Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia528 - 20/12/2019 - DEFINITIVA
ExpedienteA-2RO-1341-L2017 - GÁZQUEZ CARLOS ALBERTO C/ SAN FORMERIO S.RR.L. Y DESARROLLO SUR S.R.L. S/ ORDINARIO (l)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia //neral Roca, 20 de diciembre de 2.019.-

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--------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "GÁZQUEZ CARLOS ALBERTO C/ SAN FORMERIO S.R.L. Y DESARROLLO SUR S.R.L. S/ ORDINARIO (l)" (Expte. Nº A-2RO-1341-L1-17).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Carlos Alberto Gázquez contra San Formerio S.R.L. y Desarrollo Sur S.R.L. persiguiendo el cobro de la suma de $ 253.642,05 en concepto de indemnización por antiguedad, preaviso, SAC sobre preaviso, integración mes de despido, SAC sobre integración mes de despido, indemnización del art. 80 de la LCT, indemnizaciones de los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013 e indemnización del art. 2 de la Ley 25.323, con más intereses y costas del proceso. Reclama asimismo la entrega del Certificado de Trabajo y el Certificado de Servicios y Remuneraciones.
Subsidiariamente solicita la indemnización prevista en el art. 1 de la Ley 25.323, para el caso de no hacerse lugar a la indemnización prevista por la ley 24.013. En sustento de la multa del art. 15 de la ley 24.013 cita los precedentes del STJRN "Juarez, Patricia Milena c/Guspamar S.A. s/Reclamo s/Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° 17577/02) y "Di Mauro, Jose c/ Ferrocarriles Metropolitanos SA E.L. y otro s/despido" (Fallo 25:4192).
Postula que demanda a San Formerio S.R.L como empleadora directa, por haber explotado comercialmente el galpón donde trabajó, utilizando esas instalaciones para desarrollar su actividad propia y específica de empaque de frutas frescas, siendo tanto las instalaciones como la fruta de su propiedad.
Dice que Desarrollo Sur S.R.L. es demandada en forma solidaria con fundamento en los arts. 29 y 14 LCT, por su condición de empleadora directa del trabajador y como continuadora formal de la explotación a partir del año 2.013.
Relata que San Formerio S.R.L. explotó el establecimiento donde prestó tareas, utilizando a dos personas jurídicas -interpuestas e insolventes- para desarrollar una actividad normal y específica de galpón de empaque. Tal es así que utilizó a Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda hasta fines del año 2.012 y a la empresa Desarrollo Sur S.R.L. a partir del año 2.013.
Manifiesta que comenzó a trabajar para San Formerio S.R.L. y Cooperativa de Trabajo Permanz Ltda a partir de enero de 2.007.
Que desde el inicio de la relación laboral hasta fines de diciembre de 2.012, el establecimiento donde el actor prestó servicios figuraba como explotado por Cooperativa de Trabajo Permanz Ltda, pero en realidad su verdadero empleador era San Formerio S.R.L.. Durante este plazo, la cooperativa de trabajo sólo se limitó a proveer mano de obra a San Formerio S.R.L., quien era y siguió siendo hasta el fin de la relación laboral el verdadero empleador y explotador del establecimiento.
Señala que a partir de enero de 2.013 empezó a figurar como empleador la firma Desarrollo Sur S.R.L., quien registró deficientemente la relación laboral, sin reconocer su verdadera antigüedad, sin que se realicen los aportes previsionales de todo el periodo trabajado y sin aparecer en sus recibos el verdadero empleador, quien continuó siendo San Formerio S.R.L..
Afirma que durante la relación laboral cumplió funciones de embalador de primera, bajo el régimen del CCT 1/76 (Empaque de Fruta) y la Ley 20.744, desarrollando sus tareas en el galpón de empaque identificado como establecimiento San Formerio -Planta II-, sito en calle Winter 1.201, de Stefenelli, General Roca, conocido como Jumaró.
Refiere que las demandadas no declararon el periodo laboral enero 2.007 a diciembre de 2.012.
Dice que Desarrollo Sur S.R.L. fue creada -al inicio de la temporada 2.013- para figurar como explotador del establecimiento, pero la realidad nunca cambió ya que el real dueño y explotador del galpón seguía siendo San Formerio S.R.L.
Destaca que estuvo vinculada con las demandadas por un contrato de temporada, y que durante los periodos de trabajo, lo hacía de forma continua e ininterrumpida, desde el comienzo hasta la finalización de cada una de las temporadas, las cuales dice que se extendían desde mediados de enero hasta mediados de abril de cada año. Que percibió remuneraciones inferiores a las que legalmente correspondían.
Expresa que quienes aparecían dando órdenes en el galpón de empaque eran los dueños de la empresa San Formerio S.R.L. y los hijos (Hugo Muñoz, Manuel Muñoz, Elvira Muñoz y demás familiares) y luego de la muerte de Rafael Muñoz también la viuda Noemí.
Toda la fruta que llegaba para empacar venía en bins de San Formerio S.R.L.. Había una oficina en el establecimiento con personal de San Formerio S.R.L. que controlaba el trabajo realizado en el galpón y también había un encargado de la empresa San Formerio S.R.L., llamado José Ramón López, que daba órdenes a todo el personal del galpón.
Agrega, que Desarrollo Sur SRL supuestamente tenía domicilio fiscal en calle Mitre n° 1402 de esta ciudad, en el mismo domicilio donde funcionaba la administración de la Cooperativa Permanz Ltda. En algún momento del año 2.016 Desarrollo Sur SRL. cerró la oficina administrativa aludida y la trasladó a calle Houssay 837 B° 827 Viviendas también de esta ciudad, que sería el domicilio de un testaferro de las empleadoras.
El nexo entre San Formerio y los trabajadores era la Sr. Rosana Coto, quien formalmente oficiaba como representante legal de la empresa Desarrollo Sur S.R.L..
Dice que durante el año 2.016, los problemas laborales se agravaron, produciéndose atrasos en el pago de haberes de hasta dos meses y debido a ello se requirió a través del gremio la intervención de la Secretaría de Trabajo, originándose el expediente "SOEFRNyN Seccional General Roca c/ Desarrollo Sur SRL s/ reclamo" (Expte 166.351-S-16). Allí con gran atraso se logro percibir los haberes adeudados del año 2.016.
Que en diciembre de 2.016 Rosana Coto les anotició a los empleados que se iba, que era una simple testaferro de San Formerio SRL, que ya no tendría ningún tipo de intervención en la empresa, que pasaran a retirar la documentación y que se desligaba de todo. Ante ello recurrieron a la Secretaría de Trabajo, instruyéndose el expediente "SOEFRNyN. Seccional Gral. Roca c/Desarrollo Sur s/Reclamo" (Expte. n° 166.930-S-17). El dichas actuaciones el día 13 de diciembre de 2.016 se dejó constancia que se explotaría el galpón en la temporada 2.017, que San Formerio SRL absorvería el personal de Desarrollo Sur S.R.L. y que la puesta a disposición para esa temporada debía realizarse en Vintter 1.201 de General Roca.
En cumplimiento de ello, trabajadores se pusieron a disposición en el domicilio que se les había indicado indicado, y San Formerio S.R.L. dio inicio a la temporada de empaque 2.017 en el Galpón de Chacra 202 Planta I y en el Galpón de empaque de Muro S.R.L. de Cervantes, pero sin que fueran convocados ellos no obstante el paso de los días.
Que ante esta situación, primero remitió telegrama intimando a que se le aclare su situación laboral y luego se organizó una reunión de los trabajadores, San Formerio SRL y el Sindicato de la Fruta, oportunidad en que la empresa les informó que no iba a trabajar ese galpón, que lo iba a cerrar, que buscaran trabajo en otro lado, que a lo sumo podía darles trabajo como cosechadores de fruta en las chacras o para que juntaran fruta del suelo, que la decisión obedecía a problemas económicos y que no iban a enviar telegramas de despido porque carecían de dinero para pagar las indemnizaciones.
Denuncia que ha mediado fraude laboral y que durante la relación laboral, a él y a sus compañeros de trabajo se les pagó con cheques de la empresa San Formerio.
Manifiesta que no fue debidamente registrado con su real fecha de ingreso, ni tampoco se efectuaron los aportes previsionales, sindicales ni de Obra Social del período en que fue provisto por la Cooperativa Permanz Ltda. para San Formerio SRL. Además, no se hizo entrega de la documentación laboral, invocando el precedente "Melo Marcelo Félix Adrian c/ S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ Reclamo" (Expte. N° 2CT-19732-07) mediante el cual el Tribunal sostuvo que procede la indemnización del art. 80 LCT por la no entrega del certificado de trabajo y también por entrega deficiente.
Detalla los periodos que efectivamente trabajo para las demandadas y la antigüedad acumulada, sosteniendo que alcanzó 5,09 años y que a los fines indemnizatorios deben liquidarse 5 años.
Relata que al no dar comienzo la temporada 2.017, intimó a fin de que se aclare su situación laboral y le den tareas. En respuesta a ello, mediante CD de fecha 10-02-2.017, San Formerio S.R.L. desconoció mantener vínculo laboral con él, refiriendo que el mismo existía con Desarrollo Sur S.R.L. y que hacia él debería de dirigir su reclamo.
El día 20-02-2.017 dirigió sendos telegramas a la Afip, San Formerio S.R.L. y Desarrollo Sur S.R.L., consignando los datos verdaderos de la relación laboral, refiriendo que trabajó bajo el sistema de cooperativas haciéndolo figurar como asociado de Cooperativa de trabajo Permanz en fraude laboral e intimó el pago de las diferencias salariales, aportes previsionales y sus constancias de acreditación y a que se registre correctamente la relación de todo el período, todo ello bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido.
En fecha 21-02-2.017 el actor comunicó por telegrama a Desarrollo Sur S.R.L. y a San Formerio S.R.L. que se encontraba con reposo laboral por 15 días por diagnóstico de estrés agudo, según certificado médico extendido por el Lic. Morón.
Dice que las intimaciones que había cursado el 20-02-17 fueron rechazadas por Desarrollo Sur S.R.L. mediante CD 743027407 del 01-03-2.017, en la que negó la existencia de fraude laboral y de deuda salarial alguna, sosteniendo que la relación se encontraba registrada en legal forma.
Ante este rechazo, el actor se consideró despedido mediante telegramas de fecha 07-03-2.017 dirigidos a ambas demandadas y recibidos en la misma fecha.
Manifiesta que luego remitió telegrama a San Formerio SRL y Desarrollo Sur SRL el 02-05-2.017 y el 11-05-2017, respectivamente por los que intimó a que le depositaran en la Delegación de Trabajo de esta ciudad días caídos, diferencias salariales del periodo no prescripto, horas extras, indemnización por antigüedad, preaviso, integración del mes de despido, sac sobre dichos rubros, indemnización de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales. Asimismo intimó a que procedieran a consignar en la Delegación de Trabajo las Certificaciones de Servicios, Remuneraciones y Cese y el certificado de Trabajo.
Reitera que durante toda la relación laboral, fue provisto por Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda., para prestar servicios para San Formerio S.R.L., señalando que el galpón estuvo habilitado a nombre de esta ultima empresa, actuando la cooperativa de trabajo solo para proveer la mano de obra. Considera que en el caso a mediado fraude laboral, siendo que San Formerio S.R.L. era la verdadera destinataria de los servicios del actor, los que a su vez eran funciones propias de la actividad normal y específica de dicha empresa. En el periodo de vigencia de la relación laboral esta última era la que realmente explotaba el establecimiento. Con fundamento en el art. 29 de la LCT sostiene que la sociedad aludida era su empleadora directa y como tal debía responder.
Afirma asimismo que el art. 40 de la Ley 25.877 no autoriza el funcionamiento de cooperativas de trabajo que para el cumplimiento de su objeto social prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados, y ello ni siquiera para trabajos eventuales, cíclicos o de temporada.
Refiere que la actuación de la cooperativa ha sido ilegítima más allá de que haya cumplido con todos los requisitos legales de constitución y funcionamiento, por suministrar personal a un tercero y bajo el pretexto de actos cooperativos excluir la responsabilidad que corresponde al tercero, encubriendo relaciones laborales.
Denuncia que los trabajadores eran inscriptos como autónomos y que la cooperativa no era propietaria ni tiene planta de empaque propia en la zona que ella explote o haya explotado. El actor nunca fue informado de los derechos que, como asociado se supone le correspondían, nunca participó de ninguna asamblea, ya que nunca fue convocado y nunca se realizaban.
Cita precedentes de la Cámara del Trabajo y del STJ.
Practica liquidación de los rubros y sumas reclamadas.
Solicita se aplique el proporcional del Sac en la base de cálculo de la indemnización por despido.
Asimismo solicita que la conducta de la demandada de no haber abonado la indemnización por despido sea tipificada como temeraria y maliciosa, citando el art. 9 de la ley 25.013 y el art. 275 de la LCT.
Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con más intereses y costas.
A fs. 85 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 94 se presenta San Formerio S.R.L. mediante apoderado, haciéndose parte en el proceso.
A fs. 98/105 Desarrollo Sur S.R.L. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes con costas.
Negó que se haya desempeñado por cuenta y orden de San Formerio S.R.L. y Desarrollo Sur S.R.L.; que haya ingresado a trabajar en enero de 2.007; que haya desempeñado las tareas, en las jornadas y fechas que describe; que San Formerio S.R.L. haya explotado el galpón de empaque Planta II; que Desarrollo Sur S.R.L. deba responder solidariamente y que haya actuado como pantalla con el fin de defraudar a los trabajadores; que la maquinaria y fruta del galpón sean de propiedad de San Formerio S.R.L; que el actor haya trabajado en los establecimientos, en las jornadas y períodos que indica en la demanda; que al momento del distracto contara con 5 años de antigüedad; que haya existido un cambio de titularidad del establecimiento y que sea de aplicación el art. 229 de la LCT.; que hasta fines de 2.012 en San Formerio Planta II de Stefenelli se haya trabajado bajo el sistema de cooperativas y que desde enero de 2.013 Desarrollo Sur S.R.L. haya continuado con la explotación del establecimiento; que se haya negado trabajo al actor; que Desarrollo Sur haya tomado trabajadores de la cooperativa y que por ende tenga que reconocerle la antigüedad; que no tenga los aportes y contribuciones regularizados; niega que se ajuste a derecho el despido indirecto del actor; que cobrara por debajo de los mínimos legales, sin adicionales, SAC y sin aportes; que trabajara la jornada laboral que describe, que laborara 6 horas los domingos y que las temporadas se extendieran desde enero hasta fines de marzo; que las órdenes en el galpón las dieran los dueños de la firma San Formerio S.R.L. o sus familiares; que dicha empresa posea una oficina para controlar al personal y que posea un empleado llamado José Ramón López en las instalaciones; que su parte proveyera personal a la codemandada; que Permanz se trate de una cooperativa de trabajo fraudulenta y que sólo haya sido un suministrante de personal; que haya sido continuadora de la explotación comercial de San Formerio S.R.L. o de Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda; que la actuación de la cooperativa haya sido ilegítima; que el actor haya laborado para las codemandadas y que se este en presencia de fraude laboral o maniobras tendientes a desvirtuar relaciones laborales; que sean de aplicación las citas jurisprudenciales invocadas por la parte actora; que adeude suma alguna al actor por cualquier concepto, así como también las certificaciones laborales; y que sea auténtica la documental que acompañó el actor.
Manifiesta que el actor reconoce expresamente su carácter de cooperativa así como su condición de asociado a la misma. Que a fines del año 2.011/2.012 abandonó ese estado de asociado por una mejor propuesta laboral, pretendiendo dos años después forzar un despido indirecto.
Refiere que con mucho esfuerzo se creó la firma Desarrollo Sur S.R.L. para poner fin a lo que se consideraba una irregularidad, que no era tal al momento de la creación del sistema de cooperativas con el aval de todos los actores de la actividad en momentos difíciles del país (sindicatos, gobierno provincial, etc.).
Asevera que ha existido un abandono de servicios con inequívoca voluntad extintiva del vínculo, encuadrando la conducta como mutuo disenso, habiendo las partes dejado de cumplir con las obligaciones recíprocas.
Describe que Gázquez se desempeñó como asociado de Permanz Cooperativa de Trabajo Limitada hasta el día 21-03-2.012, no habiendo existido nunca una relación de dependencia, percibiendo retiros mensuales a cuenta de resultados, los cuales nunca fueron cuestionados. De tal modo resulta de aplicación la ley 20.337 de cooperativas y no la legislación laboral, considerando improcedentes el despido indirecto y los rubros reclamados en la liquidación.
Sostiene que no existe relación de subordinación, tercerización o complicidad en fraude a la ley laboral con ninguna de las demandadas. Y si bien el actor ha omitido invocar el art. 27 de la LCT., lo cierto que dicha norma es inaplicable en los casos de cooperativas genuinas como en este caso.
Afirma que ciertos criterios sustentados por algunos Tribunales no son coincidentes con la realidad del país. Actualmente, no hay una correspondencia entre la realidad social y económica con la legislación vigente (art. 4 de la ley 25.250 y art. 40 de la Ley 25.877).
Cita jurisprudencia, en la que se destaca la naturaleza del acto cooperativo y su correlato fáctico con la composición de personas que conlleva una Cooperativa, siendo ésta entendida como un conjunto de personas que buscan un fin en común. No existe relación de dependencia, formulando algunas consideraciones en cuenta a los servicios que presta el asociado para la cooperativa y el que presta esta última a terceros. Define la naturaleza de los "anticipos de retorno", en el marco de actuación de las Cooperativas, que no revisten carácter remuneratorio. El actor, como asociado de la cooperativa, comprometió su trabajo como tal y retiró mensualmente los fondos de utilidad que ese trabajo originó.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley 25.877 porque considera que resulta una política legislativa discriminatoria que afecta las garantías previstas por los arts. 14 bis, 16, 19, 43 y cc. de la Constitución Nacional. Dice que no puede aceptarse la afirmación de que todas y cada una de las cooperativas de trabajo son fraudulentas, correspondiendo al accionante acreditar la existencia de fraude laboral a fin de lograr la aplicación del art. 27 de la LCT.
Impugna la liquidación practicada por el actor porque los rubros que reclama son propios de una relación laboral que en el presente caso no ha existido. Niega la antigüedad que reclama y que haya existido una transferencia o cesión de personal de una empresa a otra.
Refiere que Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda no podrá exhibir la libros laborales, registros y planilla horaria que se peticiona, y rechaza la presunción de la falta de exhibición porque considera que no se trata de una relación laboral.
Ofrece prueba y solicita oportunamente se rechace la demanda en todas sus partes, con expresa imposición de costas.
A fs. 111 obra el acta de la audiencia de conciliación en la que consta la presencia del actor, de su letrado apoderado, la del letrado gestor procesal de la codemandada Desarrollo Sur SRL, la incomparecencia de San Formerio SRL y la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno.
A fs. 114/115 se abrió la causa a prueba y se fijó audiencia de vista de causa.
A fs. 118/119, 122, 123, 124, 125/126, 129/136 y 137/154 se agregaron informes del Banco de La Pampa, de SENASA, del Anses, del Banco Macro, del Correo Argentino, de la Afip y del Correo Oficial de la República Argentina, respectivamente.
A fs. 163 luce el acta de la audiencia de vista de causa en la que consta la presencia del actor, la de su letrado, la del letrado de la codemandada san Formerio S.R.L., la incomparecencia de la codemandada Desarrollo Sur S.R.L., la petición de la parte actora que se tenga por confeso al representante legal de la codemandada San Formerio S.R.L. a tenor del pliego acompañado, el desistimiento por parte la codemandada presente de la confesional del actor, la declaración testimonial de Carina Noemí Leiva y Yamile Bersabert Pensotti, el desistimiento del resto de los testigos propuestos, la falta de exhibición por parte de la demandadas de la instrumental y la petición de la parte actora del apercibimiento del art. 42 Ley 1.504 como consecuencia de ello, la petición de las partes que se las tenga por alegadas y el decreto del Tribunal que ordenó el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1° de la Ley 1504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. El actor Carlos Alberto Gázquez prestó servicios en el galpón de empaque sito en calle Vintter 1.201 de Stefenelli, en la categoría de "embalador de primera", desde el mes de enero del año 2.007 hasta febrero 2.017.
Que desde enero del año 2.007 hasta diciembre del año 2.012 trabajó en dicho galpón a través de Permanz Cooperativa de Trabajo S.R.L., y a partir de enero del 2.013 para la firma Desarrollo Sur S.R.L.
Ello se prueba respecto del periodo 2.013-2.017 con los recibos de haberes acompañados a fs. 35/44 -corroborados por oficiatoria de Afip de fs. 130/136-; y en relación al periodo anterior (enero 2.007 a diciembre 2.012), con las declaraciones testimoniales, confesional ficta de San Formerio S.R.L. (fs. 114, 120/121, 163 y 164/166 y art. 38 de la Ley 1.504) y por aplicación del art. 42 ley 1504.
En este sentido, las declaraciones testimoniales brindaron claridad respecto de las peculiares condiciones en las que se vinculó Valdez con las demandadas; así es que en la audiencia de vista de causa, la testigo Carina Noemí Leiva dijo que conoce al actor del trabajo en el galpón de Stefenelli. "...Yo empecé para la cooperativa Permanz en el año 2.000, después pasamos a ser Desarrollo Sur en el 2.013 o 2.014. La última temporada de trabajo fue en el 2.016 y la del 2.017 tuvimos el problema. El actor ingresó después. No recuerdo cuando entró el actor, me parece que estaba la cooperativa. Yo era armadora de cajas y el actor embalador. El embalador tiene mucho contacto con la persona que le lleva el material como el caso mio. La temporada comenzaba a fines de enero (del 20 de enero en adelante) y finalizaba los primeros días de abril. Había un corte de un día o dos y luego se seguía con postemporada hasta junio, dependía de la cantidad de fruta a veces se extendía hasta agosto; se trabajaba corrido. Ya después quedaba sólo un grupo reducido del que yo formaba parte y hacíamos repaso de fruta en forma manual o sea no se pasa por la máquina sino todo era manual. El actor no estaba en ese grupo ni en el del mantenimiento. Yo lo veía al actor, trabajaba la temporada seguro, pero cuando es nuevo las postemporadas no; quizás que las primeras dos temporadas no trabajó la postemporada...". No sabe en qué trabajó el actor en las postemporadas que no fue convocado. "...La fruta que se procesaba era de San Formerio, tanto cuando estaba la cooperativa o como después Desarrollo Sur SRL; los bines eran de San Formerio; los envases en los que se embalaba la fruta eran de San Formerio (yo armaba las cajas, de 18 kg. y también medias cajas); los camiones eran de San Formerio. Los lotes de fruta eran de San Formerio, venían identificados; quien daba las órdenes era José Ramon López, que era el encargado del empaque; él trabajaba para San Formerio era empleado de San Formerio; lo sabe por la vestimenta que usaba y porque lo decía él. Nosotras usábamos vestimenta de Desarrollo Sur y él de San Formerio. Cuando estaba la cooperativa nos llamaron a la oficina para informarnos que pasábamos a ser S.R.L.; para nosotros era un cambio favorable porque en la cooperativa se trabajaban más horas y los sueldos eran menores, se trabajaba por bulto y se repartía entre todos. Pagábamos un monotributo con la cooperativa y no teníamos vacaciones, SAC, etc. Pero con Desarrollo Sur sí, ya teníamos un recibo de sueldos, una categoría y nos pagaban según escala. Con la cooperativa podíamos entrar a las 8 y salir a las 12 hs. y luego volver a ingresar a las 14 hasta las 22 o 23 hs., el trabajo era por bulto. Con Desarrollo Sur había dos turnos y el horario era de 6 a 10 hs, de 10 a 14 hs y 14 a 18 hs y de 18 a 22 horas. Con Desarrollo Sur fue lo mismo en cuanto a que la fruta era de San Formerio, el trabajo era exactamente el mismo, los insumos de San Formerio, los bines eran de San Formerio. El que daba las ordenes era también José Ramon. Yo fui delegada desde que se hizo Desarrollo Sur hasta la temporada del 2.017, tengo juicio y ya se dictó sentencia en esta Cámara. Cuando estaba la cooperativa había una oficina dentro del galpón y en ella estaba Damián Martínez con Roxana Coto o Liliana Guerrero. Coto era la presidente. Indistintamente cualquiera de ellos me pagaban en efectivo. Después con Desarrollo Sur siguieron pagando las misma personas. Los dueños de San Formerio eran Elvira y Hugo Muñoz. La cooperativa pagaba en efectivo. Desarrollo Sur pagaba en efectivo en un principio y lo hacía generalmente Daniel Martínez y después empezamos a recibir cheques; Hugo Muñoz le daba los cheques a Martínez para que nos pagara. Los cheques eran de la cuenta de San Formerio; ésto pasó a partir del año 2.016 cuando hubo atrasos en el pago de sueldos. Nosotros vendíamos los cheques porque eran a plazos. En el 2.017 teníamos que empezar a enviar los telegramas para la temporada, había que ponerse a disposición para trabajar y ahí empezó el problema porque no sabíamos a dónde los mandarlos y por eso fuimos al Ministerio de Trabajo directamente. Dicho organismo convocó a las partes y se presentó Hugo y Manuel Muñoz como para hacerse cargo de nosotros; ellos son San Formerio; nos dijeron que teníamos que mandar los telegramas a Stefenelli; que se iban a hacer cargo de la gente de Desarrollo Sur y que íbamos a trabajar, quedando ello todo asentado. Después nos convocaron a una reunión en San Formerio, con Hugo y Elvira Muñoz, fueron los del Sindicato de la Fruta, estaba Maica Ramon hermana de José Ramon y unos 20 obreros entre los que estaba yo; esto fue en febrero de 2.017 y ahí nos dijeron que no tenían fruta y que no nos podían dar trabajo; terminó la reunión y cada uno decidió hacer lo que consideró más conveniente; el actor estaba en esa reunión...".
A su turno la testigo Yamile Bersabet Pensotti, dijo conocer al actor del galpón de la Cooperativa Permanz y después de Desarrollo Sur que queda en Stefenelli sobre la calle Vintter. Declaró que: "...entré en el 2.000 en la cooperativa, yo entré con la testigo anterior en la misma temporada. El actor entró después. En el año 2.005 tuve a mi nene y después de esa temporada entró gente nueva o sea el actor habrá entrado en el 2.006 o 2.007. Yo era embaladora y el actor también. Tengo juicio y está en trámite en la otra Cámara. La fruta que se procesaba cuando éramos cooperativa era de San Formerio, los bines eran de San Formerio. Yo embala en cajas que también eran de San Formerio, decían San Formerio sobre todo las de manzana. Además habían temporadas en que uno o dos días se trabajaba fruta para otros galpones pero después siempre para San Formerio; esos días se trabajaba fruta de Moño Azul. El que decidió que se trabajaba esos días para Moño fue San Formerio. Había dos turnos, y también dos encargados, uno en cada turno; pero a su vez estaban bajo las órdenes de José Ramón, quien era empleado de San Formerio. Norma Jaramillo y Roxana Coto nos pagaban cuando era cooperativa; cuando yo arranque la oficina estaba en el mismo galpón y después la llevaron a la calle Mitre y España; un año cobramos por cajero cuando estábamos con cooperativa. Yo trabajé hasta que nos dijeron que no había más trabajo en el año 2.016 creo. Seguimos con cooperativa hasta el 2.010 aproximadamente, y luego pasamos a hacer una S.R.L. Cuando pasamos a la S.R.L. eran los mismos los que daban las órdenes, nada más que se bajó Norma y siguió Coto. Damián fue el encargado por la cooperativa; pero pisaba más fuerte José Ramon, lo que decía José se hacía. Uno de los dueños de San Formerio era Eladio, pero el que más iba era Rafael, iba a la empresa en la camioneta y veía los tambores. Cuando empezó la S.R.L. empezamos a cobrar en blanco, teníamos recibo de sueldo, cobrábamos SAC. Y así seguimos hasta el 2.016 en que nos dijeron que no teníamos más trabajo. La temporada de 2.016 la trabajamos y la temporada de 2.017 ya no. Hugo Muñoz y otra señora que era su hermana nos dijeron que no había más trabajo, fue en el mismo galpón. En la temporada de 2.016 había atrasos en el pago de sueldos, tuvimos que quemar gomas, cobramos con cheques, a mi me pagaron con cheques; mi cheque me lo dio Hugo Muñoz en la oficina de San Formerio, donde fuimos a cobrar todos; quemamos gomas en la portón de San Formerio. Nos debían sueldos, un mes, esto habrá sido para abril a fines de la temporada de 2.016...".
Considero que las declaraciones testimoniales resultaron eficaces para acreditar las condiciones laborales de vinculación del actor, pues se trata de testimonios que provienen de quienes compartieron idénticas condiciones laborales y por lo tanto han tomado conocimiento directo respecto de los hechos sobre los que declararon bajo juramento.
Si bien las testigos declararon que poseen juicio contra las demandadas, considero que dicha circunstancia no invalida sus testimonios, pero sí conllevó a una apreciación más cuidadosa de su declaración en el marco de la apreciación en conciencia propia del fuero -cfr. art. 456 CPCC y art. 53 de la Ley 1504-, resultando las declaraciones concordantes y eficientes respecto de la acreditación de la relación laboral mantenida entre las partes.
2.- Que en dicho periodo el actor prestó servicios durante las temporadas -que iba de los meses de enero a abril- y en postemporada, a partir de la del año 2.009 en adelante, por la cantidad de días que detallo más adelante cuando considero la antiguedad acumulada.
Se tiene por acreditado ello por efecto del art. 42 de la Ley 1.504, toda vez que las demandadas no han acompañado los Libros de Sueldos y Jornales de los que surja el registro de la fecha de ingreso, categoría y periodos efectivamente trabajados por el actor, por lo que ha de estarse a la declaración jurada prestada en la demanda, lo que sólo en parte ha sido desvirtuado por la prueba producida en autos.
Además, ello coincide con los testimonios referidos supra (salvo en la extensión de la postemporada, que habrá de ser así considerado). Sin que el hecho de tratarse de compañeros de trabajo que pudieran guardar similares reclamos invalide su testimonio, atento la convicción que emana de éstos, y la circunstancia de no encontrarse contradicha por prueba alguna. Coadyuva asimismo a ello la confesional ficta de San Formerio S.R.L., ut supra consignada.
3. El establecimiento donde prestó tareas el actor se encontraba habilitado para funcionar por parte de San Formerio S.R.L.. Ello surge de la informativa de SENASA agregada a fs. 122 que explicita que el galpón de empaque se encontraba habilitado bajo número oficial SENASA R-0427-a-F sito en Vintter N° 1201, Ch.009, Secc. E, Parc. 01, Stefenelli, de la ciudad de General Roca, perteneciente a la razón social San Formerio S.R.L. Que el mismo fue habilitado para las temporadas correspondientes a los años 2.006 al 2.016. Continúa el informe explicitando que no tienen registro de las razones sociales Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda y Desarrollo Sur S.R.L., que no figuran en sus registros como titulares de galpón de empaque inscripto, y que sólo cuenta con datos del año 2.006 en adelante.
4. En el año 2.016 existieron atrasos en el pago de los haberes al personal del galpón de empaque explotado por Desarrollo Sur S.R.L., que dieron lugar a reclamos a dicha empresa y a San Formerio S.R.L., con intervención del gremio a través de la Secretaría de Trabajo provincial.
Ello surge de los expedientes administrativos ofrecidos como prueba por el actor, que obran agregados en los autos "Leiva Carina Noemí c/ Desarrollo Sur S.R.L. y San Formerio SRL s/ ordinario" (Expte. N° A-2RO-1245-L2017) que tramita ante esta Cámara Laboral, actuaciones que se tienen a la vista en este momento; se encuentran agregados los expedientes n° 166.240-O-16, n° 166.297/16, n° 166.298-P-2016, n° 166.351-S-2016 y expte. n° 166.930-S-16 (siendo correcto lo informado por el apoderado del actor a fs. 120).-
En el expediente administrativo n° 166.240-O-16 consta el reclamo de los trabajadores de fecha 07-04-2.016, a través de la representación del gremio, anoticiando que se procedería a la retención de servicios ante la falta de pago de los haberes de marzo 2.016 y liquidación final de la temporada 2.016, llevando la presentación formulada la firma de los trabajadores, entre ellas la del actor. Consta asimismo que en la audiencia del 15-04-2.016, Desarrollo Sur S.R.L. se comprometió a cancelar los haberes del mes de marzo/16 el día 21 de abril de 2.016 y la liquidación final de temporada el 28 de abril de ese mes.
Por su parte, del expediente administrativo n° 166.351-S-16, surgen los reclamos efectuados en mayo 2.016 por los trabajadores, ante la falta de pago de haberes abril/16, días de mayo/16 y liquidación final por parte de Desarrollo Sur S.R.L.. Del acta de la audiencia celebrada en la Secretaría de Trabajo el 20-05-2.016, surge que la Gerente de Desarrollo Sur S.R.L. Cora Liliana Guerrero, manifestó que "...el día martes 24/05/2016 se le hizo entrega por intermedio de la firma San Formerio SRL a cada trabajador de la suma de $ 4.200 a cuenta de las liquidaciones que constan en autos. Con relación al saldo pendiente, los mismos se irán cancelando en el transcurso de los próximos 30 días. Con respecto a los cheques de la firma San Formerio S.R.L. que han sido entregados a los trabajadores y rechazados por el banco emisor, esta parte solicita se acerque en el día de la fecha a la oficina de la empresa, los tenedores de los mismos a efectos de poder hacer el reclamo..." (fs. 245). En la audiencia celebrada el día 03 de Junio de 2.016 Desarrollo Sur SRL informó que "...entre los días 30/05/2016 y martes 31/05/2016 se hizo entrega por intermedio de la firma SAN FORMERIO SRL a cada trabajador la suma de $ 2.000 a cuenta de las liquidaciones que constan en autos. Y a un grupo de 4 personas aproximadamente se les canceló lo adeudado por la temporada. En relación a cheques rechazados que poseían algunos trabajadores, aquellos que fueron acercados a la administración de la empresa, fueron cancelados. Con respecto al saldo pendiente de liquidación por días de trabajo y finalización de temporada esta parte según lo conversado con directivos de la empresa SAN FORMERIO SRL, propone la siguiente forma de cancelación..." (fs. 248 del expte. "Leiva Carina").
Y también que en la audiencia del 06 de junio de 2.016 la firma San Formerio S.R.L. a través de su letrado Dr. Juan Alberdi, manifestó que "...ante el reclamo planteado mi representada mantiene un vínculo comercial con la firma que dio origen al reclamo, sin perjuicio de ello y atento las negociaciones mantenidas esta parte en el día de la fecha hará entrega a la firma DESARROLLO SUR S.R.L. la suma de $ 200.000 y en el día de mañana (07/06/2016) se le hará entrega del total del dinero restante a efectos de cancelar la deuda salarial que mantiene la firma DESARROLLO SUR SRL con sus trabajadores..." (fs. 251 del expte. "Leiva Carina").
5.- En el mes de noviembre del 2.016 se iniciaron nuevas actuaciones administrativas en la Secretaría de Trabajo, instruyéndose el Expte. n° 166.930-S-2016, solicitada por el gremio, a fin de que se aclare al personal del galpón si se trabajaría la temporada 2.017, a cuyo fin se llevaron a cabo dos audiencias. En el acta de la audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2.016 el representante de Desarrollo Sur S.R.L., Dr. Segura manifestó que "...según las conversaciones mantenidas con el Sr. Manuel Muñoz la firma Desarrollo Sur SRL. continuará con servicio de empaque en la próxima temporada con nueva administración, siendo el proyecto futuro que la empresa SAN FORMERIO SRL absorba el personal de la firma DESARROLLO SUR SRL. A tal efecto el personal deberá ponerse a disposición para la presente temporada 2016/17 en el domicilio de calle LORENZO WINTER 1201 de esta ciudad..." (fs. 345 del expte. "Leiva Carina").
En estas actuaciones, San Formerio S.R.L. en la audiencia del 20-12-2.016, a la que comparecieron Hugo Muñoz y Manuel Muñoz por dicha empresa, ratificó lo expresado por el Dr. Segura en la audiencia anterior "...en cuanto la firma San Formerio S.R.L. llevará adelante la administración del personal de Desarrollo Sur S.R.L. en la presente temporada. Solicitando al personal que envíe el telegrama de puesta a disposición para trabajar la presente temporada a calle Winter n° 1201" (fs. 347 del expte. "Leiva Carina Noemí c/ Desarrollo Sur S.R.L. y San Formerio SRL s/ ordinario" n° A-2RO-1245-L2017, que se tiene a la vista).
6.- Que el galpón de empaque donde trabajó el actor, calle Vintter 1.200, de Stefenelli no operó en la temporada 2.017.-
Ello se acredita con los testimonios recibidos en autos, y los términos del intercambio telegráfico cursado entre las partes (fs. 04/32), cuya autenticidad, envío y recepción fue acreditado con la oficiatoria de Correo de fs. 138/154.
7.- Intercambio epistolar:
Que en fecha 03-02-2.017 y ante la falta de inicio de la temporada 2.017, el actor remitió a Desarrollo Sur S.R.L. el telegrama CD743024391 (a fs. 05) y a San Formerio S.R.L. el telegrama CD743024388 (a fs. 07) mediante el cual se puso a disposición para la temporada 2.016/2.017, constituyendo domicilio, bajo apercibimiento de considerarse despedido.
San Formerio S.R.L. mediante CD743037320 del 10-02-2.017 (a fs. 09) respondió: "Me dirijo en respuesta a su carta documento, el vínculo laboral Ud. lo mantiene con Desarrollo Sur SRL y deberá dirigir todo reclamo contra dicha empresa que es vuestra empleadora, siendo improcedente todo reclamo contra mi representada".
El 20-02-2.017 el actor dirigió sendos telegramas a San Formerio S.R.L. (CD743026494), a la Afip (CD743026503) y a Desarrollo Sur S.R.L. (CD743026485), en los que consignó los datos de la relación laboral e intimando a su correcta registración desde la fecha real de ingreso. Intimó asimismo al pago de las diferencias salariales y aportes previsionales correspondientes de todo el período y también a exhibir la documentación que acredite dichos depósitos (fs. 11, 13 y 15 respectivamente, e informativa del Correo de fs. 138/154).
En fecha 24-02-2.017 la firma Desarrollo Sur S.R.L. mediante carta documento CD743027407 (a fs. 21) rechazó la intimación del actor, desconoció la existencia de fraude laboral refiriendo que el contrato laboral se hallaba registrado legalmente, negó la existencia de diferencias salariales y negó que tenga derecho a considerarse despedido (informativa del Correo de fs. 138/154).
Que en fecha 06-03-2.017, mediante telegrama laboral CD796289965 (a fs. 23) dirigido a Desarrolllo Sur S.R.L. y CD 796289957 (a fs. 25) remitido a San Formerio S.R.L., el actor se consideró despedido por exclusiva culpa y responsabilidad de las demandadas. Dicha misivas fueron recibidas por los destinatarios el día 07-03-2.017 (informe de fs. 153/154).
Por último, en fecha 02-05-2.017 Gazquez intimó a San Formerio S.R.L. mediante telegramas CD796273679 (fs. 27) y a Desarrollo Sur SRL. mediante CD796273665 (fs. 29) a depositar por ante la Delegación Zonal de Trabajo de esta ciudad el importe correspondiente a días caídos, diferencias salariales, liquidación final, las indemnizaciones de ley y los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323 como así también a consignar el certificado de trabajo y la certificación de servicios, remuneraciones y cese.
La autenticidad, envío y recepción del intercambio telegráfico se encuentra acreditada con la oficiatoria a Correo de fs. 138/154.
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1.504).
A tal fin corresponde analizar el tipo de vinculación del actor, especialmente cuál fue el rol cumplido por cada una de las demandadas: Desarrollo Sur S.R.L. y San Formerio S.R.L. Asimismo ha de analizarse las características de la prestación mantenida en el periodo 2.007-2.012 a través de la Cooperativa Permanz Ltda.
Ambas cuestiones fueron materia de invocación por el actor para justificar su despido indirecto, además de la falta de ocupación en la temporada 2017. En consecuencia ello permitirá determinar si procede el despido indirecto y quién debe responder.
1.- El rol de San Formerio S.R.L.:
Como punto de partida advierto la incontestación de la demanda por parte de San Formerio S.R.L. quien simplemente se ha presentado a fs. 93/94 haciéndose parte del proceso. No ha ejercido su derecho de defensa en tiempo oportuno, pese a hallarse debidamente notificada del traslado de la demanda (a fs. 85 y 87).
De acuerdo a la prueba recibida en autos, resulta evidente que pese a que la relación laboral del personal del galpón se encontraba formalmente registrado por parte de Desarrollo Sur S.R.L. a partir de enero/13 en adelante (acreditado con la informativa de Afip de fs. 130/136), esta empresa no era la auténtica titular del establecimiento, sino que le proporcionaba el personal a San Formerio S.R.L., que utilizaba sus servicios en la explotación del galpón.
En tales condiciones, no siendo la empresa Desarrollo Sur S.R.L. una empresa de servicios eventuales habilitada como tal, la ley considera al trabajador como empleado directo de la empresa que utiliza sus servicios (art. 29 LCT).
Existe intermediación o interposición en los términos del art. 29 LCT cuando "una persona física o jurídica, contrata al trabajador pero no para que se incorpore en una unidad productora propia, sino para que preste sus servicios para otra empresa que los utilizará". Existe "interposición" de la persona que aparece formalmente como empleador, entre el trabajador y el verdadero empleador, que es la persona que recibe el servicio.
Ello se acredita fundamentalmente con el hecho de que el establecimiento de empaque se encontraba habilitado por San Formerio S.R.L. en todo el periodo 2.006/2.016 (informe Senasa fs. 122).
Por su parte, si bien no se acompañó el contrato que habría vinculado a Desarrollo Sur S.R.L. con San Formerio S.R.L., dicha omisión -en base al principio de la carga dinámica de la prueba-, a ellas perjudica, ya que eran quienes se encontraban en situación de incorporarlo al proceso.
Y a ello se agregan los testimonios recibidos, que cobran especial relevancia en atención al principio de primacía de la realidad que rige en la materia, de los que surge que los dueños de San Formerio S.R.L. estuvieron siempre presentes en el galpón, todos estos años, actuando como dueños; que estos concurrían a diario al galpón, controlaban la fruta y la forma en que se trabajaba. En el galpón había un encargado que era empleado de San Formerio S.R.L., José Ramón que se encargaba de controlar el modo en que se trabajaba. Esto fue así todo el tiempo y desde que estaba la Cooperativa. La fruta que se trabajaba pertenecía a las chacras de San Formerio S.R.L., los envases y materiales los aportaba San Formerio S.R.L., las maquinarias eran de San Formerio. Todo ello evidencia un control y dirección de la explotación que hacen a la esencia de su titularidad y del personal ocupado para ello, y que se corresponde con la actividad propia de la empresa.
Por su parte se ha acreditado que en el año 2.016 surgieron conflictos por el atrasos en el pago de las remuneraciones, el personal acudió no solo al empleador nominal (Desarrollo Sur S.R.L.) sino también a San Formerio S.R.L..
De las actuaciones ante la Secretaría de Trabajo surge que los representantes de Desarrollo Sur S.R.L. manifestaron ante los reclamos que "...esta parte actualmente no cuenta con los fondos para hacer frente a la cancelación de salarios y liquidación final del personal, sin perjuicio de ello esta tarde mantendrá una reunión con directivos de la empresa SAN FORMERIO SRL firma a la cual prestan servicio de empaque, a efectos de poder hacer una propuesta de pago con fechas ciertas...".
Luego de ello, la deuda salarial fue asumida, al menos parcialmente, en forma directa por San Formerio S.R.L., que en el mes de mayo del 2.016 entregó a muchos de los trabajadores, en forma individual, cheques de su titularidad, a cuenta del pago de haberes adeudados. Ello surge de los cheques de Banco Macro agregados a fs. 47/48, con informe de su autenticidad de fs. 124; y de igual modo con el cheque de fs. 49 del Banco La Pampa, segun informe de fs. 118/119.
De suma relevancia devienen las constancias que surgen de los expedientes administrativos tramitados ante la Secretaría de Trabajo, lo cual evidencia que San formerio S.R.L. no era un tercero contratante, ajeno a la explotación del galpón.
Asimismo, se dejó constancia de que en reuniones mantenidas en noviembre y diciembre 2.016, Desarrollo Sur S.R.L. y San Formerio S.R.L. manifestaron que la siguiente temporada "la firma San Formerio S.R.L. llevará adelante la administración del personal de Desarrollo Sur S.R.L... Solicitando al personal que envíe el telegrama de puesta a disposición para trabajar", según lo expresado por Hugo y Manuel Muñoz -socios de San Formerio S.R.L.- en el acta de audiencia del 20-12-2.016 en el expediente administrativo n° 166.930-S-16. Asumiendo expresamente un claro rol de empleador respecto al personal ocupado y como titular de la explotación.
Todo ello denota la injerencia directa de San Formerio S.R.L. en la explotación, y el carácter formal de Desarrollo Sur S.R.L. quien carecía de toda autonomía para llevar a cabo la explotación por sí, actuando como un mero proveedor de mano de obra.
De tal modo, no caben dudas de que Desarrollo Sur S.R.L. actuó como empleador interpuesto, mientras que la titularidad de la empresa y de la explotación pertenecía a San Formerio S.R.L., que recibía los servicios, por lo que cabe considerar a ésta la real empleadora de la relación laboral; tal es la solución legal que impone la ley de contrato de trabajo para estas situaciones (art. 29 LCT). Y si cupiere alguna duda -que este votante no la tiene-, esta sería además la solución impuesta por el art. 9 LCT.
"Como expone Machado la norma implementa una de las primeras barreras anti-fraude que en el orden nacional e internacional se juzgaron necesarias para desalentar -condenándolo a la ineficacia- el mecanismo de elusión que la OIT denomina "suministro de trabajadores"" (Régimen de contrato de trabajo, Miguel Angel Maza, director, La ley T.I, p.506).
Tiene dicho la jurisprudencia: "...la relación laboral debe analizarse en un todo: por ello, la aparente ?formalidad? en que el trabajador prestó servicios para las firmas intermediarias, no consigue desvirtuar la consecuencia jurídica que surge de dicha norma, es decir, que la empresa usuaria debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra de los trabajadores, quienes -sólo en apariencia dependiente de terceros- aportaron su fuerza de trabajo y la beneficiaron con su prestación en forma constante y permanente (art.29 ya cit., 14 L.C.T. ?primacía realidad?, y 386 del Cód. Procesal, ver en similar sentido, esta Sala in re ?Gutierrez, Walter Antonio C/ Aguas Danone de Argentina S.A. y otro S/ Despido?, S.D. nro.: 40.897 del 16-05-2008, entre otros)". Y continúa explicitando que "Para la existencia de una verdadera tercerización debe poder acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando nombres propios, sedes, con registros independientes y, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de una de cada una de ellas. Es que el riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresarial con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno". Fallo "Espejo, Emiliano Manuel y otro c/Kraft Foods Argentina S.A. y otros s/despido" (9/02/11 -CNAT, Sala VII, Boletín de jurisprudencia www.pjn.gov.ar/ Publicaciones/00002/00082319.Pdf).-
En este sentido se destaca que las demandadas no han acreditado cuál fue la vinculación comercial existente entre ambas demandadas, que desvirtúe las conclusiones arribadas.
2.- El periodo trabajado entre el año 2.007-2.012: Entre el año 2.007 y el año 2.012 el actor trabajó en el galpón prestando sus servicios a través de Permanz Cooperativa de Trabajo Ltda; que posteriormente se transfirieron la totalidad de los contratos laborales a partir de enero del 2.013 -incluido el del actor- a la empresa Desarrollo Sur S.R.L., junto con el resto del personal. Ello surge de los testimonios, y de la propia contestación de demanda de Desarrollo Sur S.R.L., concordante con los hechos descriptos por el actor.
A partir de allí se registraron las relaciones laborales de los trabajadores, pero tomando como fecha de inicio de la relación laboral el comienzo de actuación de la sociedad Desarrollo Sur (enero 2.013) y no el periodo anterior. En su contestación de demanda (fs. 99 vta.) expresan que "con un gran esfuerzo se ha creado la firma Desarrollo Sur SRL para poner fin a lo que se considera una irregularidad" -haciendo referencia a la actuación de las cooperativas-, aunque luego agrega que nunca existió "relación de dependencia con la Cooperativa... sino que prestó servicios como asociado a la misma. Por tales servicios percibió los correspondientes retiros mensuales a cuenta de resultados, que nunca fueron cuestionados" (fs. 100).
Con ello se pretende asignar carácter no laboral al periodo trabajado para la Cooperativa, aun cuando en los recibos de haberes emitidos se consignó "Ingreso Histórico: 01/02/2007", fecha diferente y anterior al inicio para Desarrollo Sur S.R.L. (ver recibos de sueldos de fs. 35/44).
En el caso no se ha aportado documentación alguna que acredite la real constitución en legal forma de la Cooperativa y de la inclusión del actor como integrante de ésta, que desvirtúe la presunción de la existencia de contrato laboral que emana del art. 23 LCT.-
Y aunque ello surja en cierto modo del relato brindado en los testimonios recibidos en autos, surge también de éstos que en realidad la Cooperativa no explotaba el empaque por su cuenta (como tampoco lo hizo luego Desarrollo Sur): no procesaba fruta por ella adquirida, los envases y materiales de empaque que utilizaba no provenían de ella ni comercializaba la fruta empacada. Todo ello era realizado por San Formerio S.R.L. que proveía la fruta, entregaba los envases y demás materiales necesarios para llevar a cabo la actividad e indicaba cómo y cuándo debía ser utilizada, a través de instrucciones dadas a través de personal propio o de la Cooperativa. En dicho marco la Cooperativa no actuaba como una empresa independiente u organización autónoma, sino que se insertaba en una empresa ajena.-
Una cooperativa de trabajo es una "asociación de personas que se reúnen para trabajar en común, con el esfuerzo mancomunado de todos, con el fin de mejorar su situación social y económica, dejando de ser asalariadas para transformarse en dueñas de su propio destino, poniendo el capital y el trabajo al servicio del hombre, revirtiendo la modalidad de otros tipos de empresa". Para ello la cooperativa constituye una empresa, de propiedad conjunta y dirigida democráticamente, que funciona con autonomía e independencia, en la que los asociados son sus propios dueños o patronos; gestionan la organización de su empresa.
Por el contrario, cuando la única finalidad de la cooperativa es proveer servicios en otras empresas, y no en sus propias estructuras, se comporta como una empresa más que brinda trabajadores a terceros integrando el ritmo de producción ajeno. No se acreditó que existiera independencia ni autonomía en el desarrollo de la actividad o del objeto del contrato por parte de la Cooperativa, sino que ésta aparecía integrada a la empresa que en definitiva recibía la prestación. Si no le entregaban fruta, o lo hacían en más o en menos, nada podía reclamar. Si no le entregan los materiales o los envases tampoco. No puede decirse que en ese contexto los asociados estén trabajando como dueños o patrones de sí mismos, cuando todas las decisiones que definen su trabajo quedan en manos de la otra parte, que actúa entonces como titular del establecimiento: cuándo son convocados, cuánta fruta se procesaba, cómo se ha de procesar, cuánto dura la temporada y cuándo se suspende la prestación.- Con mayor razón aún visto desde el punto de vista individual de la actora y de los demás operarios de la planta, ya que no ejercían una real participación cooperativa en la actividad ni en el negocio, sino que su prestación revestía carácter claramente subordinada y dependiente. La cooperativa entonces aparece como proveedora externa de servicios para dicha empresa, encubriendo en realidad un haz de contratos individuales de trabajo, en los términos del art. 23 LCT. Ello pone de manifiesto la situación de fraude, ya que se oculta la relación laboral a través del disfraz cooperativo, o en términos normativos "aparentando normas contractuales no laborales" (art. 14 LCT).
En ese contexto no puede sino considerarse que la Cooperativa está actuando como intermediaria de lo que debería ser considerada una verdadera relación dependiente, entre la empresa titular del establecimiento San Formerio S.R.L. y quienes le prestaron servicios, los que han de considerarse recibidos directamente por ésta, conforme lo dispuesto por el art. 29 LCT.-
Según sostiene Justo López el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 LCT, toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a todas luces más "económico" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales. "La empresa beneficiaria persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre ella y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresaria, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo. En tal contexto, la relación del trabajador con la empresa que recibió su prestación personal tiene carácter laboral y es directa y por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria" Auto: ADRIAN, Raúl c/ TAB TRANSPORTADORA DE CAUDALES S.A. s/ DESPIDO - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - Sala: Sala X - Fecha: 26/11/1997 - Nro. Exp. : Expediente: 2767.
El trabajador se encuentra habilitado para agraviarse del fraude como lo hace en este juicio, aun cuando se hubiera asociado a la Cooperativa y suscripto la documentación pertinente, ya que en el derecho laboral, a diferencia del civil, conforme al principio protectorio, "se considera irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. El dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas". (López, Justo: "Algunas figuras de la simulación ilícita laboral", LT XVII - 1073 y ss.) STJRNSL: SE. 87/06 ?R., R. C. C/ BONADE S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO SERVIFRUT LTDA. S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY? (Expte. N° 20993/ 06 - STJ), (31-08-06). SODERO NIEVAS ? LUTZ ? PICCININI (Jueza subrogante).-
En consecuencia, el juego armónico de los arts. 14 y 29 de la LCT determina que el vínculo laboral ha de considerarse establecido con quien aprovechó el servicio, pues es quien se valió de una figura no laboral para evadir sus obligaciones como empleador, sin perjuicio de que dicha responsabilidad alcanza también a la propia Cooperativa, por haberse prestado a la interposición fraudulenta (STJRN 44/11, "R.J.F. c/M.J. y otra", 3-6-11).-
Tal es la solución que prevé el art. 4 de la Ley 25.250 y el art. 40 de la ley 25.877, considerando que en estos casos la actuación de la cooperativa resulta fraudulenta, por tratarse de un objeto o actividad prohibida para éstas (provisión de personal). El art. 4 de la ley 25.250, y posteriormente el art. 40 de la Ley 25.877 establece expresamente que "Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación" y en tal caso serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual preste servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. Normativa que incluso tenía antecedente en el dec. nac. 489/2001 y dec. nac. 2015/94,que prohibía autorizar el funcionamiento de las cooperativas de trabajo con tal objeto.-
Ello así ya que con ello se desnaturaliza el fin cooperativo y se priva a quienes prestan tareas de este modo de la protección que la ley laboral reconoce a quienes trabajan en forma dependiente, "a cuenta ajena", que es lo que en verdad ocurrió en el caso.
En este punto corresponde expedirme por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley 25.877 que ingresa la demandada, habiéndose esta Cámara ya expedido en este sentido en los autos "Olivera María del Carmen c/ Cooperativa de Trabajo Espe-Sue y Fabro S.A.s/ Reclamo" (Expte. n° R-2RO-679-L2013). Asimismo tuve oportunidad de manifestarme en los autos tramitados ante la Cámara Laboral Sala II, en los autos "Alvarez Jorge Pablo c/ CAO S.R.L. y Huentala Cooperativa de Trabajo Limitada s/ Reclamo" (Expte.Nº 2CT-24064-11) mediante sentencia de noviembre de 2.012, adhiriendo al voto de la Dra. Gadano el cual fue desarrollado en los siguientes términos: "... esta Cámara de Trabajo ya se ha expedido en agosto de 2005, en autos "Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Ltda y Heriberto Liberatti c/ Secretaria de Estado de Trabajo de la Provincia de Río Negro", Expte. Nº 1CT-16779-04, donde sustancialmente se dijo y ratifico plenamente: "?Es doctrina tan antigua como pacifica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la validez de los actos del estado se presume, añadiendo que la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y extrema, que solo puede ser tomada cuando se llega al absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de un derecho, procurando el mismo resultado por la vía de la interpretación y armonización de las normas en juego. Es decir que el juez solo acudirá a este remedio como última "ratio" de su poder?Sin perjuicio de este criterio restrictivo,?no solo se requiere que el peticionante realice una invocación clara, especifica y concreta de las normas constitucionales federales o locales conculcadas, sino que es menester que el proponente brinde la información y prueba de las circunstancias fácticas que conduzcan a demostrar por qué y de qué manera la aplicación de la norma agravia "su" derecho constitucional; único modo de hacer justicia en el caso concreto, ya que lo contrario, la sentencia en abstracto no tendrá más valor que el de una opinión técnico-dogmática, más acorde al estrado académico que al jurisdiccional. Sobre este aspecto la Corte Suprema ha manifestado: "Finalmente, cabe recordar que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma, debe demostrar claramente de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen" (CSJN fallos 307-2:1.983)?".--- En el caso en examen el peticionante se ha limitado a invocar normas constitucionales supuestamente violentadas por el art. 40 de la Ley 25877, pero no ha demostrado de manera acabada de qué forma lo limita por ejemplo en relación al derecho a trabajar dicha norma, de manera alguna le obstaculiza ese derecho esencial, ni el de asociarse con fines útiles, y de igualdad ante la ley, sino que tan solo pone límites a los fines de que no se desvirtúe la estructura jurídica del derecho laboral, estableciendo lisa y llanamente que la desnaturalización de la figura de la cooperativa constituye un fraude laboral y por ende susceptible de ser sancionado.--- Tanto CAO SRL como la Cooperativa Huentala, pueden ejercer el derecho a trabajar libremente pero de conformidad a las normas vigentes que de manera alguna conculcan derechos constitucionales, a diferencia del reclamante, a quien el accionar de aquellos quienes actuaron con la finalidad de evadir obligaciones laborales se valen de cooperativas creadas por algunas personas que se dedican a posteriori a reclutar trabajadores, y si nos atenemos a la específica prohibición del art. 40, es eso lo que se prohíbe. --- El Estado a través de estas prohibiciones lo que protege es la ayuda mutua y esfuerzo propio, principios rectores de la naturaleza de las cooperativas, priorizando que se trate de una forma legítima de acceso al trabajo. La norma no prohíbe el funcionamiento de las cooperativas de trabajo, que pueden funcionar siempre y cuando se trate de una auténtica organización cooperativa que asegure una real participación de todos los miembros en una democracia económica y dentro del marco fijado por la ley".
En estas condiciones, el principio de primacía de la realidad impone caracterizar el vínculo de acuerdo a sus reales características y notas que lo definen, más allá de la denominación o instrumentación que se le haya dado (arts. 11 y 14 LCT). En este sentido ver fallos Expte. "Silva Javier Ricardo C/ Cooperativa De Trabajo Carpa Hircus Ltda. P/ Despido. Fallo 20000002398 Expediente N° 16055 Mag.: FRETES VINDEL ESPECHE-Cuarta Cámara Laboral Circ. 1 Fecha: 04/02/2013; CNAT sala I 30-11-99 "González Horacio c/Sila Coop. ed Trabajo Ltda y ot." 8DT 2000-880), idem "Roldan c/Coop de Trabajo 4 de septiembre" sala VI 23-6-94; "Bazan c.Sidecvo Americana y ot" sala IX 30-10-98, entre otros.-
Si bien es cierto que cuando se acredita la existencia de los recaudos formales que hacen a la constitución e inscripción de una Cooperativa, entra en juego la presunción iuris tantum de que la relación socio cooperativa de trabajo queda excluida del ámbito del Derecho Laboral, lo cierto es que en el presente caso no se acreditó la debida constitución e inscripción de la Cooperativa Permanz, sumado a que la presunción no es válida cuando se produce un supuesto de prohibición legal como lo prevé el art. 40 Ley 25877. Inclusive las cooperativas que cumplen con las "formalidades" de ley, son "in re ipsa" fraudulentas cuando prestan servicios a terceras empresas proveyendo de trabajadores que las mismas deberían incorporar, en fraude a los derechos laborales de los trabajadores y en competencia desleal a otras empresas; ello por que no se está frente a servicios propios y cooperativos, sino de tareas ajenas en empresas ajenas, tal como ha acontecido en el caso del actor.
Aún cuando la jurisprudencia nacional mayoritaria, como así también la de esta Provincia (STJRN "Rocha" 31-8-06, "Colonia Barraquero" 3-8-06; "Ríos" 3-6-11, "Cooperativa de Trabajo de Instaladores" 14-8-12,entre otros), y de este Tribunal ("Cáceres Silvia Anahí c/ Lovatto Ismael Antonio y Andagri SRL s/reclamo" expte.2CT-22234-10) se ha expedido desde hace varios años por la invalidez de estas prácticas, aún subsisten en la región. En igual sentido CSJN in re "Pessina Jorge Eduardo c/Luis frisman y otros s/ despido", fallo del 09-03-2.016.
Como dijéramos en el fallo "Veloso Florinda del Carmen c/ Moño Azul S.A. y Productores Empacadores Argentinos S.A. s/ Reclamo" (Expte.Nº 1CT-24821-11), del 06-03-2.014, y ?Sonda Griselda Lorena c/ Moño Azul S.A. y Productores Empacadores Argentinos S.A. s/ Reclamo?: "Sin dudas, estamos en presencia de un caso más de intervención de cooperativas de trabajo como intermediarias de mano de obra, donde la maniobra fraudulenta consiste en buscar la forma de dar o mantener en funcionamiento un galpón de empaque, pero evadiendo todo tipo de costos y responsabilidades originados en los vínculos laborales. Para ello tercerizan la mano de obra en ?cooperativas de trabajo? que proveen de trabajadores a los que se hace aparecer como ?socios?, pero que en realidad son obreros. El resultado es ?altamente satisfactorio? para las empresas propietarias o explotadoras de los galpones de empaque, ya que se desligan del costo laboral en todos sus aspectos, pues no tiene personal en relación de dependencia, no hay costo salarial, ni de horas extras, ni de adicionales, ni mínimos de convenio, evaden las cargas patronales, no tienen seguros de ART, ni mayores riesgos ante eventuales accidente fundados en acciones civiles. Así lo refirieron los testigos en el caso: mientras trabajaban por cooperativa no tuvieron recibos, ni aguinaldo, vacaciones ni pago de horas extras, cuando siempre realizaron el mismo trabajo, en iguales condiciones, antes y después que de su registración en el año 2003... Las cooperativas, aunque constituidas legalmente en algunos casos, distorsionan su finalidad y colaboran con ese objetivo proveyendo de mano de obra. Pero los perjudicados resultan ser las personas que efectivamente trabajan, bajo la figura ficticia de ?socios?, quienes trabajan en forma desmedida por miserables ingresos, normalmente por bulto, a destajo, o sujeto a rendimiento, fuera del establecido por CCT, jornada extensas sin límite, sin sistema de seguridad social, es decir, sin aportes jubilatorios, obra social, ni asignaciones familiares, y eventualmente sin subsidio de desempleo, y sin cobertura ante cualquier infortunio laboral."
Tales consideraciones llevan a que deba considerarse que el periodo trabajado por el actor desde el 2.007-2.012 deba considerarse bajo relación dependiente de San Formerio S.R.L., que actuó como verdadero empleador y recibió sus servicios (arts. 14, 23, 29 LCT).-
3.- El despido indirecto: conforme lo tratado en los puntos precedentes ha quedado establecida la relación laboral dependiente del actor con San Formerio S.R.L., -sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de Desarrollo Sur S.R.L. por el contrato transferido desde su verdadera fecha de ingreso-, en función de lo dispuesto por el art. 29 y 14 LCT. Por lo que corresponde analizar, en función de ello, la procedencia de los créditos laborales reclamados en autos.-
El trabajador revestía el carácter de trabajador permanente de prestación discontinua -temporada y postemporada-, en virtud de lo cual y conforme lo dispuesto por los arts. 96 y cc. de la LCT tenía derecho a ser convocado al comenzar la temporada 2.017.-
Tal como surge del intercambio telegráfico que se tiene por acreditado en el acápite precedente, se deduce que el actor intimó a las demandadas Desarrollo Sur S.R.L. y San Formerio S.R.L., habiendo ésta última procedido a desconocer la existencia de la relación laboral (fs. 9). En consecuencia, ante la negativa de tareas en dicha temporada, intimó a que: 1) a que se registre la relación laboral de acuerdo a su real fecha de ingreso; 2) se le abonen diferencias salariales del periodo no prescripto; 3) se efectivicen los aportes previsionales; y 4) se le exhiba los comprobantes de pago de esos aportes, todo ello bajo apercibimiento de considerarse despedido.
La negativa a sus requerimientos resultó injustificada, toda vez que tal como ha quedado acreditado precedentemente, Valdez se encontraba efectivamente mal registrado, habiéndose consignado una fecha de ingreso (enero 2.013) que no era la real, ya que había ingresado a trabajar en ese galpón muchos años antes, en enero del año 2.007, siendo que asimismo se demostró en estos autos que San Formerio S.R.L. era el real empleador, por lo que debía responder a los deberes legales de ello derivado, de acuerdo a lo dispuesto por la ley de contrato de trabajo.
Así, la respuesta de San Formerio S.R.L. en su carta documento n° CD743037320 efectuada en fecha 10-02-2.017, (a fs. 09) negando todo tipo de relación con el trabajador, refiriendo que no es dependiente suya y que el contrato se encontraba formalizado con Desarrollo Sur S.R.L. a quien debía dirigir su reclamo, confirma manifiestamente incumplimiento de sus obligaciones patronales, y configura sin duda alguna injuria grave que justifica la resolucion del vínculo en los términos del art. 242 LCT. Además de resaltar la contradicción con los propios actos emanados de ésta, en las manifestaciones anteriormente vertidas en actuación ante la Secretaría de Trabajo en la que afirmó lo contrario (que se haría cargo de la explotación del galpón de empaque en forma directa en la temporada 2.017, requiriendo la puesta a disposición del personal contratado por Desarrollo Sur).
De igual modo configura injuria la contestación efectuada por Desarrollo Sur S.R.L. (fs. 21) mediante carta documento n° CD743027407 de fecha 24-02-2.017, invocando la correcta registración del actor, lo que ha sido desvirtuado en este juicio.
Ante la negativa a sus reclamos, finalmente el actor se consideró despedido, extinguiendo el vínculo respecto de ambas demandadas en fecha 06-03-2.017, mediante telegramas agregados a fs. 23 y 25, que fueron recibidos el 07-03-2.017.
El trabajador se encuentra habilitado para rescindir el contrato, considerándose despedido, siempre que: a) hubiera intimado previamente al empleador a cumplir con las obligaciones laborales que motivan su agravio, dando oportunidad así a la conservación del contrato, en el marco del deber de buena fe (arts.63,10 y cc.LCT) y b) se trate de una inobservancia de las obligaciones laborales de entidad tal que constituya "injuria", es decir que por su gravedad, no consientan la prosecución del vínculo (arts. 242 y 246 LCT).-
La categórica y rotunda negativa de las demandadas a los reclamos relativos al deber de registrar la relación y efectivizar aportes previsionales en forma íntegra desde el año 2.007, configuran una injuria de tal gravedad que habilita sin duda alguna el despido indirecto decidido por Carlos Alberto Gázquez y efectivizado el 07-03-2.017, con el consecuente derecho a la percepción de las indemnizaciones establecidas por los arts. 245, 232 y 233 de la LCT.-
4.- Indemnizaciones derivadas del despido: A tales efectos ha de establecerse la base indemnizatoria y antiguedad del actor, quien se desempeñó en la categoría de "Embalador de 1°" conf. CCT 1/76, en temporada y postemporada, lo que surge de los recibos agregados en autos y testimonios recibidos.
A los fines de establecer su antigüedad, se tiene en cuenta: 1) tratándose de un trabajador temporario se suman los días o periodos efectivamente trabajados (art. 96 LCT), y 2) el tiempo de servicio se computa a partir de la fecha real de ingreso enero de 2.007, sin perjuicio de la actuación de la Cooperativa y posterior transferencia a Desarrollo Sur S.R.L., en atención a lo dispuesto por los arts. 18 y 29 LCT.
Al no haber acompañado las demandadas los Libros de Sueldos y Jornales y recibos de haberes por los que fuera intimada (fs. 114/115 y fs. 120/121), se hace operativa la presunción establecida por los arts. 55 LCT y art. 42 de la ley 1.504, a favor de las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en sus asientos.
No obstante, la extensión de las temporadas y postemporadas expresada en demanda respecto de cada periodo, ha de conjugarse con las constancias del resto de la prueba recibida en autos (que desplaza en este aspecto la presunción).
Así, de las declaraciones testimoniales surge que durante la época de la cooperativa (2.007-2.012) se trabajaba anualmente desde mediados de enero a mediados de abril en temporada (90 días).
En cuanto al trabajo en las postemporadas, las testigos no han arrimado claridad sobre el punto, manifestando la testigo Carina Leiva no recordar haber visto trabajar al principio al actor durante las postemporadas, refiriendo que por ser personal nuevo era muy probable que los dos primeros años no las haya trabajado. Asimismo, declaró que cuando terminaban las temporadas se paraba uno o dos días y arrancaba la postemporada trabajando continuamente hasta junio. Después de esta fecha, sólo quedaba un grupo reducido que repasaba fruta a mano, del que el actor no formaba parte.
En estas condiciones, tendré por acreditado que el actor comenzó a trabajar en postemporada, a partir del año 2.009 -dos años después de su ingreso- y que lo hacía durante 10 días en abril y los meses completos de mayo y junio hasta el año 2.012 incluido.
Por su parte, en la época en que estuvo Desarrollo Sur S.R.L., el trabajo durante la temporada siguió igual (90 días), reduciéndose los periodos de postemporada en los años 2.013 y 2.014, volviendo su extensión en la del 2.015, no surgiendo de la prueba que en el año 2.016 no se haya trabajado postemporada. En la temporada 2.017 no se trabajó ningún día.
Dicha información surge de los recibos acompañados a fs. 35/44, y en particular de la informativa de AFIP de fs. 130/136.
En base a ello en el año 2.013 se computan 8,5 días de postemporada, en el año 2.014 de computan 25,5 días y en el 2.015 también 39 días.
En conclusión, el actor ha trabajado en temporada en el periodo 2.007-2.012 en que estuvo la Cooperativa la cantidad de 540 días (90 días x 6 años) y en el periodo 2.013-2.016 en que estuvo Desarrollo Sur la cantidad de 360 días (90 días x 4 años), por un total de 900 días de temporada. Considerando el divisor anual 365, ello arroja una antiguedad de 2,465 años.-
A su vez, el actor registra trabajado en la postemporada, del periodo 2.007-2.012 la cantidad de 184 días (46 x 4 años) y en el periodo 2.013-2.015 la cantidad de 73,5 días efectivos de labor, por un total de 257,5 días de postemporada. Considerando el divisor anual de 276 días efectivamente trabajados en un año, ello arroja una antiguedad de 11 meses y 4,5 días. Ello conforme surge de la interpretación del CCT 1/76 en reiterada jurisprudencia "GONZALEZ MONICA c/SALENTEIN FRUIT S.A. s/RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-23723-10, Sentencia del 04/12/2012), Sala I, y en autos "LEDESMA MIGUEL ANGEL c/EXPOFRUT S.A. s/MENOR CUANTIA" (Expte.Nº O-2RO-57-L2012, del 28/12/2012), Sala II -entre muchos otros--
Sumando los periodos trabajados en temporada y postemporada del periodo 2.007-2.016 arroja una antigüedad total de 3 años y 5 meses, por lo que le corresponde a la actora recibir una indemnización por el despido equivalente a 4 periodos de su mejor remuneración mensual y habitual (3 años y periodo superior a los 3 meses, de conf. con el art. 245 LCT).
De acuerdo al cotejo de los recibos acompañados a fs. 35/44 y lo informado por Afip a fs. 132, la mejor remuneración mensual y habitual devengada en el último año corresponde al percibido en el mes de marzo 2.016 (fs. 44) por la suma de $ 16.336,03. Se deja constancia no surge el pago de sumas no remunerativas.-
En cuanto a la pretensión del actor de que se aplique el SAC proporcional en la base de cálculo de la indemnización por despido, la misma debe ser rechazada en virtud de que esta cuestión ha sido resuelta por el STJ en los autos caratulados ?MENDEZ, JORGE L. C/ JUNTA VECINAL PARQUE MELIPAL S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY? (Expte Nº 23.595/09-STJ, Se. n° 42, del 7 de julio de 2.015). Allí se sostuvo que: "...Aduce el recurrente que la Suprema Corte de Buenos Aires ha afirmado que el S.A.C. es un salario simplemente diferido, devengado día a día y que por eso no puede ser excluido del cálculo del 245 de la L.C.T. Sin embargo, aún cuando el aguinaldo se devengue diariamente, sólo es exigible en las fechas establecidas en el art. 122 LCT, salvo el supuesto de extinción del vínculo por cualquier causa antes que concluya un determinado semestre (cf. art. 123 LCT). De allí que sea anual por expresa nominación legal aunque se parta en dos su pago, y además es complementario; esto último a partir de una cuantía salarial antecedente y ejemplar que, una vez definida, le sirve de base y medida, puesto que según sea el salario anual relativo, así será en consecuencia la proporción doceava concreta del sac. Se trata en verdad de una auténtica remuneración complementaria, consecuencia de otra previamente determinada, que la precede y de la cual procede; razón por la cual no puede integrarla, dado que no puede convertirse en causa de sí mismo, so pena de desnaturalizarse y diluirse como instituto jurídico característico; lo cual implicaría una contrariedad interna inaceptable en el sistema legal de la Ley de Contrato de Trabajo. Por otra parte, cabe advertir que si bien en los resarcimientos en concepto de preaviso omitido y de integración del mes del cese, se calcula el S.A.C., no se trata sin embargo en tales casos de una acreencia salarial, sino que la incidencia proporcional del S.A.C., tanto sobre uno como sobre otro rubro indemnizatorio, es -por accesión- de naturaleza resarcitoria, y en razón del pleno cometido -aun tarifado- de la indemnización correspondiente. En efecto, se trata de una incidencia resarcitoria -y no, salarial- del sueldo anual complementario, que se habilita judicialmente a fin de satisfacer en forma acabada la indemnización correspondiente al trabajador despedido injustamente, tanto en concepto de preaviso omitido, como de integración del mes del cese; sin que ninguno de tales institutos fije tampoco un módulo salarial tipificado como el previsto en el art. 245 L.C.T. para determinar así la indemnización por antigüedad. En definitiva, el art. 245 de la LCT remite a los fines del cálculo indemnizatorio a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual"; es decir que se optó legislativamente por un modo salarial mensual; en tanto el sac, aunque normal y habitual, es una remuneración anual, que se liquida y paga semestralmente, por lo que no reúne las condiciones exigida por dicha norma. Así ha quedado zanjada la cuestión en el ámbito forense nacional a partir del Fallo Plenario CNAT NRO. 322: "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561", del 19/11/2009; que estableció: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) (?)". (Publicado en LA LEY 01/12/2009 y en 16/12/2009. DT 2009 -Diciembre-, 381.3.5). 3.4...".
En virtud de ello y en estas condiciones corresponde calcular la indemnización por despido del art. 245 LCT, la cual asciende a la suma de $ 65.344,12.-
Asimismo corresponde el pago del preaviso omitido (art. 232 LCT), (cfr. fallo "CAYUTUR FERMIN PEDRO C/MIELE S.A S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20308-08), el cual debe ser abonado según el criterio de normalidad próxima, a los valores salariales correspondientes a la fecha en que el mismo debió ser otorgado. Es así que al efecto debe considerarse el sueldo de escala de la categoría "embalador de 1°" para marzo de 2.017, el cual alcanzó la suma de $ 21.343,51, suma que corresponde por preaviso omitido.
De igual modo corresponde calcular la indemnización por integración de mes de despido (art. 233 LCT ), que alcanza la suma de $ 17.074,80 (24 días).
Estas últimas (indemnización sustitutiva de preaviso e integración mes de despido) deben ser incrementadas con su SAC proporcional ($1.778,63 y $1.422,33).
5.- Multas de la Ley 24.013 y art. 1 de la Ley 25.323: Reclama el actor las multas establecidas en los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013.
Dicha norma en su Título 2, -arts. 7 a 20- persigue la finalidad de promover la regularización del empleo no registrado y a tal efecto prevé la sanción del empleador que mantiene contratos no registrados, -total o parcialmente-, a través de indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 9, 10 y 15 a favor del trabajador. Establece como presupuestos legales de procedencia de las indemnizaciones, las siguientes: el trabajador deberá previamente intimar a su empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación, remitiendo al efecto comunicación fehaciente en la que se deberá indicar la fecha real de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, con copia a la AFIP, como lo dispone el art. 11 de dicha ley y el Dec. 2.725/91.-
En el presente caso, si bien el actor remitió dicha intimación cfr. fs. 8/10, se advierte que la misma no resulta idónea a los fines de la sanción solicitada, en cuanto la misma no contiene las circunstancias verídicas de la relación laboral. Así se advierte que en dichos telegramas el actor manifestó haber ingresado en enero del año 2.007, y que hasta el año 2.010 trabajaba en forma continua todos los días del mes de enero a junio de cada año, y a partir de julio a diciembre 16 días al mes.- Consignó asimismo que en el año 2.011 trabajó en forma continua todos los días del mes, en temporada y postemporada. Asimismo consignó que durante la postemporada 2.012 trabajó entre 15 a 20 días desde abril a diciembre.
Como surge de los hechos precedentes, tales circunstancias no han sido de ningún modo acreditadas, ya que los testigos, por el contrario, refirieron que en los periodos de postemporada, a partir de abril, se trabajaba en forma discontinua, unos 15 días al mes, habiéndose probado que el actor trabajó únicamente los meses mayo y junio en las postemporadas.
En estas condiciones es que el actor no ha cumplido con los presupuestos habilitantes de las indemnizaciones previstas en el art. 9 y 15 de la Ley 24.013.
La cuestión resulta relevante, ya que como indica la norma del art. 11 es necesario consignar y acreditar "la veracidad de las condiciones de contratación allí denunciadas, en tanto tal extremo ha sido establecido como recaudo de contenido necesario para la eficacia de la intimación en cuestión, puesto que la misma reconoce como fin posibilitar la adecuación a la realidad de la eventual registración a efectuarse" (CNAT sala II Expte 36273/02 sent. del 28/11/05 "Pistoia Silvia c/Donio Salomin y ot. s/despido"- Boletines de jurisprudencia CNAT ISSN-1850-4159 -año 2011).- Idem Sala I expte.34547/08 sent del 15/03/2011 "Araujo Alberto c/Optica Gafas SRL y ot" (mismo Boletin).-
En razón de ello se concluye que la intimación cursada por el trabajador no resulta procedente por no cumplir con los recaudos normativos que deben verificarse, teniendo en cuenta el carácter punitivo de la misma.
No obstante, sí resulta procedente la multa establecida en el art. 1 de la ley 25.323, -peticionada en en la demanda de forma subsidiaria-, que sanciona la situación de falta o deficiente registración, sin supeditarla a intimación alguna. Segun lo dispuesto por dicha norma, in fine, ésta no es acumulable a la de los arts. 8, 9, 10 y 15 de la Ley 24.013.-
En consecuencia, acreditada la deficiente registración resulta procedente la multa del art. 1 de la ley 25.323, por una suma equivalente a la indemnizacion del art. 245 LCT, que así ha de liquidarse.-
6.- Indemnización del art. 2 de la Ley 25.323: La ley prevé que las indemnizaciones de despido deben ser abonadas dentro de los 4 días de operado el distracto (arts. 255 bis, 149, 128 LCT). En caso contrario, y mediando previa intimación, la ley sanciona con una indemnización agravada, la conducta del empleador que omite pagar las indemnizaciones sin causa justificada, obligando al trabajador a recurrir a la vía judicial para obtener su pago, privándolo del goce oportuno e inmediato de tal crédito, fijado para atender necesidades acuciantes del trabajador que ha perdido su trabajo.
En el presente caso, resulta que luego de la extinción de la relación laboral a traves del despido indirecto (cursado el 06-03-2.017), el trabajador intimó a ambas demandadas a que le abonaran la indemnización por antigüedad y liquidación final, y le entreguen el Certificado de Trabajo, bajo apercibimiento de reclamar los agravamientos de la ley 25.323, sin que ello fuera cumplido (intimó a San Formerio S.R.L. mediante telegrama de fecha 02-05-2.017 de fs. 29 y a Desarrollo Sur S.R.L. mediante telegrama del 11-05-2.017 de fs. 31). No se advierten en el caso motivos que permitan exceptuar del pago de dicha indemnización, resultando ineficientes los argumentos de la demandada invocado una figura no laboral que en el caso se consideró utilizada de forma fraudulenta.-
7.- Indemnización del art. 80 LCT: Conforme lo refiere el art. 80 LCT, el empleador tiene la obligación de entregar al operario el certificado de trabajo con las indicaciones que prevé el 2do párrafo del mismo artículo, cuando se extinguiere por cualquier causa el contrato de trabajo. La norma sanciona al empleador incumplidor con una indemnización en favor del trabajador equivalente al triple de la mejor remuneración.
Para que el trabajador sea acreedor a esta indemnización, debe intimar a su empleador la entrega del certificado de trabajo una vez transcurrido 30 días de la extinción del contrato de trabajo (D.146/01). En este caso se efectivizó tal interpelación a San Formerio S.R.L. en fecha 02-05-2.017 (a fs. 29) y a Desarrollo Sur S.R.L. el 11-05-2.017 (a fs. 31), transcurrido el plazo antes apuntado, sin que se verificara su entrega, determinando ello la procedencia del rubro a favor de la actora.-
"La empresa que utilizó los servicios de la trabajadora contratada por la intermediaria es la empleadora directa y responde incluso por la obligación de hacer entrega de los certificados de trabajo (art.80)" CNAT Expte 20611/02 13-2-04 "Aguiar Hilda y otros c/Melendez y otro".-
Por tal motivo, y de conformidad a lo resuelto por el STJRN en los autos "Rocha Roberto Carlos c/ Bonade SA.y otro", del 31-08-2.006 ambas codemandadas han de ser condenadas a su entrega.
8.- LIQUIDACION: se practica la presente planilla al 30 de noviembre de 2.019, habiéndose aplicado la tasa fijada por el STJRN en fallos "Jerez", "Guichaqueo" y "Fleitas":
1.- Indemnización antigüedad................................. $ 65.344,12
2. Preaviso ..........................................................$ 21.343,51
3.- SAC s/preaviso..................................................$ 1.778,63
4.- Integ. mes despido ...........................................$ 17.786.26
5.- SAC s/integración..............................................$ 1.422,33
6.- Indemnización art. 1 ley 25323...........................$ 65.344,12
7.- Indemnización art. 2 ley 25323.......................... $ 52.236,94
8. Art. 80 LCT....................................................... $ 49.008,09
Subtotal............................................................... $ 274.264,00
Intereses ............................................................. $ 363.167,59
TOTAL .................................................................$ 637.431,59
Tal Mi voto.-
Los Dres. José Luis RODRÍGUEZ y Paula Inés BISOGNI adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor CARLOS ALBERTO GAZQUEZ, y en consecuencia condenar a las demandadas SAN FORMERIO S.R.L. y solidariamente a DESARROLLO SUR S.R.L. a abonar al actor la suma de Pesos Seiscientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Treinta y Uno con cincuenta y nueve centavos ($ 637.431,59) en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, SAC sobre preaviso, integración mes de despido, SAC sobre integración mes de despido, indemnización art. 80 LCT, indemnizacion arts. 1 y 2 ley 25323. Importe que incluye intereses al 30 de noviembre de 2.019, habiéndose aplicado la tasa fijada por el STJRN en fallos "Jerez", "Guichaqueo" y "Fleitas", los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
II.- Condenar a las demandadas San Formerio S.R.L. y Desarrollo Sur S.R.L. a hacer entrega al actor, dentro de los SESENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, del Certificado de Trabajo y de la Certificación de Servicios, Remuneraciones y Cese, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 80 de la LCT y 12 inc. g de la Ley 24.241, de acuerdo a lo resuelto en el fallo precedente, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes).
III.- Con costas a cargo de las demandadas en forma solidaria a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Néstor Abel PALACIOS, Anibal Guillermo MORALES y Francisco MARTIN en carácter de apoderados y patrocinantes del actor en la suma conjunta de $ 124.937 (m.b.$ 637.431,59 x 14% + 40%); a los letrados intervinientes por la codemandada Desarrollo Sur S.R.L. Dres. Miguel Angel BETELUZ y Fernando Andres CARRASCO en la suma de $ 74.962 (m.b.$ 637.431,59 x 12% + 40% + 40% div. 2) y la de los Dres. Juan Francisco ALBERDI y Fernando FONTAN por su intervención por San Formerio S.R.L., en conjunto y proporción de ley, en la suma de $ 37.481 (m.b.$ 637.431,59 x 12% + 40% + 40% div. 4)(Arts. 9, 11, 40 y cc. ley 2212).
IV.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-
Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
V.- Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.-
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, José Luis Rodríguez y Paula Inés Bisogni, por ante mí que certifico.-

Dr.José Luis Rodríguez
Presidente

Dr. Nelson Walter Peña Dra.Paula I.Bisogni
Vocal Vocal

Ante mi: Dra. Marcela B. López
- Secretaria-






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VocesFRAUDE LABORAL - COOPERATIVA DE TRABAJO - SOLIDARIDAD - DESPIDO INDIRECTO - TRABAJO EN NEGRO
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