluso con una tercera postura que se sostiene en la medida del progreso de la demanda.

Así, tomando como base esas tres posturas y con un adecuado balance de las mismas aplicadas al presente caso tengo en cuenta que en virtud de la dimensión de la procedencia de los rubros y los derechos en juego, el vencimiento en estas actuaciones corresponde a la actora exclusivamente.

En consecuencia, las costas de imponen a la demandada vencida- art. 68 del CPCC-.

La regulación de honorarios profesionales se difiere para el momento en que se encuentren cuantificados todos los rubros.

Por los fundamentos expuestos;

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta en fecha 06/03/2023 por el Sr. Rubén Omar Dietz y en consecuencia condenar a Viviendas Montreal S.A. a abonar al actor en el plazo de 10 días por el rubro Daño Moral la suma de $ 418.338 conforme a fundamentos dados en Considerando VII.2 y por el rubro Daño Punitivo la suma de $ 500.000 conforme a fundamentos dados en Considerando VII.3, todas ellas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J.; y diferir la cuantificación del rubro Restitución de lo pagado conforme a pautas dadas en Considerando VII.1.

II.- Imponer las costas a la parte demandada vencida (art. 68 ap. 1° CPCC)

III- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello.

IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022.

Leandro Javier Oyola

Juez