Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 455 - 20/11/2018 - DEFINITIVA |
| Expediente | C-2RO-481-L2-18 - RIVERO GEORGINA JANET C/ OSECAC S/ AMPARO (l) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | //neral Roca, 20 de noviembre de 2018.- Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "RIVERO GEORGINA JANET C/ OSECAC S/ AMPARO (l)" (Expte.Nº C-2RO-481-L2018- C-2RO-481-L2-18).- Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Edgardo Juan Albrieu, quien dijo: RESULTANDO: A fs. 8/9 se presenta Georgina Janet Rivero en representación de su hija menor de edad, Juliana Jazmín Velozo, sin apoderado ni patrocinante, interponiendo acción de amparo contra la Obra Social OSECAC, en procura de cobertura para un bipedestador indicado por la médica tratante de la niña. Explica que la niña Velozo es afiliada a la obra social OSECAC y que tiene diagnóstico de retraso mental grave parálisis cerebral infantil, no pudiendo caminar, hablar y alimentándose por un botón gástrico. Que en fecha 16/07/2018 solicitó para su hija cobertura para un bipedestador, indicado por prescripción médica, con el fin de mantener parada a la niña y evitar una desviación de cadera, entre otros problemas. Así explica que su hija permanece parada 5 horas al día, por lo que es muy importante para mejorar su calidad de vida contar con el mismo. Agrega que la niña cuenta con un bipedestador que fue entregado hace 5 años por IPROSS y que ya no puede usar por no caber en él. En consecuencia, explica que desde hace 5 meses su hija no se para, habiendo empezado con problemas respiratorios. Que hasta la fecha, y luego de 3 meses de reclamos, OSECAC no le ha brindado respuesta, respecto al bipedestador para su hija, sin perjuicio del certificado de discapacidad de la menor con vigencia hasta el año 2023; no quedándole otra alternativa más que la de interponer la presente acción de amparo. Agrega documentación. A fs. 10 se requiere a OSECAC que brinde informe circunstanciado respecto al planteo efectuado por la amparista. A fs. 14 se ordena dar intervención a la Defensora de Menores. A fs. 15 se presenta la Dra. María Cristina Díaz, en su calidad de Defensora de Menores e Incapaces subrogante, advirtiendo que en el presente caso se encuentran en juego, al menos, tres elementos esenciales como son: el derecho a la salud, el interés superior del niño y el plus de garantías que deben otorgarse a quienes sufren alguna discapacidad. Analizado ello, a la luz de las normas nacionales y tratados internacionales, concluye que el juzgador debe resolver favorablemente el planteo y ordenar a la Obra Social OSECAC el inmediato cumplimiento de lo solicitado por la amparista. A fs. 17 se ordena el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva. CONSIDERANDOS : Para que proceda la excepcional acción de amparo, se requiere la existencia de un daño que, por su gravedad y la urgencia del caso, haga ineficaz acudir a las instancias ordinarias, pues para su culminación habría devenido irreparable, y que, a su vez, sea consecuencia de un obrar o una omisión manifiestamente ilegítima o arbitraria por parte de quién le corresponda cumplirla. En este sentido, el Superior Tribunal de Justicia ha resuelto que "...la acción de amparo debe quedar reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (CSJN, Fallos 323:2097); y que si bien la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias, siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo, a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no tornen abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales (CSJN, Fallos 323:251; STJRN voto del Dr. Víctor Sodero Nievas en Baldini, Omar Emilio y ZAS, Angélica María s/Amparo-Mandamus, Se. 15/02; Mones, Hernán y Otro s/Amparo s/Apelación, Se. n° 25/02 del 05-03-02). Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, que declarara inadmisible la acción de amparo promovida por una persona con discapacidad, contra el Instituto de Obra Social de dicha provincia, en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de su salud, fue contundente en expresar que "...hallándose comprometidos el derecho a la salud y a la vida, no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas –entre las que se incluye el juicio de amparo–, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional..." (cfr. CSJN, sentencia del 30/10/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial", en La Ley del 15/11/07). Teniendo en cuenta estos parámetros, corresponde analizar el primero de los recaudos necesarios, para que el presente amparo sea viable, es decir: la irreparabilidad del daño. De acuerdo a la documentación presentada por la amparista, la menor, Juliana Jazmín Velozo, sufre de Parálisis Celebral Grave por Citomelogalovirus intrafetal, sin control cefálico, alimentación por botón gástrico, sin control de efínteres con contipación crónica, no habla, no camina, con trastorno de deglusión (Resumen de Historia Clínica extendido por la Dra. Norma Nilda Salvatore, de fs. 5). Cuenta con certificado de Discapacidad, extendido por la Junta Evaluadora de la Discapacidad de General Roca, con validez hasta el 26/03/2023(fs, 4), reuniendo éste los requisitos exigidos por la Ley 24.901, Juliana Jazmín Velozo es afiliada de OSECAC, Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles, desde 21/09/2016, en el carácter de hija soltera de la afiliada titular, Georgina Janet Rivero, Con fecha 16/07/2018, la madre de la menor solicitó la cobertura de un Bipedestador para su hija, a los efectos de;"...evitar una desviación de cadera, entre otras cosas....", solicitando una respuesta dentro de los 15 días, Al no obtener respuesta, inició el presente amparo. La Dra. Norma Salvatore extiende una Certificación sobre las características del bidepestador que necesita la menor; "Sistema de bipedestación progresivo desde la posición de sentado o acostado. Estructura de acero en caño tubular, con 4 ruedas con banda de goma, 2 de ellas de giro libre, con horquilla plástica y freno. Pistón hidraúlico activado desde pedal para variar las posiciones con caja de comando. Dispositivo indicador de ángulo, para medir el rango articular en el momento del parado. Apoya pies independientes regulables en profundidad, altura, flexión dorsal y plantar. Rodilleras regulables en profundidad, altura inclinación.Respaldo y asiento anatómicos revestidos con fundas de neoprene. Cinturón pélvico de 2 puntos con hebilla botón y regulador cinch mount. Mesa plástica inyectada con portas objuetos, desmontable regulables en inclinación, altura y profundidad, con pad anterior de apoyo torácico. Soporte de tronco de doble elasticidad con hebillas inferiores giratorias. Posiciones de uso: sentado ( 90 ° cadera/90° rodilla), posición de supino y posición vertical. Apoya cabeza stealth. Ruedas de autopropulsión". Atento a ello, tenemos acreditada la dolencia de Juliana Velozo, como así también la necesidad de contar con el aparato solicitado y la falta de respuesta por parte de la Obra Social, con lo que damos por cumplido con el requisito de admisibilidad de existencia de daño grave e irreparable, pues se trata de una necesidad actual que requiere una respuesta inmediata, no existiendo vías ordinarias adecuadas que permitan la urgente reparación que el caso amerita. Así, desde que "...el amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de éstos, según las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina, tornándose así ilusoria la resolución que en definitiva se dicte. Tal es, quizá, la directriz más clara en este tema. El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso ... Como se trata de un presupuesto de admisibilidad del amparo, al actor le toca alegar y probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho ... Coincidentemente, la jurisprudencia ha puntualizado que para obviar el tránsito de las vías legales previstas, no basta invocar meras conjeturas sobre su posible fracaso, o argüir razones de urgencia, comodidad y economía, pues lo que debe demostrarse es un verdadero vacío o falencia procesal, hasta el punto de que el particular quedaría privado de justicia si no se reconociera la vía rápida del amparo, todo ello expresado no en abstracto sino con relación a las circunstancias concretas de autos..." (cfr. Néstor Sagués, “Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo”, 5ta. Edición, pág.182). Corresponde ahora analizar el restante requisito procesal para la procedencia de la presente acción, cual es el de la ilegalidad manifiesta. Para ello, debe acudirse a las consideraciones que ilustraran el precedente de esta Sala II de autos “Figueroa, Luz Mariela y Ruzzi, Roberto Carlos”, donde se hizo hincapié en la Doctrina Legal del Superior Tribunal de Justicia, en orden a que "...uno de los requisitos para que prospere la acción de amparo, es que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente. Es decir, debe encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición y no dudoso o discutible como en el caso de autos..." (García Zapone, Cristina y Otros s/ Amparo s/ Apelación, Se.N° 116/00 del 29-12-00). En efecto, la Obra Social, OSECAC, no dio ninguna respuesta a lo solicitado por la madre de la menor a su pedido de provisión del bipedrestador, tampoco ha informado a este Tribunal lo solicitado mediante Oficio de fs. 11, demostrando su desinterés y falta de cumplimiento, su obrar contrario a derecho, incumpliiendo con la manda legal de la Ley 24.901, art. 27, Rehabilitación motora... inc. b: "Provisión de órtesis, prótesis, ayudas técnica u otros aparatos ortopédicos, se deberán proveer los necesarios de acuerdo con las características del paciente..". El art.2º de la ley 24.901, en su parte pertinente, señala que "Las Obras Sociales, comprendiendo por tales concepto las entidades enunciadas en el art. 1° de la Ley 23.660, .tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas...". En el Capítulo V, establece los servicios específicos que integran las prestaciones básicas que deben brindarse, siendo uno de ellos la señalada ut supra, respecto a la provisión de los aparatos necesarios para una mejor atención al niño con discapacidad. Entendiendo, entonces, que, se encuentran cumplidos los requisitos esenciales para que proceda la excepcional vía del amparo, por lo que corresponde hacer lugar a la acción instaurada. Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE: HACER LUGAR al presente amparo, ordenando a la Obra Social OSECAC que provea a la menor Juliana Jazmín Velozo, dentro de los 15 días de notificada la presente, de un Bipedestrador, con las características señaladas en el informe de la Dra. Norma Nilda Salvatore de fs. 6. Sin imponer costas por haber comparecido la actora por sí, sin apoderamiento ni patrocinio letrado. Regístrese y notifíquese a la actora en su domicilio real, a la Obra Social OSECAC en su domicilio legal en esta Ciudad y a la Defensoras de Menores e Incapaces en su Público Despacho, con habilitación de día y hora. DRA. GABRIELA GADANO -Presidente- DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU -Juez- -Juez- Ante mí: DRA. DANIELA A. C. PERRAMON -Secretaria- |
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