Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia16 - 01/04/2016 - DEFINITIVA
Expediente2CT-24184-11 - - MUÑOZ ROMUALDO C/ LA SEGUNDA ASEGURADORA RIESGOS DEL TRABAJO S.A. S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 31 de marzo de 2016.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "MUÑOZ ROMUALDO c/ LA SEGUNDA ASEGURADORA RIESGOS DEL TRABAJO S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº O-2RO-5812-L2012- 2CT-24184-11).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr.Diego Jorge Broggini, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Que Romualdo Muñoz, bajo el apoderamiento del Dr. Omar Rubén Jurgeit, deduce demanda contra La Segunda ART S.A., por la suma de $ 42.506,00, en concepto de diferencias por prestaciones económicas mensuales e indemnización por incapacidad permanente y parcial, en los términos de la Ley 24.557.
Relata al efecto desempeñarse como trabajador rural bajo el régimen de la ley 22.248 para la firma Sucesión Dino Mario Malnis, en la chacra ubicada en la localidad de Ingeniero Huergo, donde ingresó el 2/7/2001 trabajando desde entonces en forma permanente e ininterrumpida, todos los días laborales del mes. Empero -afirma- el contrato fue registrado ante los organismos fiscales y previsionales sin consignarse las sumas verdaderamente percibidas, pues una parte de la remuneración se liquidaba en blanco y otra en negro.
Sostiene que el 29/5/2009 mientras sacaba postes de una pileta de sulfatar sintió un dolor agudo en el hombro derecho, por lo que el empleador denunció el siniestro ante la Segunda ART S.A., quien lo derivó a un centro prestador donde le diagnosticaron lesión del manguito rotador. Recibió tratamiento quirúrgico y rehabilitación mediante sesiones de fisiokinesioterapia, hasta el alta el 30/4/2010 cuando se reintegró a sus tareas habituales.
El 6/7/2010 la Comisión Médica N° 9 le fijo una incapacidad parcial y permanente del 19,11%, por la cual el 19/8/2010 la ART le abonó la suma de $ 6.071,00 en concepto de indemnización, que sin embargo considera inferior a la que corresponde, si se toman en cuenta -expresa- las remuneraciones efectivamente percibidas conforme el tiempo trabajado, que al momento del accidente promediaban la suma de $ 1.500,00 mensuales.
De ahí que con invocación del art.28 de la LRT emplazó a la aseguradora al pago de las diferencias, con resultado infructuoso, pues ésta respondió que el cálculo fue efectuado de acuerdo con lo declarado por el empleador ante la AFIP.
Según su criterio, sobre un ingreso base de $ 1.681,12, teniendo en cuenta la edad de 64 años al momento del accidente y el 19,11% de incapacidad establecido, corresponde percibir una prestación resarcitoria de pago único por la suma de $ 34.398,00, de acuerdo con el Decreto 1694/2009. Por lo que habiendo percibido la cantidad de $ 6.071,00, sostiene que se le adeuda la suma de $ 38.237,00, más los intereses desde la fecha del siniestro.
Explica en ese orden que a la fecha del accidente la remuneración devengada ascendía, conforme la Resolución CNTA N° 43 de $ 1.531,45 según la escala legal, más el 1% de antigüedad por año, de suerte que según el método establecido por la Resolución CNTA N° 18/97 (restablecida por la Resolución CNTA N° 14/2005), el Ingreso Base Diario era de $ 55,30 y consecuentemente el Ingreso Base Mensual de $ 1.681,12.
Sobre tales parámetros calcula también las diferencias por las remuneraciones mal liquidadas que percibió y lo que hubiera correspondido, por un total de $ 14.179,00.
En tren de fundar la competencia de este Tribunal para conocer directamente en el reclamo deduce planteo de inconstitucionalidad de los arts.6°, 21, 22, 46 y 50 de la Ley 24.557, con cita de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Castillo c/ Cerámica Alberdi".
Renglón seguido, formula igual planteo respecto del art.16 del Decreto 1694/09, en pos de sostener su aplicación al accidente del caso.
Practica liquidación; funda la pretensión en derecho; ofrece prueba; hace reserva del Caso Federal y solicita por último el dictado de la sentencia que haga lugar a la demanda, con costas.
2. Corrido a fs.26 el traslado, la demandada se hace parte y contesta a fs.38/42, representada por la Dra. Marcela Adriana Saitta.
Funda ante todo su posición de rechazo respecto de los planteos de inconstitucionalidad que introduce el actor.
Luego en cuanto a los hechos niega por desconocimiento todo vínculo laboral que aquél pudiera invocar en la demanda, en cuanto a las condiciones de trabajo invocadas.
También que el accionante no haya recibido de su parte las prestaciones previstas en la LRT o que de algún modo se haya negado a brindar la cobertura legal, como así también que el contrato de trabajo entre el actor y su empleador -no traído al juicio-, se encontrara registrado ante los organismos fiscales y previsionales consignando el último en concepto de remuneración sumas inferiores a las verdaderamente a las percibidas; que se pagara una parte en blanco y otra en negro y que en tales condiciones el haber mensual real promediara los $ 1.500,00.
Consecuentemente rechaza haber abonado al trabajador una suma inferior a la que le correspondía percibir por el accidente que suscita el reclamo, pues -expresa- en todo caso aquellas faltas, de ser ciertas, no le resultan oponibles.
Asimismo se opone a la aplicación al caso de las disposiciones del Decreto 1694/09, por entender que carece del efecto retroactivo que se atribuye en la demanda.
En su versión de los hechos reconoce la apertura de la carpeta interna del Siniestro N° 472777, por el hecho del 29/5/2009 relativo al actor y correspondiente al afiliado Sucesión Malnis Dino Mario, domiciliado en la localidad de Ingeniero Huergo, con Contrato de Afiliación N° 090528.
Afirma que el infortunio fue aceptado y que por ello se brindaron las prestaciones en especie (médicas, farmacéuticas, rehabilitación, etc.) y dinerarias (salarios caídos), impuestas por la ley, hasta que el 30/4/2010 se otorgó el alta por finalización del tratamiento, con una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 19,11%, abonándose en consecuencia la suma de $ 6.071,00.
Ello demuestra -señala- que su parte atendió el suceso, otorgó las prestaciones y concurrió a los organismos legales a solicitar la intervención para establecer el carácter definitivo de la minusvalía, prestando el damnificado su conformidad, tal como surge de las actuaciones administrativas, todo de acuerdo a las imposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas reglamentarias. Sobre cuyos términos y los del contrato de afiliación -afirma- sólo debe responder.
De ahí que a todo evento y en función de los planteos de inconstitucionalidad que introduce el actor, opone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, contra toda pretensión ajena a tal marco legal y contractual de cobertura.
Funda su postura en derecho; hace reserva del Caso Federal; ofrece prueba y pide por último el rechazo de la demanda, con costas.
3. El actor contesta a fs.48 el traslado conferido en los términos del art.32 de la ley 1.504 de la excepción de falta de legitimación pasiva, insistiendo en la invocación del art.28 de la LRT, por el cual si el empleador omitiera declarar su obligación de pago, la contratación de un trabajador o el pago de las cuotas, la ART debe otorgar igualmente las prestaciones, sin perjuicio de la posibilidad de repetir del empleador el costo. Expresa que en la oportunidad procesal pertinente habrá de demostrar que el principal ha hecho en el caso un registro deficiente del contrato laboral, denunciando sumas imponibles menores a las reales en concepto de salario y que de ello resulta el perjuicio en la percepción de las prestaciones mensuales a cargo de la aseguradora durante el tiempo de la licencia, como así también en la suma percibida en concepto de indemnización por Incapacidad Permanente Parcial, todo lo cual lo lleva a reclamar. De ahí -concluye- que es de la propia LRT de donde surge la legitimación pasiva de la demandada para responder respecto de la pretensión del caso.
4. Se cumple con la audiencia obligatoria de conciliación con resultado infructuoso según resulta del acta que luce a fs.54, de modo que en el mismo acto se fija fecha para la audiencia de vista de causa y se decreta la apertura a prueba de las actuaciones, produciéndose de la parte actora la informativa a la AFIP (fs.65/78) y de la parte demandada la informativa a la Casa Central de la Segunda ART S.A. (fs.87/94), a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (fs.101) y la Pericial Contable producida en la jurisdicción de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fé, asiento de la accionada (fs.151/167).
5. Se celebra la audiencia de vista de causa instrumentada en el acta de fs.107 y continuatoria de fs.175, con la presencia del actor Romualdo Muñoz y su letrado apoderado el Dr. Omar Rubén Jurgeit; de la Dra. Marcela Adriana Saitta en representación de la accionada La Segunda ART; el desistimiento por la accionada de su prueba confesional; la declaración testimonial de Gustavo Gabriel González y Germán Barros; el desistimiento por el actor de los restantes testigos propuestos; la manifestación por la demandada en orden a haber agregado al expediente la prueba documental que le fue requerida; la ausencia de objeciones al respecto del actor; la formulación de alegatos por ambas partes y finalmente la orden pasar los AUTOS al ACUERDO para dictar la Sentencia Definitiva.
CONSIDERANDO: Puestos en condiciones de resolver, en primer lugar toda duda respecto de la aptitud de este Tribunal de la Justicia Provincial para conocer en el litigio planteado entre el trabajador y la Aseguradora de Riesgos del Trabajo de su empleador, queda despejada a través de los fundamentos expuestos en incontables precedentes desde autos "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07; Sentencia Interlocutoria del 21/10/2008), el que directamente abreva en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de autos "CASTILLO, ANGEL S. c/ CERÁMICA ALBERDI S.A." (Sentencia del 7/9/2004, en Fallos 327:3610).
Por lo que corresponde entrar de lleno en la dilucidación de la cuestión sobre la que versa el pleito, cual es la pretensión que ejerce el actor, en pos del reconocimiento de las diferencias que considera adeudadas por la accionada, en concepto de prestaciones dinerarias mensuales por ILT (art.13 de la LRT) y de pago único por ILPPD (art.14.2.a. de la LRT).
De las coincidencias de las partes en los escritos constitutivos de la litis y la prueba documental, informativa y pericial producida, resulta que el actor sufrió el 29/5/2009 un accidente de trabajo en ocasión de prestar servicios en relación de dependencia para la firma Sucesión Malnis Dino Mario, con domicilio en Chacra N° 422 de Ingeniero Huergo, en circunstancias en que "...mientras sacaba postes de una pileta sintió un dolor agudo en el hombro derecho..." (fs.6).
Formulada por el empleador la denuncia del evento ante La Segunda ART S.A., ésta procedió a la apertura del Siniestro N° 472.777, haciéndose cargo de las prestaciones dinerarias de pago mensual correspondientes al período de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) desde el evento hasta el mes de abril de 2010 y de las prestaciones en especie (cfr. informativa de fs.87/94 y pericial contable de fs.151/167). Hasta que el 30/4/2010 decidió otorgar el alta y derivar el trámite a la Comisión Médica N° 9 con sede en la ciudad de Neuquén.
El organismo se expidió mediante dictamen del 6/7/2010, en el Expte.N° 018-L-00691/10, donde concluyó en un diagnóstico de "...ruptura de manguito rotador de hombro derecho...", calificando la contingencia como accidente de trabajo y en consecuencia atribuyendo un grado de incapacidad del orden del 19,11% de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo (cfr.fs.5/8 y 152/153).
Por la cual el 24/8/2010 la aseguradora abonó la prestación dineraria de pago único prevista en el art.14.2.a. de la LRT, que el actor percibió declarando hacerlo en disconformidad (fs.154).
En todos los casos, las prestaciones se liquidaron en función valor del ingreso base mensual (VIBM) calculado de acuerdo con las pautas del art.12 de la LRT, a partir de las remuneraciones correspondientes a los doce meses anteriores al accidente, según lo montos declarados por el empleador ante la AFIP, esto es, en mayo de 2008: $ 574,04; junio de 2008: $ 762,22; julio de 2008: $ 380,16; agosto de 2008: $ 494,56; septiembre de 2008: $ 494,56; octubre de 2008: $ 618,20; noviembre de 2008: $ 494,56; diciembre de 2008: $ 599,74; enero de 2009: $ 554,40; febrero de 2009: $ 693,00; marzo de 2009: $ 693,00 y abril de 2009: $ 618,20 (cfr.fs.65/78).
De ahí que los pagos correspondientes al lapso de ILT fueron de $ 618,20 en mayo de 2009; $ 618,20 en junio de 2009; $ 618,20 en julio de 2009; $ 575,10 en agosto de 2009; $ 575,10 en septiembre de 2009; $ 575,10 en octubre de 2009; $ 641,87 en diciembre de 2009; $ 575,10 en enero de 2010; $ 575,10 en febrero de 2010; % 575,10 en marzo de 2010 y $ 575,10 en abril de 2010 (cfr.fs.94).
Mientras que la prestación de pago único abonada en las condiciones del art.14.2.a de la LRT el 24/8/2010 ascendió a $ 6.071,00 (cfr.fs.154).
El punto es que el actor introduce como motivo concreto de su queja, la insuficiencia de tales pagos en razón de no haberse ajustado el cálculo del Ingreso Base a las remuneraciones realmente percibidas, pues -expresa- al margen de los montos documentados en los recibos oficiales de haberes y consecuentemente declarados ante la AFIP, percibía sumas en negro, que elevaban el haber real al momento del siniestro a un promedio de $ 1.500 mensuales. Pues en rigor -sostiene- su vínculo laboral no consistía en trabajos por día, sino mensualizados.
De ahí las diferencias que reclama, en los términos expuestos en el emplazamiento previo hecho a la ART a través del TCL 6/9/2010, donde "...habiéndome liquidado indemnización por incapacidad sobre un porcentaje de 19,11% por la suma de $ 6071,00, la que resulta notoriamente inferior a la que me corresponde conforme remuneración real y según pautas del decreto 1694/2009, INTÍMOLE (Atento lo previsto en el Art.28, Inc.2 de la LRT), plazo de 48 hs. proceda a recalcular la misma y poner a mi disposición la diferencia resultante, bajo apercibimiento de promover acción judicial. Siendo mi categoría la de peón general permanente de la L. 22.248, con prestación mensual al servicio de mi empleador SUCESIÓN DE MALNIS DINO MARIO, percibía al momento del accidente un salario promedio de $ 1.500 mensuales, cifra que deberá ser tomada como base de cálculo para la determinación de mi indemnización. Mi antigüedad en el establecimiento era de 8 años al momento del accidente de trabajo..." (cfr. fs.9).
Recibiendo como respuesta de la emplazada la nota del 20/9/2010, "...haciéndole saber con relación a su reclamo que el cálculo se ha efectuado con lo declarado por su empleador ante la AFIP. Negamos y rechazamos sus comentarios, consideraciones, cálculos y apercibimientos efectuados en su misiva. Sin perjuicio de lo expuesto deberá presentar los recibos de sueldo desde Mayo 2009 a Mayo 2008 con más los SAC correspondientes. En caso de que arroje una diferencia, se procederá a liquidar la misma..." (cfr.fs.10).
Ahora bien, dentro del cúmulo de pruebas producidas en el trámite, la única idónea a efectos del esclarecimiento de la verdad material de una cuestión de tal naturaleza es la testimonial producida en ocasión de la audiencia de vista de causa ante el pleno del Tribunal, pues las de carácter escrito obviamente no pueden ir más allá de la formalidad plasmada en los asientos registrales de la parte demandada. Tanto que el perito contable responde afirmativamente a la pregunta sobre si conforme a la ley 24.557 la ART demandada dio cumplimiento con las obligaciones legales.
Empero al ser uno de las reglas rectoras fundamentales del Derecho del Trabajo la primacía de la realidad, derivación directa a su vez del principio constitucional protectorio del art.14 bis de la Carta Magna, cobran especial relevancia aquéllos elementos de valoración que por su carácter in situ de las circunstancias bajo dilucidación, luzcan precisos y convincentes en un determinado sentido, con la consecuencia lógica de hacerlos prevalecer sobre las manifestaciones incluso registrales de las partes, por ser éstas la mayoría de las veces de carácter unilateral del empleador o, peor aún, producto de su posición de superioridad en el contrato.
Siendo esta la situación que aquí se verifica, en tanto los dos testimonios vertidos ante el Tribunal resultan precisos y coincidentes en una conclusión que, bajo el sistema de apreciación en conciencia impuesto por la normativa procesal aplicable (arg.art.53, inc.1°, de la ley 1.504) desbarata la maniobra fraudulenta de la que se valió el empleador para eludir, en el caso, parte de sus obligaciones legales.
En efecto, Gustavo Gabriel González declaró conocer al actor de la chacra de titularidad de Guillermo Malnis. En realidad se conocen desde chicos pero a partir de un momento comenzaron a trabajar juntos. El dicente ingresó en el año 2009 y el actor ya estaba. Sabe por comentarios de éste que desde el año 2001. Interrogado sobre las tareas que hacía Muñoz declaró que se ocupaba de trabajos varios como peón rural. Podaba, cosechaba, apuntalaba. Era un trabajador permanente al igual que el dicente. Trabajaba todos los días, de lunes a sábados al medio día. Eran tres trabajadores en las mismas condiciones en esa chacra, el actor, el dicente y el encargado Hugo Muñoz. En cuanto a la forma de pago, que en los recibos oficiales de haberes que se les entregaban no figuraba todo el mes trabajado, sino un mínimo variable de entre 10 y 15 días. La diferencia entre lo que figuraba en los recibos y los que correspondía por la totalidad de días efectivamente trabajados hasta completar el mes de acuerdo a lo que correspondía según las escalas salariales se pagaba en negro. No existía pacto por productividad o por unidades realizadas. El control de los días trabajados lo llevaba el encargado. El dicente trabajó allí alrededor de un año y medio o dos y el sistema siempre fue así. La parte en negro se cobraba los sábados y contra la firma de un recibo común.
Mientras que Germán Barros refirió conocer al actor desde hace 40 años y además fueron compañeros de trabajo. Sabe que aquél estuvo trabajando 8 o 9 años en la chacra de Malnis, donde el dicente trabajó muy esporádicamente. El actor vivía en la casa de la chacra y el testigo solía ir a visitarlo. Sabe por ello que trabajaba todos los días. No era temporario. Aunque no sabe cómo le pagaban, porque nunca hablaron de eso. El dicente en esa chacra guadañó con su máquina y pactó la tarea directamente con el encargado. Vio ahí cuatro personas trabajando.
Así las cosas, resulta un hecho suficientemente probado que la condición laboral del actor era la de un trabajador permanente y contínuo, que bajo la categoría de peón general del entonces RNTA (Ley 22.248) cumplía funciones todos los días del mes, percibiendo en los hechos la remuneración que correspondía según la escala salarial vigente. Empero haciendo figurar en los recibos oficiales de haberes (dos de los cuales lucen agregados a fs.12 y 13, en tanto que el resto de la información se extrae de los datos aportados por la AFIP y la prueba pericial) sólo algunos días como trabajados, sobre los cuales se efectuaba el ingreso de las cargas previsionales, mientras que la diferencia se abonaba en negro, al obvio efecto de eludir en parte tales obligaciones.
Redundando ello -entre otros perjuicios para el trabajador pero en cuanto concretamente aquí interesa-, en la disminución de la base de cálculo de las prestaciones resarcitorias debidas por el infortunio y consecuentemente en su cuantía.
Pues atendiendo a los términos del art.12 de la LRT, por el cual "...a los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un (1) año, por el número de días corridos comprendido en el período considerado...", debieron computarse como haberse las sumas de $ 1.144,80 por mayo y junio de 2008; $ 1.155,60 por julio de 2008 y $ 1.503,35 desde agosto de 2008 a abril de 2009.
Ello considerando las remuneraciones básicas y el porcentual de adicional por antigüedad dispuestos para la categoría Peón General por las Resoluciones CNTA Núms.54/2007 y 43/2008. Los cuales, demás está decir, importan rubros sujetos al pago de cargas sociales.
Por lo que en función de tales montos, incluyendo los SAC del primero y segundo semestre de 2008, el VIBM que correspondía asciende a $ 1.524,12. Esa fue la suma que debió abonarse mensualmente durante el período mayo de 2009 a abril de 2010 como prestación por ILT, mientras que la de pago único correspondiente a la ILPPD debió serlo por $ 15.668,29 (53*$1.524,12*65/64*19,11%).
Aunque sin la posibilidad de aplicar las disposiciones del Decreto 1694/09 como pretende el accionante -a influjo del cual la prestación ascendería efectivamente a la suma postulada de $ 34.398,00 ($ 180.000,00 x 19,11%)-, habida cuenta que aun cuando ello hubiera sido admisible a través del criterio de este Tribunal en autos "Assef, Miriam Soraya c/ Horizonte Compañía de Seguros S.A. y Municipalidad de General Roca s/ Reclamo" (Expte.N° O-2RO-733-L2012-2CT-21648-09, Sentencia Interlocutoria del 3/6/2013), por vía de la declaración de inconstitucionalidad del art.16 de la mentada norma allí resuelta (cfr. posición del suscripto y de la Dra. María del Carmen Vicente, con la disidencia de la Dra. Gabriela Gadano), el punto es que, con posterioridad, el Superior Tribunal de Justicia, en autos "Carballo, Edgar Eduardo c/ La Caja ART S.A. s/ apelación" (Sentencia Definitiva N° 47 del 20/8/2014), fijó Doctrina Legal en sentido contrario, al sostener, con citas de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "...la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito...". Concluyendo así la Alzada en que "...lo decidido por la Cámara en el sentido de declarar aplicable el Decreto 1694/09 (BO 06/11/09) para resolver en la presente causa promovida a raíz de un siniestro ocurrido el 28.10.08 supone un supuesto de aplicación retroactiva de la ley, en franca violación al debido proceso y la defensa en juicio...".
Criterio que esta misma integración de Tribunal hubo de acoger, en las condiciones del art.43 de la Ley 2430, a partir de autos "Arias, Mirta c/ Federación Patronal Seguros ART S.A. s/ Accidente de Trabajo" (Expte.Nº H-2RO-116-L2012- H-2RO-116-L2-12, Sentencia Definitiva del 5/11/2015).
De suerte que a influjo de ello y siendo que el accidente -en el caso coincidente con la primera manifestación invalidante-, data del 29/5/2009, los derechos que genera se rigen por las disposiciones de la Ley 24.557, según el texto reformado por el Decreto 1278/00, toda vez que el Decreto 1694/09 fue publicado en el Boletín Oficial el 6/11/2009, imponiendo ello el rechazo del planteo de inconstitucionalidad formulado contra su art.16
Pese a lo cual y a resultas de lo hasta aquí expuesto, tanto en concepto de prestaciones dinerarias por ILT como por ILPPD existen igualmente diferencias a favor del actor (aunque en la última no en el monto pretendido), entre lo percibido y lo que se debió abonar de haberse hecho cálculos en función de los haberes realmente abonados.
Mas aunque ello acreditado, la cuestión esencial a decidir viene a ser si la obligación de enmendar el perjuicio, producto -huelga señalar- del obrar fraudulento del empleador que no ha formado parte del pleito, puede ser impuesta a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada, quien en ese sentido se ha opuesto al reclamo, oponiendo para ello la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva.
Ergo ya en el capítulo destinado a establecer el derecho aplicable a la solución del litigio (arg.art.53 inc.2° de la Ley 1.504), cabe ante todo acudir -recogiendo el argumento básico de la pretensión del actor- a las concretas disposiciones del art.28 de la Ley 24.557, por cuyo parágrafo 2°, "...si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART otorgará las prestaciones, y podrá repetir del empleador el costo de éstas...".
Significa ello que si el empleador afiliado a una ART no ha registrado la relación laboral que mantiene con un trabajador en particular (un vínculo en negro) o bien lo ha omitido en la nómina del personal suministrada, frente al caso de que el dependiente en cuestión sufra alguna de las contingencias amparadas por la Ley de Riesgos de Trabajo, aquélla se encuentra igualmente obligada a hacerse cargo de las prestaciones correspondientes (vgr. en especie y dinerarias), por más que el infortunado no haya sido tenido en cuenta al momento de determinar las cotizaciones del contrato asegurativa. Pues el mecanismo para el recupero de lo abonado en tales condiciones no es otro que la posterior acción de repetición directa contra el asegurado, como verdadero responsable por el incumplimiento.
Resultando así la evidente intención legislativa de privilegiar el objetivo que domina el sistema desde el mismo art.1° de la LRT, en concordancia con los arts.2°, 15, 21 y 22, cual es el de la reparación inmediata de los daños derivados de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.
Tanto que en forma coherente, el parágrafo 4° del art.28 en análisis dispone a su vez que "...si el empleador omitiera -total o parcialmente- el pago de las cuotas a su cargo, la ART otorgará las prestaciones, y podrá ejecutar contra el empleador las cotizaciones adeudadas...".
Como explica Mario Ackerman, "...La ley, sin embargo, pone a estos trabajadores -y a sus derechohabientes- en mejor posición que las de los dependientes cuyo empleador no se hubiera afiliado a una aseguradora -o su contrato se encuentre extinguido por falta de pago-, ya que, en caso de producirse la contingencia que da derecho a las prestaciones del sistema, se obliga a la ART a otorgarlas directamente -todas ellas, las dinerarias y las prestaciones en especie-, pero como con relación a ese trabajador el principal no se encontraría asegurado, aquélla podrá repetir de éste el costo de tales prestaciones..." (cfr. "Ley de Riesgos del Trabajo - Comentada y Concordada"; Rubinzal - Culzoni Editores; Segunda Edición Ampliada y Actualizada; 2013; pág.402).
Luego, bajo una interpretación lógica y armónica de tales disposiciones, desde el atalaya de los principios de integralidad, irrenunciabilidad y progresividad que rigen la materia, resulta forzoso sostener que si la norma ampara al trabajador cuya condición laboral es la de totalmente irregular, no puede hacer menos con aquél que lo está parcialmente. Es decir, el típico caso como el que aquí ocupa, de la declaración ante los organismos fiscales y la ART de sólo parte de las remuneraciones y el pago del resto en forma clandestina (en negro).
Fue así que en un supuesto idéntico al presente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos "Villalón, Juan Carlos c/ Lastra, Tomás Federico s/ Cobro. Dif. Indem. Art.212" (Sentencia del 31/8/2011, en LaLeyOnLine, cita AR/JUR/48088/2011), sostuvo que ello demuestra que en la sistemática de la ley 24.557 "...prevalece la idea de que los incumplimientos en que incurre el empleador respecto de sus deberes para con la aseguradora no pueden generar perjuicios al trabajador víctima del infortunio y, en consecuencia, la falta o insuficiencia en el pago de las cotizaciones adeudadas no puede traducirse en la negativa o la reducción de la cuantía de las prestaciones irrenunciables a las que tiene derecho el operario...".
Amén de que "...si bien es cierto que el art. 28 de la ley 24.557 no refiere expresamente la solución aplicable a la situación que se verifica en el caso -en el cual estamos en presencia no ya de una relación laboral no registrada o no declarada a la aseguradora, sino de un vínculo deficientemente registrado (habida cuenta que se consignó en los registros un salario inferior al percibido, es decir, existen pagos salariales clandestinos, vulgarmente denominados "en negro")-, considero que una interpretación teleológica, respetuosa tanto de los objetivos enunciados en el art. 1 de la ley 24.557, como de los principios protectorios que informan la disciplina, debe conducirnos a sostener que la solución establecida en el art. 28, ap. 2, para un supuesto análogo -trabajadores no registrados- debe hacerse extensiva al caso de los trabajadores deficientemente registrados...".
Por considerar "...razonable sostener que si, aun cuando el empleador afiliado no hubiere registrado o declarado un trabajador (lo que supone la completa ausencia de cotizaciones por ese operario), la Aseguradora de Riesgos del Trabajo se encuentra de todos modos legalmente obligada a responder frente al trabajador por las prestaciones de la ley especial, también habrá de estarlo cuando -como ocurrió en autos- el trabajador fue registrado y declarado ante la aseguradora, aunque consignando la patronal un salario inferior al efectivamente percibido (lo que implica el pago por el empleador de cotizaciones inferiores a las que debieron haberse efectuado, en base a las cuales se culminó abonando al trabajador siniestrado prestaciones también inferiores a las que legalmente le correspondían)...".
Ya que "...la solución contraria nos llevaría a colocar al trabajador no registrado en una situación más favorable que aquél cuya relación fue deficientemente asentada, a la vez que a poner en peor situación al empleador que registró defectuosamente el vínculo en comparación con aquél que omitió por completo la registración o declaración del trabajador. Considero que estas disvaliosas consecuencias que traería aparejadas la interpretación que propugna la recurrente no pueden ser soslayadas, pues -como reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- en la tarea de interpretar las leyes, además de dar pleno efecto a la intención del legislador, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (conf. C.S.J.N., Fallos 319:2594; 312:156; 318:817; entre muchos otros; en idéntico sentido, mi voto en la causa L. 84.285, "Bramajo", sent. del 16-IV-2008)...".
Concluyendo en que no se albergan dudas "...en cuanto a que -verificado que el salario efectivamente devengado por el trabajador era superior al importe denunciado por el empleador, en base al cual se determinó la cuantía de las prestaciones dinerarias- la Aseguradora de Riesgos del Trabajo se encuentra obligada a recalcular el importe de éstas y a abonar las diferencias correspondientes al trabajador, sin perjuicio del derecho que le asiste por la ejecución de las cotizaciones correspondientes por las remuneraciones no registradas...".
Según señala la doctrina que ha comentado el precedente, "...la norma regula una hipótesis de máxima, es decir que el trabajador esté \'totalmente en negro\'. No resulta óbice que, como en el caso, no se trate de un trabajador \'no registrado\'; la ART igualmente debe responder. Es de aplicación la máxima en derecho que quien puede lo más, puede lo menos. Si la ART debe responder en el caso de falta de registración, también debe responder ante su deficiencia. En el primer supuesto incluso no hay aportes de la afiliada a la Aseguradora por aquel trabajador, sin embargo la ART por imperio legal es responsable. No puede entenderse porque no debe responder cuando el trabajador no solo se encontraba registrado, sino que además ingresaban aportes de la empresa. Relacionado con esto, como bien destaca el fallo, sería poner en situación más favorable a aquel trabajador no registrado (quien sí recibiría la totalidad de las prestaciones) frente al registrado deficientemente, quien sólo recibiría la parte por la cual fue declarado. Una decisión abiertamente irrazonable..." (Borka, Marcelo; "Las ART y el pago de prestación dineraria al trabajador deficientemente registrado"; en LaLeyOnLine; cita AR/DOC/4670/2011).
Siendo que además, la solución luce absolutamente armónica con el criterio que llevó a este Tribunal a ordenar la inclusión en el cálculo del Valor del Ingreso Base y consecuentemente de las prestaciones dinerarias, de aquellas sumas abonadas al trabajador bajo el rótulo de "no remunerativas" (como tales no gravadas con aportes y contribuciones previsionales). Señalando en ese sentido el suscripto, al emitir voto en autos "Norambuena Vega, Pablo Gastón c/ Horizonte ART Compañia Argentina de Seguros Generales S.A. s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-19894-07 - Sentencia Definitiva del 11/5/2011), al cabo del análisis de las disposiciones de los arts.6° y 7° de la Ley 24.241 en relación a lo que respectivamente se considera y no remuneración a los fines del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, que "...fuera de tales conceptos puntuales, todo lo demás debe ser considerado remuneración y ergo integrar el cálculo del ingreso base, atendiendo a que la práctica de crear rubros “no remunerativos” –usual en el Estado y ciertamente disvaliosa- puede en todo caso, con sus reparos, ser considerada como parte de la política salarial en el ámbito de las relaciones entre la administración pública y su personal dependiente, mas nunca concernir a las aseguradoras de riesgos del trabajo a título de franco beneficio a partir de las importantes quitas en que redunda sobre las prestaciones para cuyo cálculo interviene dicho concepto. Más aun ante los contundentes términos sobre el punto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos \'Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.\' (Sentencia del 1/9/2009) y \'González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y Otro\' (Sent. del 19 de mayo de 2010), a los que hicimos reciente alusión al resolver en autos \'GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO\' (Expte.Nº 2CT-22174-09, Sentencia Definitiva del 4/5/2011), donde de consuno con dicho criterio precisamos los conceptos cuya inclusión corresponde a efectos de determinar la base de cálculo de los rubros preaviso e indemnización por antigüedad de los arts.232 y 245 de la LCT...".
Por todo lo cual corresponde emitir condena de pago contra la aseguradora demandada, por las sumas que resultan de la siguiente liquidación:
I. Prestaciones correspondientes al período de ILT.

Período Debió Percibir Percibió Diferencia Intereses Total

may-08 $ 1.524,12 $ 618,20 $ 905,92 $ 1.776,71 $ 2.682,63
jun-08 $ 1.524,12 $ 618,20 $ 905,92 $ 1.766,53 $ 2.672,45
jul-08 $ 1.524,12 $ 618,20 $ 905,92 $ 1.756,42 $ 2.662,34
ago-08 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.829,35 $ 2.778,37
sep-08 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.818,72 $ 2.767,74
oct-08 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.807,90 $ 2.756,92
nov-08 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.796,99 $ 2.746,01
dic-08 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.787,07 $ 2.736,09
ene-09 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.776,20 $ 2.725,22
feb-09 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.765,39 $ 2.714,41
mar-09 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.754,52 $ 2.703,54
abr-09 $ 1.524,12 $ 575,10 $ 949,02 $ 1.743,65 $ 2.692,67
Total $ 18.289,44 $ 7.030,50 $ 11.258,94 $ 21.379,45 $ 32.638,39

Son pesos treinta y dos mil seiscientos treinta y ocho con treinta y nueve centavos.
II. Prestación por ILPPD.

Debió Percibir Percibió Diferencia Intereses Total

$ 15.668,29 $ 6.071,00 $ 9.597,29 $ 17.194,70 $ 26.791,99

Son pesos veintiseis mil setecientos noventa y uno con noventa y nueve centavos.
Con lo que la deuda total asciende a la suma de PESOS CINCUENTA y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA con TREINTA y OCHO CENTAVOS ($ 59.430,38), lo que incluye los intereses calculados desde la mora, que se establece en la fecha en que cada prestación debió ser abonada en su correcta cuantía, hasta el 29/2/2016, en la forma dispuesta por este Tribunal para deudas de esta naturaleza, en autos "Painevil, Oscar Héctor c/ Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ accidente de trabajo" (Expte.Nº H-2RO-458-L2012- 2CT-25830-12; Sentencia Definitiva del 5/2/2016), con sus referencias a los fundamentos del Acta Plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo N° 2601 del 21/5/2014; de los precedentes de este Tribunal en “Durán, Carlos Alberto c/ MAPFRE ART S.A s/ accidente de trabajo” (Expte. Nº 1CT-25515-12, Sentencia Definitiva del 06-08-2014); "Valenzuela, Mirna Susana c/ Q.B.E. Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/ reclamo" (Expte.Nº 1CT-21811-09, Sentencia Definitiva del 28-08-2014) y del Superior Tribunal de Justicia en "Jerez, Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Este" (Sentencia del 24/11/2015).
Es decir, a la tasa mixta (activa-pasiva) de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" desde que cada suma fue debida hasta el 27-05-2010; a la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida de la misma entidad, conforme criterio del STJRN en "Loza Longo" desde el 28-05-2010 hasta el 31/12/2011 y finalmente a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino de la misma entidad desde el 1/1/2012 hasta la apuntada fecha de cierre del cálculo. Sin perjuicio de los que se sigan devengando en estas condiciones hasta el efectivo pago.
Finalmente las costas deberán ser impuestas a la accionada en función de los rubros por los que prospera la demanda y al actor por aquél por el que es rechazada (arg.art.71 del C.P.C.C.).
TAL MI VOTO
Las Dras.María del Carmen Vicente y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por compartir los razonamientos fácticos y fundamentos jurídicos que lo ilustran.
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art.46 inc.1° de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo.
II. HACER LUGAR EN SU MAYOR EXTENSIÓN a la demanda deducida por ROMUALDO MUÑOZ contra LA SEGUNDA ART S.A. y en consecuencia condenar a ésta a abonar al primero, en el plazo de DIEZ (10) días de notificada, la suma de PESOS CINCUENTA y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA con TREINTA y OCHO CENTAVOS ($ 59.430,38), en concepto de diferencias por prestaciones dinerarias previstas por la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, por Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad Laboral Permanente Parcial y Definitiva, importe que incluye intereses calculados hasta el 29/2/2016, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago, todo en la forma y por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Omar Rubén Jurgeit, por las labores cumplidas en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del pleito en la suma de $ 11.648,00 (MB: $ 59.430,38 x 14% + 40%) y los de la Dra. Marcela Adriana Saitta, por las labores cumplidas en el doble carácter por la demandada en las dos etapas del pleito en la suma de $ 9.984,00 (MB: $ 59.430,38 x 12% + 40%), en ambos casos de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, resultado obtenido importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. Asimismo, los honorarios del perito interviniente Contador Ricardo Aníbal Doctorovich se regulan en la suma de $ 2.971,00, también teniendo en cuenta la importancia de la labor cumplida y su incidencia como elemento de prueba para la decisión, además de las disposiciones de la Ley 5069 y el criterio de autos "Godoy, Carlos Bruno c/ EXPOFRUT S.A. y Q.B.E. ARGENTINA ART S.A. s/ Accidente de Trabajo" (Expte.Nº A-2RO-220-L2012- 2CT-22880-10 - Sentencia Definitiva del 21/10/2015).
III. RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad deducido contra el art.16 del Decreto 1.694/09 y en consecuencia la pretensión de abonar con arreglo a sus términos las diferencias por prestaciones reclamadas, por las razones expuestas en el Considerando. Con costas al actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Omar Rubén Jurgeit, por las labores cumplidas en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del pleito en la suma de $ 2.126,00 (MB: $ 12.658,71 x 12% + 40%) y los de la Dra. Marcela Adriana Saitta, por las labores cumplidas en el doble carácter por la demandada en las dos etapas del pleito en la suma de $ 2.481,00 (MB: $ 12.658,71 x 14% + 40%), en ambos casos de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, resultado obtenido importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados.
IV.- Con la presente por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
V.- Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DR. DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Tramite - Sala II



DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE DRA. GABRIELA GADANO
Vocal - Sala II Vocal - Sala II


Ante mi:
DRA. DANIELA PERRAMON
Secretaria
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