Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia2 - 10/02/2016 - DEFINITIVA
Expediente2CT-25126-11 - - ARAYA JORGE C/ MOÑO AZUL S.A. S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 5 de febrero de 2016.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "ARAYA JORGE c/ MOÑO AZUL S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº O-2RO-666-L2012- 2CT-25126-11).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- Que se presenta Jorge Araya con patrocinio letrado, promoviendo demanda contra la firma MOÑO AZUL S.A., por el cobro de la suma de $ 297.579,38, en concepto de diferencia de indemnización por despido, diferencia de antigüedad, diferencias sobre omisión de preaviso, SAC s/preaviso, integración mes de despido y su SAC, horas extras de mayo a agosto de 2010, indemnizaciones arts. 1 y 2 de la Ley 25323, multa de art. 80 LCT y entrega de certificaciones de servicios y remuneraciones, certificado de trabajo y comprobantes de aportes jubilatorios y obra social.
Relata que ingresó a trabajar en relación dependencia para Moño Azul S.A. el 01 de Diciembre de 1982. Desempeñándose como empleado en la categoría Peón General Rural, continuo y permanente hasta diciembre de 1991, dentro del régimen de trabajo agrario de la Ley 22248.
Que de enero a septiembre de 1990, noviembre y diciembre de 1993 y febrero y marzo de 1994, trabajó los primeros dos meses del año 1990 en el establecimiento rural conocido como “Las 500 de Moño” de la localidad de Chichinales y luego continuó en la planta de empaque ubicada en Ruta 22 km. 1128 de la ciudad de Villa Regina. Dice que sus tareas en este período fueron las de Sereno de Empaque, en forma intermitente, con una jornada laboral de 12 horas los 30 días laborales del mes.
A partir de mayo de 1994 quedó trabajando como “sereno de empaque” en forma permanente, continua e ininterrumpida para la demandada en la planta ubicada en Vista Alegre Norte de la provincia de Neuquén, hasta la finalización de la relación laboral el 28-08-2011.
Manifiesta que por la categoría desempeñada esto es “sereno de empaque” se le debió aplicar el CCT 1/76, y no el declarado por la empresa como Vigilador del CCT 130/75 (empleados de comercio), que fue encuadrado de manera incorrecta, que la actividad del establecimiento era empaque, y se lo debió registrar como “Sereno de 12 horas” del CCT 1/76.
Su jornada -dice- era de 12 horas diarias, con días rotativos con otros compañeros que cumplían la misma función como Héctor Martínez, Juan Carlos Rocha y Adrián Suárez. Siendo la misma de lunes a domingo 48 horas semanales, con más las horas extra al 50 y 100%, con franco compensatorio durante la semana.
Con fecha 28-08-2010 la empresa le envía CD comunicando el despido por razones de reorganización de la empresa a partir del día 31-08-2010. Que le abona la indemnización más los haberes de agosto de 2010, y le hace entrega de certificaciones de servicios y remuneraciones.
Dice que la indemnización fue abonada de forma insuficiente en tanto no tiene en cuenta su real antigüedad ni los conceptos no remunerativos, y las certificaciones fueron incompletas por no declarar períodos trabajados en 1990, 1993 y 1994.-
Por tales motivos el día 04-07-2011 remite TCL a su empleadora intimando el pago de diferencias indemnizatorias, de haberes y demás rubros adeudados de la relación laboral. Lo que no tuvo respuesta.
Reitera TCL el 15-08-2011 intimando a pago de los mismos rubros y amplía su reclamo por las sumas no remunerativas, el correcto encuadre convencional, y la entrega en debida forma y completa de certificaciones legales.
Que la demandada da respuesta mediante CD del 23-08-2011 con fundamentos negativos a los rubros reclamados.
Afirma que al momento del distracto el actor contaba con una antigüedad de 23 años, 8 meses y 10 días, lo que se traduce a los fines liquidatorios en 24 años de antigüedad.
Propone liquidación. Invoca el derecho aplicable. Ofrece prueba, efectúa reserva de Caso Federal, y peticiona se haga lugar a la demanda con imposición de costas a la contraria.
A fs. 56 de ordena correr traslado de la acción judicial a la demandada.
2.- La accionada MOÑO AZUL S.A. se presenta a través de sus apoderados a fs. 64/69, se hace parte y contesta demanda.
Reconocen que se desvinculó al actor el 30-08-2011 por cuestiones de reorganización de la empresa, y que realizaba tareas de Vigilador dentro del CCT 130/75.
Niegan todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor, en particular, que se le adeude la suma reclamada; que el certificado de trabajo y certificación de servicios no consignen los datos reales de la relación laboral; que comenzara a trabajar el 01-12-1982 como peón general continuo y permanente aclara que en realidad era temporario- y lo hiciera hasta diciembre de 1991.
Niegan que prestara servicios durante los meses de noviembre y diciembre de 1993, y de febrero y marzo de 1994; que trabajara en el establecimiento de Chichinales y posteriormente en la planta de empaque de Villa Regina; que cumpliera tareas de sereno de empaque, que su jornada fuera de 12 horas diarias los 30 días laborales del mes; que desde mayo de 1994 hasta la finalización de la relación laboral trabajara de manera permanente continua e ininterrumpida como sereno de empaque; que estuviera incorrectamente encuadrado en el CCT 130/75, y este comprendido dentro del CCT 1/76; que la función que cumplía a la vez fuera ejercida con los Sres. Martínez, Rocha y Suárez.
Continúan negando que la indemnización fuera insuficiente, que el actor tuviera una antigüedad de 23 años 8 meses y 10 días; que trabajara para la empresa en los períodos enero a septiembre de 1990, noviembre y diciembre de 1993, y febrero y marzo de 1994; haber recibido el TCL 79818027; que no diera respuesta a sus requerimientos o se negara a recibir notificación.
Respecto del cálculo indemnizatorio propuesto niegan que corresponda tomar la remuneración del mes de diciembre de 2010; que se le adeuden diferencias por los rubros indemnizatorios por los importes reclamados y que le corresponda percibir la multa del art. 80 LCT.
En su exposición de los hechos, comienza reconociendo que Araya prestó tareas para la empresa desde diciembre de 1982 a diciembre de 1991, y desde mayo de 1994 hasta el 28 de Agosto de 2010, fecha en que la empresa lo desvinculó por razones de reorganización empresaria.
Agrega que la certificación de servicios entregada al actor se ajusta a la realidad fáctica del contrato de trabajo negando que trabajara los meses de noviembre y diciembre de 1993 y febrero y marzo de 1994 para la empresa. Advirtiendo que no acompaña recibos de esos meses.
Señala en relación al periodo que se pretende como no registrado del año 1990, que la demanda es contradictoria pues habla de trabajo permanente desde el 01-12-1982 al 31-12-1991, y seguidamente pretende como no registrado el período enero a septiembre/1990. Que, no obstante. los períodos de los años 93 y 94, y el año 1990 completo, no varían la antigüedad del trabajador.
La diferencia indemnizatoria reclamada dicen- es ilegítima en tanto pretende se reconozcan períodos no laborados para la empresa. Computa conceptos no remunerativos dentro del monto base de la remuneración, toma rubros del mes diciembre de 2009 que se duplicaron durante ese mes por aplicación de la ley 26341, pues se toma el efecto que la misma produjo sobre el SAC lo que no lo convierte en remuneración mensual, y horas extras del último periodo que no fueron habituales.
En cuanto al encuadre convencional pretendido lo rechazan, manifestando que es extemporáneo el planteo, que trabajó ininterrumpidamente desde mayo de 1994 como Vigilador dentro del CCT 130/75, sin reclamar, y ahora pretende que la empresa le pague multas por una supuesta mala registración. Señalan que en función de esto no reclama diferencias salariales ni siquiera recalcula la indemnización, pues la escala del CCT 1/76 no le resulta más beneficiosa, evidenciado con ello que solo pretende las multas.
Sostienen que la relación laboral estaba encuadrada correctamente en el CCT 130/75, en función de lo previsto por su art. 2 que transcribe. La empresa se dedica a la producción, empaque, conservación y comercialización de frutas frescas. Toda la cadena frutícola es desarrollada en forma integrada y con el objetivo final de vender los productos a los consumidores de distintos mercados internos y externos. En tanto el CCT 1/76 expresa en su artículo 3 que su ámbito de aplicación será el de los trabajadores que laboren en establecimientos de empaque de fruta.
Aseveran que el actor era sereno del establecimiento en general y no del sector empaque en particular y, por lo tanto estaba encuadrado en el sector administración de la empresa el cual está reservado a todos los trabajadores que hacen a la organización total. Que el personal de vigilancia ubicado en la entrada del establecimiento, desarrolla sus tareas desde donde custodia el inmueble en su conjunto, controlando el ingreso del personal en general, de los vehículos, al empaque, a la administración, al frigorífico etc.
Asimismo, solicitan el rechazo de horas extra, en tanto no se trabajaban por lo que no se adeudan. Dicen que en su modalidad de trabajo no había violación a la normativa de jornada, pues los empleos de vigilancia tenían una excepción a la jornada habitual de 8 hs., prevista en la ley 11544.
La ley 26.597 publicada en el B.O. el 10-06-2010 elimina la excepción en lo que respecta a los vigiladores, pero que conforme el art.3 del Código Civil sólo puede ser aplicada a partir de allí.
Impugna planilla de liquidación en cuanto a las horas extra por no corresponder y que en todo caso cualquier diferencia queda cubierta por el “adicional por guardia”. Respecto de los reajustes indemnizatorios, niega que la mejor remuneración normal y habitual fuera de $ 6.159.
Ofrece prueba, y peticiona se rechace la demanda con costas.
3.- Se celebra audiencia de conciliación a fs. 83/84 con resultado negativo, por lo que se fija audiencia de vista de causa y se ordena la producción de la prueba ofrecida por las partes.
Produciéndose la siguiente prueba: informe de ANSES de fs. 90/106; a fs. 109/115 informe de Correo Oficial de la República Argentina S.A.; a fs. 118/120 informe de SENASA; a fs. 125/135 informe de Centro Empleados de Comercio; y a fs. 137/154 informe de AFIP.
Luce fs.164 Acta de Audiencia de Vista de Causa en la que consta la presencia de las partes y sus letrados, el desistimiento del actor de la prueba confesional de la contraria, las declaraciones testimoniales de: Juan Carlos Sasso, Anselmo Guerra, Ramón Héctor Martínez y Ernesto Medel. La demandada exhibe la instrumental, corrido traslado es impugnada por la contraria por no corresponderse con la realidad de los hechos invocados en la demanda, por lo que solicita el apercibimiento dispuesto por el art. 42 de la Ley 1504. Se fija audiencia continuatoria para los restantes testigos.
A fs.177 se da continuidad al acto prestando declaración testimonial los Sres. Pedro Julio Pinilla y Marcelino René Vázquez, los letrados formulan sus alegatos, y se dispone el pase de los AUTOS al ACUERDO para dictar la Sentencia Definitiva.
CONSIDERANDO: I.- De conformidad a lo prescripto por el art. 53 inc.1° de la ley 1504, corresponde establecer en primer término los hechos que, relevantes para decidir, han quedado reconocidos y acreditados:
1.- Que el Sr. Jorge Araya trabajó para la empresa demandada Moño Azul S.A. desde el 01-12-1982 hasta diciembre de 1991, en el establecimiento de la sección chacra de Villa Regina, bajo la categoría de Peón General Rural. (se acredita con Certificación de Servicios y Remuneraciones de fs.9/13 y certificado de fs. 14).
2.- Que desde el 05-05-1994 hasta la extinción de la relación laboral, trabajó como Vigilador del CCT 130/75, de manera permanente, en el establecimiento de la empresa sito en Ruta Prov. 7 Km. 29 Vista Alegre Norte, Dpto. Centenario, provincia de Neuquén (hecho no controvertido por las partes, y se corrobora con los dichos los testigos).
3.- Que, el día 28-08-2010 el actor fue despedido por decisión de la empresa mediante CD 130242241 que dice: “Comunico a Ud. Que por razones de reorganización de la empresa se ha decidido extinguir su relación laboral a partir del día 31-08-2010…” ( hecho no controvertido, y documental adjuntada fs. 4).
4.- Que, le fueron entregadas las Certificaciones de Servicios y Remuneraciones (Form. PS.6.2 ANSES) acompañadas a fs. 9/13, dentro de los 30 días del despido conforme sello de certificación de firma obrante en las mismas.
5.- Que, se le abonó al actor los rubros de liquidación final e indemnizatorios conforme recibo de haberes acompañado a fs. 26.
III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
La controversia planteada por las partes ha quedado centrada en cuatro temas fundamentales como son: el encuadre convencional de la relación laboral, la antigüedad, la jornada cumplida por el actor, y la procedencia de los rubros reclamados.
A - ENCUADRE CONVENCIONAL: A fin de llevar un orden expositivo y conductor de los restantes temas, voy a comenzar los considerandos con el conflicto de encuadre convencional planteado por el actor cuyos términos fueron reseñados en estos vistos.
Por lo que se impone analizar la prueba producida en relación a las circunstancias fácticas de cómo se desarrolló la relación y las tareas efectivamente cumplidas por el actor, y ver si su encuadre convencional era el correcto o no.
De las testimoniales rendidas en autos puedo extraer datos relevantes de cómo se desenvolvió la relación que mantuvieran las partes en el periodo de tareas de vigilancia-, a fin de dar claridad al planteo.
Así el testigo Anselmo Guerra, dijo conocer al actor de la empresa, por ser el encargado de la planta de Vista Alegre, que está en la empresa desde el 08-01-1994, que no recuerda cuanto hace que estaba Araya allí. Preguntado sobre que tiene la planta de Vista Alegre, manifestó que es una estructura para procesar la fruta, con una playa para estibar los bins. Describió que en el medio de los dos frigoríficos está la planta y en el lateral de uno de los frigoríficos se ubica el depósito de material de empaque. Refirió que el actor estaba en la guardia, donde ingresa y sale todo el personal. Había una garita donde hacía el control de todo (administración, frío y empaque). Aclaró que ingresó a la empresa en 1994, y en 1996 lo llevaron a Vista Alegre. Que hay otra guardia de ingreso y egreso de báscula. Dijo no recordar la jornada de vigilancia pero sabe que hacían guardia nocturnas, en turnos rotativos. Que no había sereno del galpón de empaque, la guardia de seguridad estaba afuera, y era tanto para la administración como para el ingreso de báscula. El sector administrativo estaba al lado de la garita. Agregó que todo el control se efectuaba por estas garitas, se hacia el control de ingreso de vehículos en un sector y de personal en otro.
Le siguió la declaración de testigo Ramón Héctor Martínez que dijo ser compañero de trabajo del actor y haber ingresado a la empresa hace unos 10 años, primero en tareas de tapador del empaque y luego en la guardia, y aclaró que lo despidieron junto con el actor. Que tiene juicio contra la empresa en la provincia de Neuquén. Refirió que ambos hacían la misma tarea de Vigilancia de empaque, frío y todo el predio. Que el lugar es grande su recorrido lleva unos 40 minutos, que puede ser de aproximadamente una hectárea. Explicó que en el predio hay un sector empaque, cámara frigorífica, depósitos, pasillos por todos lados, playa afuera y oficinas administrativas. En cuanto a los puestos de vigilancia dijo que era por la entrada de camiones, y después se cambió por un lado entrada de personal y por otro camiones, ambos con garitas, y pasaron a haber dos guardias de día. Respecto de los turnos dijo que antes era una sola guardia para todas las guardias, al principio eran 4 guardias y después tomaron 4 más, que se distribuían 2 de día y 2 de noche. Aclaró que cuando eran 4 vigiladores estaban recargados de horas extra, las jornadas eran de 12 horas y no tenían francos. Cuando pasan a ser 8 guardias se trabajaban 4 por cada garita en turnos de 12 horas, quedando el diagrama en 12 hs. por 36 hs., es decir, tenían descanso día por medio. Relató que de noche salían a recorrer, tenían que controlar el frío cuando no tenía guardias para ver que no se parara el motor o cualquier problema, prendían y apagaban las luces del empaque, y recorrían el predio. Lo del frío era en invierno porque no quedaba nadie y era un acuerdo con el encargado del frío. Respecto del empaque, dijo que lo recorrían una vez que se iba todo el personal porque quedaba gente de limpieza en horas nocturnas y les encargaban que se dieran una vuelta por si alguien de limpieza necesitaba algo. Cuando la planta estaba parada se daban una vuelta para prender y apagar luces. Agregó que en el día hacían control de personal, que estaban exceptuados del control el personal de administración que tenían su llave y entrada directa a las oficinas. Los 4 nuevos se tomaron para el ingreso de camiones. Que fueron 8 vigiladores los últimos 4 años, que en la garita de personal estaban Araya, Carlos Rocha, Pedro Pinilla y el deponente; en la otra estaban Javier Tracanao, Rodolfo Riquelme, Adrián Suárez y otra persona de quien dijo no recordar el nombre. Refirió que en el control de personal tenían que anotar ciertamente gente que ingresaba como mantenimiento de mecánica, encargado de mantenimiento, capataz, capataz general, por si preguntaban por algún jerárquico tenían que saber si estaba dentro de la planta. El personal que fichaba pasaba directamente, pero tenían que anotar entrada y salida correspondiente a toda la planta.
A su turno, declaró el testigo Ernesto Orlando Medel, quien dijo conocer al actor, por ser capataz del empaque en Vista Alegre. Relató que Araya era guardia de seguridad, que sus tareas consistían en vigilancia, anunciar la llegada de camiones o personas. Que en temporada la planta de empaque nunca queda cerrada, siempre queda personal de limpieza y mantenimiento, pero que no tiene una vigilancia específica este sector. Esta afectado al de vigilancia de toda la planta. Las órdenes se dan desde administración. Dijo que de los 22 años que lleva en el galpón de empaque de Vista Alegre, hubo un sereno del empaque hace 20 o 21 años, que estuvo alrededor de 3 o 4 años que lo recuerda porque era su padre y después lo cesantearon. Su tarea era vigilar dentro del galpón - maquinarias y personal- y lo de afuera se ocupaban los vigiladores generales. Agregó que hace más de 15 años que no hay un vigilador específico de galpón. Respecto de la vigilancia dijo que de día quedan en la garita y a la noche como no hay ingreso salen a recorrer, si hay algún desperfecto se ocupa la gente mantenimiento, o bien tienen que avisarle al encargado del sector.
En audiencia continuatoria declaró Pedro Julio Pinilla refirió conocer al actor del trabajo en Moño Azul, que renunció hace aproximadamente 3 años. Se fue antes que Araya. Que trabajaba en vigilancia en la planta de Vista Alegre Norte. Allí hay empaque y frigorífico. Las tareas consistían en el control de entrada y salida de vehículos y de personal, a su vez controlaban que todo estuviera cerrado cuando la gente se iba y los motores del frío por si se apagaban. Todo el personal de vigilancia hacía las mismas tareas. Dijo que al principio eran cuatro guardias, después pasaron a ser 8, más o menos 10 años fueron 4. Manifestó que cuando empezó la vigilancia se hacía solo de día, tiempo después fue de noche. En turno nocturno recorrían el empaque para controlar que quedarán apagadas las luces y las puertas cerradas. Recorrían el frío por dentro y por fuera, salvo las cámaras, respecto de las cuales, si notaban algo anormal, tenían que avisar inmediatamente al encargado de frío. En temporada quedaba un sereno en el sector de frío por uno 6 meses en el año, pero en el último tiempo no había nadie por la noche en ese sector. Mencionó que le pagaban como vigilador, y tenía la obra social de Empleados de Comercio. Respecto, de la jornada dijo que era día por medio de 12 horas: de 7 a 19 o de 19 a 7 hs., se hacía un día turno de mañana y franco por medio turno de noche. Aclaró respecto de las tareas que en el frío tenían que prestar atención al ruido de las máquinas. En los últimos tiempos había una maquina encoladora que tenían que encenderla dos horas antes de que la gente empezará a trabajar. Agregó que el jefe supervisor les exigía recorrer todo el cerco del perímetro de empaque para verificar que no hubiera cerco roto y las oficinas de afuera, esto es recursos humanos, tesorería, oficinas de chacra y gerencia. Deben ser unas 6 u 8 oficinas. Allí tenían que controlar las alarmas. Respecto del establecimiento informó que se trata todo de una construcción única, que es un gran galpón y adentro está compartimentado. Visto de afuera es una sola construcción, no se sale de una y se entra en otra. Toda la estructura esta techada. A las oficinas no podían entrar porque quedaban con llave. Tampoco a las cámaras. La instrucción de vigilancia era de todo el predio. Que gerencia, tesorería y recursos humanos estaban fuera del sector.
Por último se recepcionó el testimonio de Marcelino René Vázquez quién declaró haber sido compañero de trabajo, ser maquinista en el sector de frío en Vista Alegre Norte. Que hace 17 años que está en la empresa. Relató que en el frigorífico hacían turno rotativos e iban dos horas, y los guardias se encargaban de avisarles si algún motor se paraba o se cortaba la luz. Dijo que iban 2 horas y los fines de semana no les pagaban como horas extra. Entonces el convenio era ir dos horas y recorrer que todo estuviera bien, se rotan los dos maquinistas los fines de semana, les avisaba el sereno. Les tocaba un fin de semana a cada uno. Los serenos eran los responsables de avisarles si se cortaba la luz, si se paraba el motor o cualquier desperfecto que hubiera en el frigorífico. Ellos recorrían los pasillos exclusivamente, tenían que pasar por los pasillos de la atmósfera y avisar si había cámaras paradas. Dijo que en el frigorífico hay muchas cosas que pueden pasar que hacen que dejen de funcionar algunas máquinas. Por ejemplo si se cargó aceite de un compresor y dejó de funcionar ya todo se descontrola. Agregó que hace tres años de dos personas que cuidaban pasaron a ser seis. Cuando eran dos para las 24 horas no aguantaban, pues arrancaban con la cereza y terminaban en mayo. Que cuando un compresor funciona mal se siente inmediatamente porque el ruido es como de un tractor. Refirió que hoy esto se controla con los celulares que marcan inmediatamente cualquier desperfecto y se maneja desde la máquina directamente.
De los testimonios extraigo las siguientes apreciaciones: 1.- Que la parte demandada Moño Azul S.A. posee un establecimiento en la localidad de Vista Alegre Norte de Centenario de la provincia de Neuquén, que allí prestaba tareas el actor y los testigos citados, a excepción del Sr. Juan Carlos Sasso. 2.- Que el establecimiento está conformado por una estructura para procesar la fruta, una playa para estibar los bins, a su vez hay dos frigoríficos, y un depósito de materiales (dichos de testigo Guerra y Martínez). Aclaró el testigo Pinilla que se trata de una construcción única, es un gran galpón y adentro está dividido, que visto desde afuera es una sola construcción toda techada. 3.- La planta está ubicada dentro de un predio grande, de una hectárea aproximadamente, y recorrerlo llevaba aproximadamente 40 minutos (dichos de testigo Martínez). 4.- Había dos puestos de vigilancia con garitas, por uno ingresaba el personal y por el otro camiones (declaración de Martínez). 5.- Que por un lapso de 10 años aproximadamente fueron cuatro vigiladores dos de día y dos de noche. Después pasaron a ser 8 los guardias, 4 asignados por cada garita, con turnos de 12 horas (declaraciones de Martínez , Medel y Pinilla). 6.- Las tareas de día consistían en estar en la garita haciendo el control de acceso al personal, estando asignados a esta tarea los Sres. Ramón Héctor Martínez, Carlos Rocha, Pedro Pinilla y el actor, y en el puesto de ingreso de camiones contrataron cuatro vigiladores nuevos. De noche salían a recorrer el predio, controlar el frío principalmente vigilar que no se parara el motor- o por algún problema, ver que no quedara nada abierto, ni luces encendidas, poner alarmas, recorrer por dentro y por fuera el galpón. Las instrucciones de vigilancia eran de todo el predio (dichos coincidentes de Martínez , Medel y Pinilla). 7.- Los testigos fueron contestes en que no había sereno o vigilador que se ocupara solamente del sector empaque. El testigo Medel capataz del empaque-, quien hace 22 años que está en el galpón de Vista Alegre, dijo que hubo un sereno específico de galpón hace 20 o 21 años atrás, que estuvo unos 3 o 4 años y después lo despidieron. Lo recordó porque ese sereno era su padre, cuya tarea era vigilar el interior del empaque de noche y de lo de afuera se ocupaban los vigiladores generales. 8.- En cuanto a la remuneración los testigos Martínez y Pinilla quienes cumplían la misma tarea que el actor- dijeron que se le pagaba mensualizados como vigiladores, aclarando que tenían la Obra Social de empleados de comercio.
Debo señalar que en las declaraciones no aparecen contradicciones, fueron coincidentes en muchos de los hechos controvertidos. En concreto puedo extraer que los relatos estuvieron ubicados en tiempo y espacio, aportando distintos datos referidos a la mecánica del trabajo.
A partir de estos aspectos fácticos que surgieron de la audiencia, pasaré a analizar la controversia que plantean las partes en cuanto al encuadre convencional de tareas cumplidas y la procedencia del reclamo del actor.
El nudo del conflicto que se plantea consiste en discernir qué estatuto legal corresponde aplicar a la relación laboral mantenida entre Araya y su empleadora la firma Moño Azul S.A., puntualmente si las tareas cumplidas se encuentran comprendidas dentro del CCT 130/75 de Empleados de Comercio, o en el CCT 1/76 de Obreros y Empacadores de la Fruta de Río Negro y Neuquén.
No debemos perder de vista, que en cuanto a los criterios de aplicación e interpretación de las convenciones colectivas, es frecuente que se produzcan situaciones de conflicto entre ellas, que son denominadas “conflictos de encuadramiento convencional”, que ocurren cuando los límites fronterizos que diferencian a una u otra actividad no resultan del todo claros y se producen situaciones de penumbra. Conflictos, muchas veces derivados de cambios tecnológicos, modos de producción, necesidades de las empresas, que van variando permanentemente, e incide de alguna manera en las prestaciones laborales, y no por ello se configura un fraude laboral.
En estas cuestiones de encuadramiento convencional de la relación individual de trabajo, hay ciertas pautas o criterios a considerar por el Juez para definirla, como son las partes intervinientes en el convenio colectivo cuya aplicación se pretende, la actividad, profesión u oficio representada en el CCT, y la actividad principal de la empresa.
La pretensión del actor apunta a su encuadramiento sindical dentro del CCT 1/76 “Convenio Colectivo de los Obreros Empacadores de Frutas de Río Negro y Neuquén”. Este convenio en su art. 1 indica las partes intervinientes en la negociación, por un lado, el Sindicato de Obreros y Empacadores de Frutas de Río Negro y Neuquén, y por la parte empleadora los Empacadores y Frigoríficos de Frutas Asociados de Río Negro y Neuquén, reconociéndose mutuamente las partes como entidades gremiales representativas con el sentido y alcance que se desprende de las normas legales vigentes. El art.3 establece su ámbito de aplicación al personal que labore en los establecimientos en que se empaque fruta fresca, sitos en las provincias de Río Negro y Neuquén, en tareas propias de la actividad.
Asimismo, prevé en su art.38, la clasificación general de las tareas en sus especialidades, categorías y salarios, estando incluida como categoría 26) Sereno de 12 horas, y como categorías 34 y 37 las de serenos de 10 horas y 8 horas respectivamente, sin describir las mismas. Sólo indica en el párrafo siguiente que el empleador le proveerá los elementos de seguridad personal a tal fin.
Con estas pautas dadas por el Convenio Colectivo de Trabajo 1/76 corresponde hacer el análisis de los aspectos fácticos probados por las partes, no sin dejar de señalar que a tal evento el actor solo menciona como presupuesto fáctico para fundar su pretensión que desempeñaba sus funciones de vigilancia en la planta de empaque de la empresa ubicada en Ruta provincial 7, km. 29, Vista Alegre Norte, Dpto. Centenario de la Provincia de Neuquén, sin mayores descripciones de tareas específicas, actividades del lugar, condiciones laborales, etc, que permitan precisar su real encuadre convencional.
Como sabemos en esta materia los criterios de interpretación deben tender siempre a la amplitud, pues ello es lo que conviene a una mejor armonización de los textos legales con la norma constitucional y los instrumentos internacionales en cuanto se refieren a la libertad sindical. El art. 10 de la Ley 23.551, da las pautas representatividad sindical, en tanto dispone: “Se considerarán asociaciones sindicales de trabajadores las constituidas por: a) Trabajadores de una misma actividad o actividades afines; b) Trabajadores del mismo oficio, profesión o categoría, aunque se desempeñen en actividades distintas; c) Trabajadores que presten servicios en una misma empresa”. El Convenio 87 de la OIT en su art. 2 consagra el derecho de los trabajadores “A constituir las organizaciones que estimen convenientes”. Cabe destacar en este contexto que en nuestro país son los sindicatos de actividad los que predominan.
El Dr. Etala Carlos Alberto, al analizar el ámbito de la negociación colectiva, al hablar sobre “convenio de actividad” dice: “ El vocablo \'actividad\' está utilizado en el mismo sentido en que el art. 10 inc. a, de la ley 23551 enuncia una forma o tipo de organización sindical (la \'vertical\' o también denominada \'de industria\'), como aquella que agrupa a \'trabajadores de una misma actividad o actividades afines\'. El convenio se aplicará a un indeterminado número de empresas que realicen la misma actividad en un determinado ámbito territorial. La jurisprudencia ha establecido el principio de la aplicación de un convenio único, el de la actividad principal del establecimiento, teniendo como excepción aquellas situaciones en que simultáneamente pueda ser aplicable un convenio de profesión, oficio o categoría, en los supuestos en que la empresa haya estado representada en los convenios celebrados con las asociaciones sindicales con personería gremial que representan a esos trabajadores…”. ( “Derecho Colectivo del Trabajo”, pág. 325, Edit. Astrea).
En el mismo sentido el Dr. Ackerman, dice: “…La expresión actividad debe ser entendida en lo que al régimen normativo de las asociaciones sindicales concierne- con un significado semejante al de industria o rama de producción. Lo cierto es que el agrupamiento se define en función de la actividad de los empleadores, lo que ha sido reiterada y pacíficamente confirmado por la jurisprudencia… (CNAT, Sala IV, 27-3-91 “Establecimiento Modelo Terrabusi SAIC”, y Sala II 16-3-94 “ Sindicato de Empleados de la Industria del Vidrio y Afines c/ Ministerio de Trabajo…”).” (Ackerman- Tosca “Tratado de Derecho del Trabajo” Tomo VII Relaciones Colectivas de Trabajo I, Edit Rubinzal Culzoni- pág. 447).
Si observamos ambos convenios colectivos tenemos que si atendemos a la pauta de representatividad de las partes en éstos, podemos concluir que tanto la empresa por una de sus actividades como la comercial o el empaque estuvo representada en ambas negociaciones, y el trabajador también por su actividad de vigilador o sereno pues ambas tareas implican el cuidado y vigilancia del establecimiento-.
Por otro lado debemos enfocarnos en otro aspecto como es definir el encuadramiento convencional considerando la actividad, profesión u oficio del trabajador y la actividad principal de la empresa a fin de determinar el aspecto objetivo del convenio aplicable.
La pretensión de la actora, como he dicho, tiene por objeto su encuadre como “sereno de 12 horas” del CCT 1/76, por las tareas de vigilancia en el establecimiento mencionado. Tareas que no han sido controvertidas, pero sí la manera en que se desarrolló el débito laboral, pues sus tareas predominantes, como surgió de la prueba testimonial, fueron las de vigilancia de “todo” el establecimiento, compuesto por sector empaque, frigorífico y administrativo de la empresa. No del empaque solamente.
Por tal razón tenemos que distinguir entre la actividad de la empresa que se encuentra consignada, indicada o descripta en el convenio colectivo, de la actividad que la empresa en los hechos ejerce o ejecuta. Además de subsumir los hechos acreditados en este juicio en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral.
La realidad socio-económica de la empresa muchas veces no está definida por una sola actividad o actividad principal, pues en un mismo establecimiento se pueden encarar producciones de bienes o de servicios, o cumplir distintas etapas de la cadena de producción para concluir en la comercialización del producto. Siendo cada vez más habitual que dentro de un mismo establecimiento se desarrollen distintas actividades económicas que aparecen cubiertas por la representación de diferentes sindicatos.
En el presente caso estamos en presencia de una “Sociedad Anónima Comercial, Industrial y Agropecuaria”, que como asevera la demandada en su defensa se dedica a la producción, empaque, conservación y comercialización de frutas frescas. Toda esta actividad de la cadena frutícola como dice la demandada
es desarrollada en forma integrada, con el objetivo final de vender su producto a los consumidores en los distintos mercados internos y externos. Por lo que no podemos hablar de una actividad principal como denominador para determinar el convenio colectivo aplicable al caso.
Pues de acuerdo a los distintos tramos de la producción tenemos trabajadores comprendidos dentro del convenio del empaque (CCT. 1/76), del frío (CCT. 232/94 y hasta en el convenio de rurales de UATRE. Y evidentemente debe haber un sector de personal dedicado a tareas administrativas, de comercialización, compras, ventas y porque no de vigilancia, comprendido en el Convenio de Empleados de Comercio (CCT 130/75).
Ante la posible superposición de convenios colectivos sobre una misma actividad laboral u oficio, cabe dilucidar en el marco de cada convenio en cual queda comprendida la tarea desarrollada por el trabajador Sr. ARAYA.
Pues de las pautas normativas que brindan los convenios en crisis, el CCT 1/76 en su art.3 cuando prevé su ámbito de aplicación, dice entre otras cosas- que el mismo es para el personal que labore en los establecimientos en que se empaque fruta fresca, “…en tareas propias de la actividad…”
En este caso, quedó acreditado con las declaraciones testimoniales que en el establecimiento en cuestión se desarrolla más de una actividad de la empresa, entre ellas el empaque, y que las tareas que cumplía el actor no eran específicamente dentro de la planta de empaque, sino que la vigilancia se efectuaba sobre todo el establecimiento esto es la planta de empaque, las cámaras de frío, el depósito de materiales, sector administrativo y todo el perímetro en general-, que no había personal asignado a la tarea de sereno de empaque, ni ningún dependiente que cumpliera tal ni siquiera en temporada. Tampoco se acreditó que entre los ocho (8) vigiladores que tenía la empresa, hubiera alguno destinado al cuidado y vigilancia puntual de planta de empaque. Los testigos vigiladores- que declararon en la causa Sres. Martínez y Pinilla hablaron de vigilancia de todo el establecimiento.
El actor no demostró que sus funciones fueran las propias de sereno de empaque, al menos por cumplir sus tareas dentro de la planta de empaque y con las características propias de la actividad, y con los elementos que permitan a estos juzgadores llegar a la conclusión de que sus tareas eran distintas a las de los vigiladores generales de la empresa. Es más, el testigo Medel con 22 años de antigüedad en la empresa- refirió que hace más de 15 años que no hay sereno en el galpón, pues el último que estuvo era su padre y aclaró que su tarea era vigilar solo el interior del empaque de noche y que afuera se ocupaban los vigiladores generales.
Todo esto me permite concluir que el Sr. Araya, no se encuentra comprendido dentro del CCT cuya aplicación pretende, pues no se ha demostrado que las tareas prestadas fueran dentro de los lineamientos que marca el convenio de los trabajadores del empaque.
Sí puedo concluir a partir de la normativa del Convenio Colectivo 130/75, que el actor se encuentra debidamente encuadrado en este convenio, el que define su ámbito de aplicación en el art. 2 en los siguientes términos: “ …Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores que desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en actividades civiles con fines de lucro o como administrativos en explotaciones industriales en general, o que tengan boca de expendio de los productos que elaboran, y en la agropecuarias, todos los que son representados por la Confederación General de Empleados de Comercio y sus filiales en todo el País…”, pues ha quedado demostrado que el actor no ha estado afectado a ninguna actividad particular dentro de la cadena de producción frutícola de la empresa de manera que permita aplicar los convenios específicos de empaque, frío o rural, sino dentro de las tareas generales de la empresa como sociedad comercial donde se encuentra el personal administrativo, maestranza y en este caso vigilancia, personal que cabe destacar cumple funciones todo el año dentro del establecimiento.
Para identificar la actividad que desarrolla una empresa no hay que estar sólo al objeto social descripto en sus estatutos sociales, ni a la actividad que ha denunciado ante los organismos de control de la administración pública nacional, provincial o municipal, sino también a las tareas que cumplen sus dependientes registrados.
No escapa a esta juzgadora que nuestro quehacer en estos casos es definir el concepto de actividad, identificar la actividad de la empresa y la tarea o categoría del trabajador, a fin de subsumir éstas en el convenio que invoca como aplicable, tratando de asegurar los derechos del trabajador en cumplimiento del mandato del art. 14 bis C.N., y proteger al dependiente aplicando el mejor convenio colectivo de los que se encuentran en pugna.
Ahora bien, bajo este criterio de mérito de estos planteos, debo decir que comparados los convenios invocados en pugna, no tiene asidero ni justificación el pretendido cambio de encuadre convencional del actor, pues efectuando una somera comparación entre uno y otro, y en vistas de la categoría pretendida estoy en condiciones de afirmar que el convenio de empaque no le resulta más beneficioso, pues su remuneración no es mejor, ni son mayores los adicionales es más hay adicionales de temporada que cesan el resto del año- o convenios de productividad sujetos a las producciones pico, etc., y mayormente se trata de trabajadores permanentes de prestación discontinua.
En virtud de las consideraciones expuestas, y después de analizados los hechos, las pruebas producidas, y el marco legal del caso, me lleva a desestimar esta pretensión de encuadre convencional en su aspecto económico, así como la entrega de certificaciones de servicios y remuneraciones pretendida en diferentes términos.
B - Antigüedad del trabajador: Otro reclamo que trae el actor a este juicio es que posee mayor antigüedad en la empresa, que la no se fue indemnizada por su despido sin causa. Dice que el año 1992, 1993 y hasta Abril de 1994 prestó tareas para la demandada, que de acuerdo a tirilla de aportes obtenida de ANSES surge que trabajó desde enero de 1990 a Septiembre 1990 de este período los dos primeros meses en el establecimiento rural conocido como “las 500 de Moño” en Chichinales- y después continuó en la planta de empaque de Villa Regina.
A su turno, la parte contraria marca contradicciones que presenta su reclamo, en tanto por un lado sostiene que trabajo de manera continua desde el 01-12-1982 al 31-12-1991, y reclama como período no registrado de enero 1990 a septiembre de 1990. Por otro lado niega terminante que hubiese trabajado los meses de noviembre y diciembre de 1993, y febrero y marzo de 1994.
Fijadas las posiciones pasaré a merituar la prueba producida al respecto a fin de dar claridad este punto del reclamo.
De la prueba documental acompañada por el actor surge que a fs. 9/13 obra el Form. PS 6.2 “Certificación de Servicios y Remuneraciones” en la que la empresa consigna un periodo como “TEMPORARIO” indicando en las casillas de la planilla Peón Vario Temporario- que va desde el 01-12-1982 hasta el 31-12-1991 con un total de 2079 días, y un segundo periodo como “PERMANENTE” - acá indica Vigilador Permanente- que va del 01-05-1994 al 31-08-2010 con un total de 194 meses.
Certificaciones que son impugnadas por el trabajador por no declarar los períodos indicados supra -1990, 1993 y 1994-, pero no cuestiona lo certificado respecto del primer tramo de la relación laboral como trabajador rural donde se le consigna la antigüedad en días trabajados. Sólo menciona en la demanda que trabajó como peón general permanente en ese período sin prueba al respecto.
Respecto de los períodos reclamados puedo decir que como los señala la demandada el período que va enero de 1990 a septiembre de 1990, está debidamente registrado y certificado así se corrobora en la certificación de fs. 9/13- en las tareas como trabajador rural, por lo que no se entiende su reclamo en función de que, como el mismo actor reconoce, trabajó el primer tramo desde el 01-12-1982 al 31-12- 1991 estando comprendido el lapso de tiempo laborado por el que reclama, por lo que cabe desestimar el mismo.
En cuanto a los meses de noviembre- diciembre de 1993 y enero-febrero de 1994, se pretende acreditar con la documental obrante a fs. 18/19 , extraída de la página web de ANSES, donde se informa la Historia Laboral del actor, que no ha sido desconocida por la contraria. La misma informa en este período reclamado como no registrado que se declara como un lapso de tiempo en que percibió el “subsidio por desempleo”, por lo que la empleadora no estaba obligada a registrarlo y certificarlo, pues no hubo prestación laboral a su favor.
No obstante, si la información no fuera exacta, tampoco se ha acreditado lo dicho con la prueba testimonial de Juan Carlos Sasso, como pretendía. Pues el testigo - entre otras cosas- dijo que conoce al actor desde su infancia y trabajando juntos en la empresa, que empezó cuando convocaron a 15 pibes para armar una cuadrilla para cosecha de durazno hasta volver al colegio. Que el actor formó parte de ese grupo, que trabajaron en épocas de temporada y en invierno pelaban postes o limpiaban acequias, siempre en vacaciones del colegio. A los 17 o 18 años ingresaron como efectivos por los años 82 u 83. Refirió tener 24 o 25 años de antigüedad en la empresa. Dijo que de Araya podía hablar sobre el tiempo que estuvo en la chacra, después se fue a trabajar en Vista Alegre de Centenario, y perdió contacto. Que el único comentario que tuvo es que allá había ido de vigilancia. Agregó que en cuadrillas de menores trabajaron en la Chacra 8 de Chichinales, que se la conoce como Colonia Namuncurá o “Las quinientas”. Esa fue la chacra que compartieran con Araya hasta que se fue.
Nada aportó el testigo sobre el periodo reclamado, ni siquiera refirió que Araya se fuera a trabajar al empaque en Villa Regina, como afirma en su demanda.
En definitiva, no se ha demostrado que trabajara efectivamente en ese periodo reclamado, ni que hubiera estado deficientemente registrado. En consecuencia se rechaza la pretensión en este aspecto.
Ahora bien, tomando los períodos de trabajo certificados por la empresa en el Form. PS 6.2 de ANSES, tenemos que la antigüedad del trabajo está conformada por el periodo que va desde el 01-12-1982 hasta el 31-12-1991, sumando 2079 días, sin poder determinar cuántos se corresponden a temporada o postemporada, por lo cual tomaremos como divisor el de 276 días por ser el más favorable al trabajador, lo que se traduce en una antigüedad de 7 años, 5 meses y 22 días. Y por el periodo de vigilancia de 01-05-1994 a 31-08-2010 un total de 194 meses, es decir 16 años 2 meses, por lo que la antigüedad total del trabajador es de 23 años 7 meses y 22 días, por lo que tomando la fracción mayor a tres meses (art. 245 LCT) la antigüedad real del trabajador es de 24 años.
C - RUBROS RECLAMADOS: De acuerdo a las consideraciones expuestas, a continuación me expediré sobre los rubros del reclamo que resultan procedentes.
- INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD: Resulta procedente la liquidación de la diferencia de antigüedad que reclama el actor, en relación al tiempo efectivamente trabajado como dijera supra, en razón de que de acuerdo al recibo de haberes en el que se liquida antigüedad obrante a fs.26, se detecta que se le abona una indemnización por antigüedad de $ 66.588,32, y efectuados los cálculos se abona la misma tomando como mejor remuneración normal y habitual el importe de $ 3.916,96. En consecuencia, se le cancelaron 17 años de antigüedad, lo que se corresponde con el segundo tramo de la relación laboral. Por lo que se liquidará la diferencia por el periodo como trabajador rural, el que no se ha acreditado que fuera indemnizado.
A esto se suma la presunción derivada de la falta de exhibición de los libros laborales y recibos por dicho período que torna procedente el apercibimiento y juramento previsto por el art. 42 de la Ley 1504.
Respecto de la remuneración el actor toma a los fines liquidatorios la remuneración correspondiente al mes Diciembre de 2009, más la suma no remunerativa y el SAC proporcional mensual, este último conforme distintos criterios que cita del STJRN que a su entender hace que el mismo se deba tomar como base indemnizatoria. Aspecto de la liquidación este que es controvertido por la contraria, negando su procedencia y cuestiona la base remuneratoria del mes de diciembre de 2009 que toma el actor, pues en ese mes se abonó SAC y retroactivos de sumas no remunerativas de acuerdo a ley 26341.
A fin de zanjar el diferendo, tomaremos como base de cálculo la remuneración la escala salarial de los empleados de comercio publicada por FAECYS, para la categoría “Maestranza A” donde se encuentra comprendido el personal de vigilancia, y corroborada la escala salarial vigente al momento de extinción del contrato, corresponde tomar como mejor remuneración mensual y habitual la liquidada por la demanda en recibo de fs. 26, en tanto la misma comprende el sueldo básico, zona, presentismo, antigüedad, sumas no remunerativas, por lo que la liquidación se practicará infra tomando el monto de remuneratorio de $ 3.916,96.
Por último, la parte actora peticiona que se tome al SAC proporcional como parte de la base remuneratoria a los fines indemnizatorio del art. 245 LCT, tema sobre el que esta Sala II por mayoría, con voto en disidencia de la Dra. Gadano, le dio acogida favorable en el pronunciamiento en autos "Huemil, Jorge Raúl c/ Sindicato de Obreros Empacadores de la Fruta de Río Negro y Neuquén s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-25.332-12, Sentencia Definitiva del 22/5/2013), con sustento el criterio minoritario del plenario de la CNAT “Tulosai”.
Sin embargo, el STJRN se expidió recientemente sobre el tema en la causa: “Méndez Jorge L. c/ Junta Vecinal Parque Melipal s/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. Nº 23.595/09-STJ), Sentencia del 07-07-2015, donde sostuvo que: “…Se trata en verdad de una auténtica remuneración complementaria, consecuencia de otra previamente determinada, que la precede y de la cual procede; razón por la cual no puede integrarla, dado que no puede convertirse en causa de sí mismo, so pena de desnaturalizarse y diluirse como instituto jurídico característico; lo cual implicaría una contrariedad interna inaceptable en el sistema legal de la Ley de Contrato de Trabajo. Por otra parte, cabe advertir que si bien en los resarcimientos en concepto de preaviso omitido y de integración del mes del cese, se calcula el S.A.C., no se trata sin embargo en tales casos de una acreencia salarial, sino que la incidencia proporcional del S.A.C., tanto sobre uno como sobre otro rubro indemnizatorio, es por accesión- de naturaleza resarcitoria, y en razón del pleno cometido aun tarifado- de la indemnización correspondiente. En efecto, se trata de una incidencia resarcitoria y no, salarial- del sueldo anual complementario, que se habilita judicialmente a fin de satisfacer en forma acabada la indemnización correspondiente al trabajador despedido injustamente, tanto en concepto de preaviso omitido, como de integración del mes del cese; sin que ninguno de tales institutos fije tampoco un módulo salarial tipificado como el previsto en el art. 245 L.C.T. para determinar así la indemnización por antigüedad. En definitiva, el art. 245 de LCT remite a los fines del cálculo indemnizatorio a la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”; es decir que se optó legislativamente por un modo salarial mensual; en tanto el SAC, aunque normal y habitual, es una remuneración anual, que se liquida y paga semestralmente, por lo que no reúne las condiciones exigidas por dicha norma. Así ha quedado zanjada la cuestión en el ámbito forense nacional a partir del Fallo Plenario CNAT NRO 322 “ Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25561”, del 19/11/2009; que estableció: “ 1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario, 2º) (…)(Publicado en LA LEY 01/12/2009 Y EN 16/12/2009. DT 2009 Diciembre-, 381.3.5). 3.4. Por lo demás argüido en autos, a saber, acerca de lo decidió por este Superior Tribunal de Justicia con su integración anterior- en la causa “ORTIZ” (STJRNS3 Se 89/06; Expte Nº 20.418/05-STJ) destaco que la solución que ahora entiendo procedente no resulta análoga a la decidida en torno de la B.A.E. No sólo porque allí se trató acerca de la inclusión de la referida bonificación anual por eficiencia que sirviera, a su vez, de base para liquidar oportunamente el S.A.C.-, sino también porque la decisión allí adoptada se acotó al caso particular bajo examen, teniendo en cuenta la interpretación efectuada por la misma empleadora al liquidar el rubro en cuestión. Y, asimismo, se dejó en claro que lo expuesto no significaba adoptar un criterio general en materia de bonificaciones y/o gratificaciones, cuya verdadera naturaleza será menester indagar en cada caso en particular. 4- En esta perspectiva y sin que ello implique adelantar opinión en relación al instituto BAE que motivara el precedente “ORTIZ”, considero que el mismo no asume analogía propia con el SAC, como se ha reputado en la postura minoritaria del fallo a quo. En efecto, es cierto que resultan parecidos en tanto se devengan continuamente durante el desarrollo de la prestación laboral, y además son ambos anuales por previsión normativa sea ley, sea CCT-. No obstante, se diferencian porque la BAE reconoce su medida en la eficiencia que caracteriza la prestación dada a lo largo del año, en cambio el SAC no compensa eficiencia, sino que nace como aguinaldo al cual la ley le da la forma de doceava parte del salario total relativo anual o menor computable- que le sirve de base necesaria. De acuerdo con esta tesitura y sin perjuicio del criterio adoptado por este Superior Tribunal acerca del S.A.C. en la causa “VILLAROEL” (STJRNS3 S. 23/99), recaída con anterioridad a la modificación del art. 245, LCT por la ley 25.877 y no contradictoria con la solución que propicio en autos de acuerdo con el análisis desarrollado precedentemente, entiendo que la pretendida inclusión del S.A.C. en el módulo de cómputo de la indemnización en concepto de antigüedad prevista en el art. 245, L.C.T. no se adecua a la esencia y finalidad ambos institutos; sea el S.A.C., o sea la indemnización tarifada en concepto de antigüedad. Esencia que, por lo demás, debe ser preservada precisamente para el adecuado entendimiento y aplicación de cada instituto dentro del sistema de la L.C.T., en atención a sus principios rectores e interpretativos y en salvaguarda de los genuinos derechos del trabajador…”.-
De esta manera ha quedado zanjada la cuestión del SAC sobre la base indemnizatoria del art. 245 LCT, por parte del máximo Tribunal provincial, fijando un claro antecedente por la postura contraria a la sostenida por la mayoría de esta Sala II, sentando doctrina legal sobre el tema, como se esperaba dado lo opinable del mismo, sin considerar necesario apartarme de la misma dado lo opinable y controvertido del asunto. En consecuencia, habiendo quedado definida la cuestión se desestima esta petición, sin costas en razón de lo expuesto.
Atento que no se detectan diferencias sobre la indemnización sustitutiva de preaviso, su SAC proporcional e integración del mes de despido con el SAC proporcional, conforme lo expuesto supra se rechazan las diferencias pretendidas sobre estos rubros con costas.
A - Jornada Laboral- Horas extras : El accionante afirma que su
jornada de trabajo era de 12 horas diarias, turnándose con otros compañeros de trabajo a los fines de completar el descanso correspondiente, y para volver a la siguiente jornada de trabajo de 12 horas diarias, esto de lunes a domingo, cumpliendo 48 horas semanales más las horas extras al 50% y 100% si las había.
Reclamando horas extra por el periodo que va de mayo de 2010 a Agosto de 2010 a razón de 64 horas a $ 23 cada una. Sin indicar qué cantidad se hizo en cada mes, ni si fueron horas extras nocturnas o diurnas, o correspondientes a horas de descanso.
La empleadora se defiende amparándose en normativa de jornada laboral que establece excepciones de jornada para los serenos o tareas de vigilancia como son dos resoluciones del Departamento Nacional del Trabajo y la Resolución Nro. 146/45 de la Secretaría de Trabajo y Previsión, y la exclusión contemplada en el art. 3 de la Ley 11544, que fue sustituida a partir de la Ley 26597 (B.O. 11-06-2010).
Sobre este tema cabe partir de que la exclusión de la ley de jornada del personal de vigilancia prevista por el art. 3 de la Ley 11544, se modificó por la Ley 26597 a partir del 10-06-2010, sin que disponga entre sus normas la aplicación retroactiva de la misma, por lo que por imperio del art. 3 del Código Civil ahora art. 7 del Código Civil y Comercial- no es retroactiva, aplicándose a partir de su publicación en el B.O., el 11-06-2010.
Ahora bien, los serenos que se desempeñan durante el horario nocturno, tienen una regulación especial, que los aparta del régimen general establecido por la Ley 11544 y la ley de contrato de trabajo para la jornada íntegramente nocturna o mixta.
En tal sentido la resolución DNT 25-01-1937 establece que en consideración a la naturaleza intermitente del trabajo del personal de serenos nocturnos, se podrá asignar jornada de trabajo que abarque todo el tiempo comprendido entre las horas de cierre y apertura efectivas, hasta un máximo de 12 horas por noche de servicio. Señala, además, que no podrá hacerse uso de esta excepción cuando se encomienden al citado personal otros servicios distintos que los de vigilancia y custodia.
A su vez la Resolución DNT del 23-12-1937 dispone que el descanso hebdomadario que corresponde otorgar al personal de empleados u obreros que realicen servicios nocturnos, deberá ser de 35 horas consecutivas, como mínimo, que podrán comenzar o contarse inmediatamente después de finalizada un jornada de trabajo.
Posteriormente, la Resolución STy P 146/1945 aclara que la extensión de la jornada de trabajo a los serenos, será admitida únicamente cuando éstos realicen sus tareas en la condiciones previstas por las citadas disposiciones, y en cuanto a su ejecución no requiera sino la acción de mera presencia o estadía en el lugar confiado a su custodia. Cuando lleven aparejada la obligación de ejecutar una actividad cualquiera en forma regular o periódica, o cuando de algún modo se ejercite contralor sobre las mismas, no regirán las disposiciones citadas, limitándose la duración de la jornada 8 horas diarias o 48 horas semanales.
Las pautas de dichas resoluciones han sido generalmente aceptadas por la jurisprudencia, resultando que la extensión de la jornada para estos trabajadores exceptuados podía alcanzar las 12 horas siempre que: a) no se les encomendasen otras tareas que las de vigilancia; b) las ejecución de ellas no requiriese sino la acción de mera presencia o permanencia; c) no se controlase la actividad de sereno, que debía estar autorizado para descansar durante el transcurso de la jornada…”. ( Tratado del Derecho del Trabajo, del Dr. Antonio Vázquez Vialard, Tomo 4, pág. 47/48).
A esto debo agregar, que no se modificaron ni derogaron las resoluciones sobre jornada de los serenos de establecimientos comerciales e industriales, como son la Resolución DNT 25-01-1937, Resolución DNT 23-12-1937, y Resolución STy P Nº 146 del 26-11-1945.
Bajo este marco normativo cabe subsumir los hechos acreditados por el actor respecto de su jornada, a fin de merituar la procedencia de su reclamo de horas suplementarias.
De las testimoniales brindadas, se extrae que la jornada era de 12 horas día por medio, en turnos de 7 a 19 hs. o de 19 a 7 hs. Dijeron trabajar 12 hs por 36 de descanso, comprendiendo sábados, domingos y feriados (dichos de Martínez y Pinilla). Asimismo se ha acreditado que las tareas de vigilancia no se limitaban a la simple presencia o para dar aviso de contingencias o emergencias que puedan ocurrir durante el horario asignado, principalmente el nocturno como para que entren en juego las resoluciones mencionadas.
Pues se demostró con la testimonial que en el turno noche las tareas de vigilancia estaban complementadas por otras como controlar que todo estuviera cerrado, prender y apagar luces, prender la alarma, controlar si quedaba personal trabajando en el empaque y controlar si se producía algún desperfecto en las cámaras de frío, recorrer el predio, entre otras, lo que lo saca que la situación de excepción de las doce horas del personal de vigilancia nocturno pasivas como son la mera presencia o permanencia.
Sin embargo si se respetaba el descanso de 36 horas posterior a la jornada de 12 horas, entre jornada y jornada, y si efectuamos un simple cálculo aritmético tenemos que en este esquema de lunes a domingo cada vigilador trabajaba un total de 48 horas semanales. Y por más que trabajara horas los sábados después de las 13 hs y los domingos no pueden considerase extraordinarias por el solo hecho de trabajase en días normalmente destinados al descanso. No debe confundirse el ámbito de actuación de dos institutos diferentes: el descanso semanal y el de la jornada de trabajo.
Si bien, en principio, el trabajador que preste servicios durante los días dedicados al descanso (sábado luego de las 13 hs y domingo) tendrá derecho a gozar del descanso compensatorio, no siempre dicha prestación va a traer consigo el pago con recargo de las horas laboradas, sino solamente cuando con esa labor se exceda el límite legal (48 hs. semanales). Ello es así, pues, el instituto del descanso compensatorio (art. 207 LCT) derivado del trabajo en el descanso semanal (art. 204, LCT) es independiente del instituto de las horas extra (art. 201 LCT).
Las horas extra se conciben únicamente en caso de superar la jornada máxima legal diaria o semanal- independientemente de que sea en días de descanso semanal. Así, en principio, las horas trabajadas estos días no son extraordinarias, permitiendo únicamente gozar del franco compensatorio. Descanso que en el caso en análisis la empleadora en general respetó.
Cabe mencionar que el actor no indica en su demanda cuáles fueron en concreto las horas extra que reclama, en tanto habla de horas suplementarias si las había, teniendo a la vista la instrumental requerida a la empleadora se observa en los recibos de haberes correspondientes al periodo reclamado, que en el mes de Junio de 2010 se le liquidan “horas extras al 100%” a razón de 30 hs., de lo que cabe entender que cuando las había se abonaban, ello a partir de la modificación de la Ley 26.597.
Todo lo cual me lleva a concluir que de acuerdo al diagrama de jornada prevista por la empleadora para los vigiladores, la misma fue ajustada a la normativa vigente, y en su caso el reclamante no ha acreditado las horas en exceso que pretende, por lo que corresponde el rechazo de las mismas con costas.
3.- Multa art. 1 Ley 25323: Como sabemos, esta norma prevé un incremento indemnizatorio que se impone para el supuesto de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Es criterio al respecto, que “…el art.1° de la ley 25.323 alude a los conceptos de relación no registrada o registrada de modo deficiente sin definirlos. Por ello debe remitirse a la ley 24.013, debiendo considerar una relación laboral no registrada la determinada en el art. 7° de dicha ley y relación laboral registrada \'de modo deficiente\' aquella en la que se consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real (art. 9 ley 24.013), o una remuneración menor que la percibida por el trabajador (art. 10 ley 24.013)…” (cfr. CNAT; Sala IV; Expte.N° 17.802/07; Sent.Def. N° 94.347 del 20/10 /2009; “Lebon, Carlos Alberto c/ Acquanova SA y otros s/ despido”. Como que “…con relación a la relación registrada de \'modo deficiente\' debe entenderse que el objetivo de la ley 25.323 es erradicar el trabajo clandestino mediante una condena pecuniaria, por lo que en este supuesto se debe estar a lo dispuesto en los arts. 7, 9 y 10 de la ley 24.013 y no al criterio amplio por el cual quedaría comprendido todo supuesto en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo. Por ello, ante el supuesto en que la trabajadora haya sido registrada en una categoría diferente a la efectivamente desempeñada, no corresponde el incremento del art.1 de la ley 25.323…” (cfr. CNAT Sala VII; Expte. Nº 14.559/05; Sent.Def. N° 39.682 del 31/10 /2006; “Rossi Pastor, María Luciana c/ PC Arts Argentina s/ despido”.
Sucede que en este caso el actor tuvo una relación registrada, sin que acuse deficiente registración de alguna de las circunstancias verídicas de la relación. En tanto que respecto de la categoría y remuneraciones, no se ha denunciado ni existen datos en el sentido de que los salarios efectivamente abonados no fuesen los que correspondían a las actividades alternativamente cumplidas y allí consignadas, como para sostener el supuesto de evasión fiscal consistente en hacer figurar "...en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador...". Tal es la concreta falta que la norma castiga.
De ahí que en cuanto a todo ello concretamente respecta, no existe falencia registral por el hecho de que se pretendiera la aplicación de un CCT distinto del cual lo encuadró la empresa, ello no nos permite hablar de deficiente registración, menos aún si no lo acreditó de un modo que nos permitiera pensar que se dieran circunstancias diversas por las cuales se lo declara deficientemente. Como que por ejemplo procediera la multa si se invocase y demostrase que la diferencia entre el haber debido por ésta y el de la categoría pretendida fuera percibido en negro, que no fue el caso. En razón de lo dicho se desestima esta multa con costas.
4.- Multa del art. 2 de la Ley 25323: En relación al supuesto del art. 2 de la ley 25323, el demandante da cuenta mediante la remisión de Telegrama de fecha 04-07-2011 (fs. 5) donde dice que no se le abono la indemnización de ley en forma correcta, lo que es reiterado en otros términos en TCL del 15-08-2011 (fs.7) dirigido a la demandada, de su intimación de pago de diferencias sobre las indemnizaciones derivadas del despido estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo.
Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno y por diferencias que se han detectado a partir de la antigüedad denunciada, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323, en proporción a las diferencias detectadas conforme argumentos esgrimidos en estos considerandos. Pues bien dice el actor el pago efectuado por la demandada en recibo de fs. 26 se debe tomar como pago a cuenta (art. 260 LCT).
5.- Multa prevista por el art. 80 LCT: Tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para ello, el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo la entrega de los certificados de trabajo.
En este caso el trabajador efectuó el emplazamiento mediante TCL de fs. 7 (15-08-2011) con la pretensión de que en los mismos consten los verdaderos datos de la relación laboral, a lo que la empleadora le responde con CD de fs. 8 que le fueron entregados en tiempo y forma, hecho que el actor reconoce en demanda, manifestando no consignan los datos correctos. Por lo que evidentemente su reclamo tiene por finalidad que se consignen los datos de la que considera su real categoría y convenio. No obstante, no procede la multa por tal aspecto, pues no estamos hablando de datos incorrectos o deficientemente registrado, sino de una cuestión de encuadre convencional que no se ha demostrado, por lo que esta multa también se debe desestimar por los mismos argumentos brindados respecto de la multa del art. 1 de la Ley 25323.
V- CERTIFICACIÓN DE SERVICIOS: En función de los argumentos expuestos supra sobre la realidad de prestación laboral, y siendo que no se ha acreditado el encuadre convencional pretendido que hubiera llevado a tener que modificar los registros de la empleadora corresponde su rechazo, en tanto las mismas fueron entregadas conforme libros y registros de la empresa, y realidad de relación laboral habida entre las partes, corresponde su rechazo con costas.
Tampoco procede el reclamo de entrega de las constancias documentadas o comprobante de haber efectuado los aportes y depósitos a los organismos de la seguridad social y sindicales, pues tal como se sostuvo en autos "Uribe, Isabel Amada; Matus, Nélida del Carmen y Ulloa, Cristian Alexander c/ Frutícola El Matrero S.R.L. s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-18504-06, Sentencia Definitiva del 13/5/2008), no resulta ello admisible "...por cuanto no se advierte la utilidad práctica que tienen esas constancias, ya que la demandada deberá entregarles los certificados previstos en el art.80 de la LCT...y respecto de dichos aportes previsionales pueden obtener información directamente de la Administración Nacional de la Seguridad Social mediante su simple solicitud al ente". (CNAT, Sala III Maercovich c.Asociación Colegio Saint Jean)”.
VI-LIQUIDACIÓN: Conforme lo expuesto en las consideraciones previas, teniendo en cuenta el planteo fáctico, prueba aportada, y el marco jurídico aplicable al caso, procederé a practicar la siguiente planilla de liquidación:
Dif. s/ Indemnización Antigüedad $ 27.418,72
Multa art. 2 Ley 25323 $ 27.418,72
Intereses ( 113,42%) $ 62.196,62
Total al 31-01-2016 $ 117.034,06
Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Y a partir del 25-11-2015 el nuevo criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/Municipalidad de San Antonio Oeste” (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015, esto calculado al 31-01-2016. Intereses que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
Por último, las costas son impuesta aplicando el criterio objetivo de la derrota previsto en art. 68 del CPC y C, y 25 de la Ley 1504. TAL MI VOTO.-
Los Dres. Gabriela Gadano y Diego Jorge Broggini, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE:1) HACER LUGAR parcialmente a la demanda instaurada por JORGE ARAYA y en consecuencia condenar a la demandada MOÑO AZUL S.A. a abonar a la nombrada en primer término, en el plazo DIEZ DIAS de notificadas, la suma total de $ 117.034,06, por los conceptos de que dan cuenta los considerandos en cada caso, importes que incluyen intereses tasa activa del Banco de la Nación Argentina, según doctrina legal del STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, e intereses tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme precedente del STJRN en los autos “Jerez” ( Sent. 24-11-2015), estos calculados al 31 de Enero de 2016, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. Costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Anibal Guillermo Morales, en su doble carácter de apoderado y letrado patrocinante del actor en la suma de $ 22.940,00(M.B. $ 117.034,06 x 14 + 40% ) y los de los Dres. Adriana G. Rodríguez Carriquiriborde, Mariela E Garabito, Julieta Berduc y Roque La Pusata en su carácter apoderados y patrocinantes de la demandada, en la suma de $ 19.660,00 (M.B. $ 117.034,06 x 12% + 40%) Arts. 6,7, 8, 9, 10 y 40 Ley de Aranceles).
2) Rechazar parcialmente la demanda instaurada por el actor contra la
MOÑO AZUL S.A., por el concepto multa art. 1 Ley 25323, multa del art. 80 LCT y entrega de certificaciones de servicios y remuneraciones, certificado de trabajo y constancias documentadas de aportes a la seguridad social y sindicales, que se da cuenta en los considerandos. Costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Adriana G. Rodríguez Carriquiriborde, Mariela E Garabito, Julieta Berduc y Roque La Pusata en su carácter apoderados y patrocinantes de la demandada, en la suma de $ 33.970,00 (M.B. $ 173.310,86 x 14% + 40%) Arts. 6,7, 8, 9, 10 y 40 Ley de Aranceles), y los del Dr. Aníbal Guillermo Morales, en su doble carácter de apoderado y letrado patrocinante del actor en la suma de $ 29.115,00 (M.B. $ 173.310,86 x 12 + 40% ) Arts. 6,7,8, 9 y 40 Ley de Aranceles. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.
4) Con la presente por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.


DR. DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Tramite - Sala II



DRA. GABRIELA GADANO DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE
Vocal - Sala II Vocal - Sala II



Ante mi: Dra. Daniela A.C. PERRAMON
Secretaria
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