Fallo Completo STJ

Viedma, 14 de diciembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Los presentes obrados caratulados "SAPORITI VALENTINA C/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. S/ ACCIÓN DE MENOR CUANTÍA" EXPEDIENTE N° VI-00075-JP-2023, puestos a despacho a los fines de dictar sentencia, de los que;

RESULTA:

1.- Que en fecha 05/10/2023 se presenta Telefónica Móviles Argentina S.A., mediante apoderado y en los términos del art. 809 del CPCC, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 02/10/2023 por la Jueza de Paz Subrogante del Juzgado de Paz de Viedma.

2.- Que mediante dicho decisorio, en lo sustancial, se resuelve: “(…) I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta y condenar a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A, CUIT 30-67881435-7, a pagar a la Sra. Valentina Saporiti, la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000) en concepto de daño moral, la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000) en concepto de daño punitivo, calculados a la fecha de la presente y de allí en más hasta su efectivo pago, a la tasa que determine el Superior Tribunal de Justicia, suma que deberá ser depositada en una cuenta judicial en el Banco Patagonia S.A. a nombre de este Juzgado y como perteneciente a estos autos en el plazo de 10 días de notificada de la presente resolución.- II.- Firme que se encuentre la presente, póngase en conocimiento al Departamento de Defensa del Consumidor, dependiente del Ministerio de Economía de la Provincia de Río Negro la sanción impuesta a MOVISTAR. III.- Imponer costas del presente juicio a la demandada en autos (art. 68 del CPCyC). (…)”.

3.- Que el recurso de apelación se concede en relación y con efecto suspensivo en fecha 06/10/2023, motivo por el cual la recurrente expresa agravios en fecha 20/10/2023 en los siguientes términos.

En primer lugar, se apunta a cuestionar lo esgrimido en el apartado II del Considerando del decisorio reseñado, en cuanto se incluye a la relación habida entre las partes como de consumo al amparo de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, exponiendo textualmente: “(…) Por ello no existe duda, que en este proceso, que la parte actora reúne la calidad de consumidor y la parte demandada proveedora en los términos de la Constitución Nacional y de la Ley 24.240 y sus modificatorias. (…)”

En lo que respecta a este punto, parte de afirmar que no existe relación de consumo entre la actora y Telefónica Móviles Argentina S.A. en tanto la Sra. Saporiti no es clienta de la empresa y la línea por la cual inició la demanda (2920508830) no pertenece a Telefónica Móviles Argentina S.A. Alega que para que pueda generarse una obligación a cargo de Telefónica debe existir un vínculo jurídico entre ésta y el consumidor, supuesto que esgrime no se da en el caso de autos, por lo que no resulta aplicable a las presentes actuaciones la Ley de Defensa del Consumidor N° 22.240.

En segundo lugar, califica de arbitrario el resolutorio en cuestión y endereza su crítica en contra de lo expresado en el Considerando III, en cuanto expone: “(…) Que de acuerdo a los hechos que originaron la controversia, es claro que estamos ante una relación de consumo, vínculo mantenido entre las partes, habida cuenta que la actora recibe llamadas y WhatsApp de la demandada quien ofrece un beneficio en relación a su servicio de telefonía. (…)”. Aduce que de manera anticipada y arbitraria la jueza llega a dichas conclusiones y alega que las supuestas llamadas y WhatsApp provinieron de su mandante, basándose en pruebas posteriormente calificadas como “indicios y presunciones” y de un modo previo a realizar el análisis de la documental aportada por la actora.

Con posterioridad, apunta su embate al Considerando IV de la sentencia en cuestión, en el que se expresa “(…) No se puede forzar al demandante a probar su pretensión mediante prueba que no tiene en su poder, lo que resulta imposible producir por su parte; de ser así se estaría incurriendo en una contradicción a las normas procesales de las cargas probatorias dinámicas en el marco de una relación de consumo. Por lo que en virtud de las pruebas presentadas, aunque sean indicios y presunciones, es posible concluir que las llamadas de números ocultos recibidos por la Sra. Saporiti y el mensaje de WhatsApp tuvieron lugar conforme a la documentación agregada. (…)”.

Argumenta que la actora optó por no acompañar las supuestas grabaciones para acreditar los hechos nuevos invocados en la demanda.

Afirma asimismo, que de la documental aportada en la contestación de demanda surge en el sistema de gestión interno de la accionada no existen interacciones con la actora. Manifiesta que se ve imposibilitada de aportar grabaciones porque la línea en cuestión no es de Telefónica Móviles Argentina S.A. y que si así lo fuera, se trataría de conversaciones privadas con los clientes a las que la empresa no puede grabar a menos que previa petición judicial hubiese que intervenir una línea.

En ese orden de ideas, sostiene que no existió silencio, reticencia o actitud omisiva atribuible a su parte para aportar grabaciones en tanto las mismas eran provenientes de números ocultos y que las únicas llamadas aportadas por la actora como prueba donde se indican los números, demuestran que no provenían de la accionada, acreditando en cada cado el remitente de las mismas.

Añade que la única captura de WhatsApp acompañada por la Sra. Saporiti como documental, se acreditó que la línea corresponde a la Sra. Hilda Abigail López y que no se le puede atribuir a Telefónica Móviles Argentina S.A. ser autora de las llamadas, toda vez que de la única documental aportada en autos surge que en su mayoría se trata de “número oculto” o resultan llamadas perdidas, cuya acreditación de las fechas de las mismas resultan inexistentes, para verificar si efectivamente fueron realizadas con posterioridad a la inscripción de la actora en el Registro No Llame.

Refiere en tal sentido, que la conclusión arribada por la Jueza de Paz resulta totalmente arbitraria, incorrecta y agravia profundamente a su parte, toda vez que los hechos no fueron probados en autos.

En tercer lugar, hace referencia al punto V del Considerando, el cual declara: “(…) Adelanto que, en virtud de todo lo expuesto, teniendo en cuenta la conducta desaprensiva por parte de la demandada, de la prueba presentada, de las disposiciones citadas y vigentes en la actualidad, considero que la empresa demandada deberá resarcir a la Sra. Saporiti, quien en su calidad de usuaria y haciendo uso de sus derechos se inscribió en el Registro Nacional “No Llame” y, a pesar de ello, continuó recibiendo oferta de productos y servicios en clara infracción a las disposiciones de la ley citada y su reglamentación, lo que deja en evidencia una clara violación al deber de trato digno exigido por el art. 8 bis de la ley 24.240 y denota incumplimiento en cabeza del proveedor “...abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias...”. Que, de la prueba acompañada por la actora, surge que la Sra. Saporiti recibió un mensaje de WhatsApp del área de recupero de clientes de MOVISTAR donde expresan “...Ud. estuvo con nosotros y le queremos proponer que VUELVA. Te ofrecemos un descuento...” , que si bien la empresa acompaño prueba de que la línea pertenece a la Sra. López, el mensaje tiene el logo de la empresa y le ofrecen un descuento. También surge de la prueba que la actora recibió llamadas de números ocultos que la demandada, si bien negó haberlos hecho, no lo probó. (…)”.

Alega que no existió conducta desaprensiva por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., toda vez que no efectuó llamadas a la actora con posterioridad a su inscripción en el Registro No Llame.

Posteriormente, se agravia con relación a la atribución de daño moral y manifiesta en torno a ello que, en el caso de autos, no se configura, en tanto la accionante se refirió al mismo en forma genérica y abstracta. Refiere que la actora solo afirma que las supuestas llamadas le originaron "un mal gasto de su tiempo" y estrés pero que solo se limita a mencionar dichos padecimientos sin fundamentar y carentes de contenido.

Señala que la Sra. Jueza de Paz se limitó a darle un alcance legal a simples afirmaciones de la actora, sin respaldo de una sola prueba que demuestre el daño que invoca y su cuantía, lo que agravia a su parte, por lo que considera que el rubro debe ser rechazado. Subsidiariamente, solicita la reducción del monto determinado por la Señora Jueza en orden a resultar el mismo excesivo y desacoplado a las probanzas de la causa.

Del mismo modo, hace referencia al daño punitivo reclamado por la actora, al cual se hizo lugar en el decisorio atacado y cuyo monto fue fijado en la suma de $ 200.000,00.

Sostiene que en el presente caso, no puede configurarse el daño punitivo, toda vez que no se acredita ni se dan los supuestos del artículo 542 de la Ley de Defensa del Consumidor en tanto no existe vínculo contractual con la actora. Subsidiariamente, solicita la morigeración de monto por considerarlo excesivo y que el mismo se reduzca a una suma que no supere los $ 30.000,00 a la fecha de la sentencia.

Por último, se agravia por la imposición de costas. Ello, en la consideración de que no existió incumplimiento de su parte. Aclara que no existe vínculo contractual con la actora y que las llamadas a la accionante no fueron efectuadas por Telefónica Móviles Argentina S.A., habiéndose acreditado en autos que todas las líneas indicadas por la actora no pertenecen a la accionada.

En suma, tiene por infundada la sentencia apelada y concreta su petitorio, solicitando se revoque la misma, con costas.

4.- Que en fecha 26/10/2023, se presenta la actora, por medio de apoderado, y contesta el traslado de la expresión de agravios formulada.

En primer lugar, se expresa en torno a la relación de consumo entre Telefónica Móviles Argentina S.A. y la actora. Argumenta sobre este punto, que la demandada insiste en que no existe una relación de consumo entre la Sra. Saporiti y la empresa porque actualmente no mantiene una línea telefónica con la accionada. Refiere que fue la actora quien decidió dejar de pertenecer a la empresa Movistar, inscribirse en el registro Nacional No Llame y, aún así, la demandada la ha hostigado a los fines de volver a su empresa. Expresa que el hecho de que no exista un contrato literal que unifique a las partes, no significa que no exista una relación de consumo.

En segundo lugar, hace referencia a la arbitrariedad en la sentencia y aduce que la demandada intenta justificar la extralimitación de la sentencia en la falta de prueba, cuando fue la misma demandada quien había sido intimada a acompañar las grabaciones.

Con posterioridad, hace alusión a la inexistencia de conducta desaprensiva de Telefónica Móviles Argentina S.A. y se basa en los dos agravios anteriores. Señala que es la tercer demanda con sentencia condenatoria bajo los mismos hechos, dentro de un periodo de tiempo muy corto, las cuales ninguna ha sido apelada por la demandada.

Luego se expresa en torno a la inexistencia del daño moral y concluye que si para V.S. existió incumplimiento por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., entonces el daño moral existe. Argumenta que la actora trabaja con su teléfono celular, por lo que se veía obligada a responder cada una de las llamadas recibidas, sufriendo así el hostigamiento de la empresa demandada.

Finalmente, se pronuncia en lo concerniente a la inexistencia del daño punitivo y refiere que la demandada intenta justificar la inexistencia de dicho daño cuando en las sentencias dictadas en los autos "VILDOSO FLORINDA ELENA C/TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. S/ ACCIÓN DE MENOR CUANTÍA" (Expte. VI-00047-JP-2023) y "SANTOS, JUAN IGNACIO C/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. S/ ACCIÓN DE MENOR CUANTIA" (Expte. N° VI-00046-JP-2023), bajo los mismos hechos, no dijo nada al respecto.

Por lo expuesto, solicita que se rechace el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, con costos y costas a la vencida.

5.- Que en fecha 03/11/2023 se llamó a autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.

CONSIDERANDO:

I.- Que remitidas las actuaciones a esta Unidad Jurisdiccional, en los términos del art. 55 inciso a) Punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190 y del art. 809 del CPCC, corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles Argentina S.A. contra la resolución de fecha 02/10/2023 y determinar, en primer lugar, la admisibilidad formal del recurso, para luego -de resultar admisible- ponderar si la Sra. Jueza de Paz recayó en la invocada absurda y arbitraria valoración de los hechos y de las pruebas que en definitiva agravia al demandado.

Así, el recurso en análisis se advierte incoado en tiempo hábil y toda vez que la demandada cuestiona la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Paz Subrogante, respecto a la indemnización que el demandado debe cubrir a la Sra. Saporiti en función de la relación de consumo, por considerar, como expusiera, absurda valoración de los hechos y de la prueba, es dable concluir que se encuentra superado el estudio que manda efectuar el art. 265 del CPCC, porque como ya tiene dicho reiteradamente la Cámara de Apelaciones Civil de Viedma, “(...) es necesario analizar con cierta tolerancia, amplitud y flexibilidad el cumplimiento de los recaudos procesales establecidos en la norma citada a partir de una interpretación con sentido amplio que los tenga por satisfechos, en orden al respeto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (conf. Exptes. N° 7674/2013; 7569/2012, en consonancia con lo resuelto desde antaño por la CNAp.Civ., sala G, 3/08/81, LL,1983-B,768; íd. 10/02/87, LL 1987-B, 288, entre muchos otros)”. (Conf. “Otegui c/ Municipalidad de Ramos Mexía”, Expte. N° 8167/2016; “Herrero c/ Navarrete”, Expte. N° 8395/2018, entre muchos otros).

II.- Superado entonces el examen de admisibilidad, cabe adentrarse en el examen de la cuestión sometida a revisión de esta Unidad Jurisdiccional. En orden a ello, aprecio necesario poner de resalto las características salientes del tema debatido en torno a los agravios esgrimidos.

Tratamiento de los agravios:

Relación de consumo: En primer lugar, en lo concerniente a la inclusión del reclamo dentro del ámbito consumeril, entiendo que el agravio debe ser descartado toda vez que surge a todas luces de las constancias de autos que la cuestión que da lugar al reclamo estriba en una relación de consumo entre una proveedora de servicios telefónicos, una usuaria del servicio que eventualmente recibe llamadas mediando incumplimiento de las normativa que ampara el derecho del consumidor a no ser victima de hostigamientos como los que se pretenden evitar con la norma aludida.

Por ello, no existe duda de que, en este proceso la parte actora reúne la calidad de consumidor y la parte demandada proveedora en los términos de la Constitución Nacional y de la Ley 24.240 y sus modificatoria.

La pretensión se enmarca en una relación de consumo en los términos de los arts. 42 de la Constitución Nacional, concediendo ese rango constitucional a los derechos de los consumidores y los usuarios, el cual establece que. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”. Por su parte, el artículo 1092 del CCyC, amplía el concepto del vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor y dispone expresamente el carácter protectorio de la parte en condición de vulnerabilidad, tanto para la aplicación como en la interpretación normativa.

Existencia del hecho y valoración de las pruebas : Ahora bien, zanjado lo anterior, en lo atinente a la existencia del hecho debatido, he de reseñar liminarmente que la magistrada en base la prueba documental aportada por las partes al proceso y la aplicación de las cargas dinámicas de las pruebas, entendió acreditado el hecho denunciado por la actora. Para ello sopesó la prueba documental acompañada por la actora consistente en: capturas de pantalla de llamadas, captura de pantalla de mensaje de WhatsApp, inscripción en el Registro No Llames por parte de la actora y la solicitud consistente en intimar a la demandada a acompañar, al momento de contestar la demanda, las grabaciones realizadas al teléfono de la Sra. Saporiti.

En ese sentido expuso que la relación de consumo entre la Sra. Saporiti y la demandada surgió hace varios años hasta que realizó el trámite de Portabilidad a la empresa CLARO. Asimismo ponderó que la Sra. Saporiti se encuentra inscripta en el Registro Nacional No Llame, a los fines de no recibir llamadas de telemarketers. Sostuvo que la clienta inscribió su número de teléfono en el registro y luego de vencidos los 30 días que tiene la empresa para cumplir con la normativa vigente continuó recibiendo ofertas.

Por su parte, ponderó la negativa de la demandada. Sostuvo en ese sentido que aunque aquella negó haberse comunicado con la Sra. Saporiti después de la inscripción en el Registro No Llame, negó que que las llamadas de números ocultos pertenezcan a la empresa, no acompaño prueba de que las líneas desde las cuales llamaron a la actora no pertenecen a la empresa y en cuanto al WhatsApp recibido acompañó prueba donde se aclara que la línea pertenece a la Sra. Hilda Abigail López mas no brindó las grabaciones solicitadas por la actora.

Puso de resalto que no se puede forzar al demandante a probar su pretensión mediante prueba que no tiene en su poder, lo que resulta imposible producir por su parte; de ser así se estaría incurriendo en una contradicción a las normas procesales de las cargas probatorias dinámicas en el marco de una relación de consumo. Por lo que en virtud de las pruebas presentadas, aunque sean indicios y presunciones, es posible concluir que las llamadas de números ocultos recibidos por la Sra. Saporiti y el mensaje de WhatsApp tuvieron lugar conforme a la documentación agregada.

Refirió en ese aspecto, que aunque en materia probatoria la regla general establece que quien alega los hechos es quien debe probarlos, en el marco de una relación de consumo, esta regla se invierte y la carga de la prueba recae sobre quien está en mejores condiciones de hacerlo. Asume que en el caso es la parte demandada quien debe acreditar fehacientemente que lo dicho por la accionante no ha ocurrido del modo en que ésta lo expresa. A ello añadió que el art. 53, párrafo 3° de la Ley 24.240, el cual se refiere a la carga de la prueba - cargas probatorias dinámicas-, se fundamenta en la presunción de que, en general, los consumidores tienen mayores dificultades para obtener las pruebas necesarias en comparación con sus proveedores, debido a la dinámica habitual de las relaciones de consumo, las cuales suelen hacer que las pruebas estén en posesión de estos últimos. Máxime, considerando que al proveedor le incumbe la prueba de la eximente (conf. art. 40, in fine de la Ley 24240).

Entendió que, en virtud de todo lo expuesto, teniendo en cuenta la conducta desaprensiva por parte de la demandada de la prueba presentada, de las disposiciones citadas y vigentes en la actualidad la demandada debí resarcir a la actora toda vez que la misma en su calidad de usuaria y haciendo uso de sus derechos se inscribió en el Registro Nacional “No Llame” y, a pesar de ello, continuó recibiendo oferta de productos y servicios en clara infracción a las disposiciones de la ley citada y su reglamentación, evidenciando una clara violación al deber de trato digno exigido por el art. 8 bis de la ley 24.240 y denota incumplimiento en cabeza del proveedor “...abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias...”.

Manifestó que de la prueba colectada surgía que la Sra. Saporiti recibió un mensaje de WhatsApp del área de recupero de clientes de MOVISTAR donde expresan “...Ud. estuvo con nosotros y le queremos proponer que VUELVA. Te ofrecemos un descuento...” , y que no obstante que la empresa acompaño prueba de que la línea pertenece a la Sra. López, el mensaje tiene el logo de la empresa y le ofrecen un descuento.

También ponderó que de acuerdo a las pruebas acompañadas la actora recibió llamadas de números ocultos que la demandada, si bien negó haberlos realizados, no acreditó el extremo en cuestión.

En suma, tuvo de ese modo por demostrado que la empresa TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A MOVISTAR no cumplió con la obligación impuesta en la mentada legislación ocasionó de ese modo un daño a la actora y motivó deba iniciar un proceso judicial para su reparación.

Entiendo, luego de analizar los argumentos esgrimidos por la apelante, que no es posible extraer de la conclusión a que arribara la jueza de Paz que su decisorio resulte arbitrario como expone la recurrente.

Debe recordarse que el sistema de reparación de daños a consumidores es objetivo y solidario. Ello significa que para que la empresa Telefónica de Argentina S.A. pudiere librarse de aquella responsabilidad -objetiva- debió demostrar que la comunicaciones le eran ajenas y no atribuible de manera eficiente, dado que es quien cuenta con la posibilidad de pode hacerlo, lo que entiendo no aconteció, no bastando la mera negativa, máximo cuando es corriente que cuando uno se comunica con la empresa le digan que la comunicación puede ser grabada para una mejor atención.

No puede soslayarse que la actitud de la demandada fue negar todas las circunstancias afirmadas por la actora y no brindar su versión de los hechos, ni prueba que descarte las afirmaciones de su contraria, más aún cuando pesa sobre esa obligación en virtud de la distribución de la carga probatoria.

En cuanto al agravio consistente en la valoración de las pruebas, entiendo que la crítica efectuada por el recurrente carece de atendibilidad. De la lectura del decisorio en análisis se advierte que la sentenciante ha ponderado éstas de modo conglobado, valorando las posturas mantenidas por las partes y la ausencia de incorporación de pruebas que revirtieran las formulaciones de la actora.

Por lo demás, es dable recordar, que los jueces no están obligados a seguir a los litigantes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, ni a valorar la totalidad de la prueba aportada, sino tan sólo aquéllas invocaciones y probanzas que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN Fallos 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre muchos otros). De modo tal que en cada caso que llega a un estrado judicial, el Magistrado interviniente debe realizar una verdadera reconstrucción histórica con el objeto de determinar si los hechos propuestos por las partes son ciertos o no, y para ello, ha de examinar detenidamente las postulaciones y argumentos expuestos por los involucrados así como los medios probatorios rendidos, apreciarlos con criterio lógico jurídico y finalmente, asignarles su valor de acuerdo con las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, constituyendo tales circunstancias un límite especial a la fundamentación de sus argumentaciones.

No ha de soslayarse que, como ya expusiera, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material demostrativo -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento o por el rol que desempeña en el hecho litigioso-, como acontece en el caso, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte. De la prueba aportada y analizada, no surge que los hechos no hayan ocurrido como la actora los relata ni que el accionado haya cumplido con la normativa, ello pese a tener el accionado mayores elementos para demostrarlo. De manera que entiendo que los agravios formulados en los aspectos explicitados deben ser rechazados.

Se ha pronunciado el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (STJRN) en el caso "COLIÑIR, ANAHI FLAVIA C/ LA CAMPAGNOLA SACIGRUPO ARCOR S / ORDINARIO S/ CASACIÓN", Expediente 36146-J5-12, SD, nro.145 del 09/12/2019), que resulta de aplicación obligatoria en los términos del art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190, al establecer que: "Si bien es correcto que, como principio general, cada una de las partes debe demostrar el presupuesto de hecho de las normas que invocare como fundamento de su pretensión o defensa (art. 377 CPCyC), no lo es menos que las reglas procesales en materia probatoria ya no son absolutas en tanto rige el principio de las "cargas probatorias dinámicas" que coloca dicha obligación en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar, restando rigidez a aquel precepto que la colocaba a cargo de quien alegara el hecho, todo ello en búsqueda de una solución adecuada a las circunstancias del caso concreto.

Que como allí se expuso, en las relaciones de consumo que caen bajo la órbita normativa de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361), el art. 53 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De allí que en todo procedimiento en donde esté en juego una relación de consumo, como en el caso, rige en toda su dimensión el principio de la "carga dinámica" en materia probatoria.

Apunto entonces que en el subexamen estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. Así, el proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor. (cf. Junyent Bas, Francisco - Del Cerro, Candelaria, Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor, LA LEY 24 2010-C, 1281; SCBA, "G., A. C. c/ Pasema S.A. y otros s/Daños y perjuicios", del 1.05.2015).

En tal orden de ideas, no sólo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo, tanto en el aporte como en la producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance, que ayuden a esclarecer la controversia, la demandada no puede válidamente escudarse en una mera negativa genérica de los hechos denunciados por la actora.

Y en ese sentido, a modo de conclusión, observo que tampoco se encuentra probado por quien tiene la carga de hacerlo que los números telefónicos y personas identificadas por la demandada en su contestación de demanda no integraran su cadena de comercialización, ni que se haya desplegado una actividad probatoria relevante para determinar por parte de quién está en mejores condiciones de hacerlo – la demandada- , que hubiera imposibilidad de detectar fechas y llamadas de números eventualmente ocultos.

Resarcimiento: Que en torno a los agravios alusivos a los rubros por los que el reclamo prosperara cabe señalar que en casos de acciones individuales de consumidores deben resarcirse las consecuencias dañosas inmediatas y mediatas, por aplicación analógica del art. 54 de la ley 24.240 que contempla una reparación integral para las acciones de incidencia colectiva. Pues, si en tal supuesto de acciones colectivas se contempla expresamente una reparación integral, no hay razones para que ese régimen no sea aplicable a estos supuestos de acciones individuales, como ocurre en este caso. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la normativa siempre debe interpretarse en favor del consumidor, la extensión de la responsabilidad debe ser amplia e integral, como ocurre en los casos de responsabilidad extracontractual (art. 3º de la ley 24.240; Wanjntraub, Javier H, "Protección Jurídica del consumidor", Abeledo Perrot, on line).

En cuanto a la indemnización, a los fines de su fijación cabe distinguir entre daño patrimonial, que consiste en un perjuicio en el patrimonio del damnificado (lo que la persona tiene); y el daño extrapatrimonial, que menoscaba la integridad psicofísica, espiritual y social, a las proyecciones existenciales de la persona misma (lo que la persona es). Pero no necesariamente el daño a un bien patrimonial causa en forma exclusiva un daño patrimonial, pues también puede causar un daño extrapatrimonial. Lo mismo ocurre a la inversa. Por ello, Zannoni ha dicho que: "Es incorrecto calificar la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien, u objeto de satisfacción, que ha sufrido menoscabo". A su vez, dicho autor ha referido que el daño patrimonial está conformado por dos elementos: uno, constituido por la pérdida sufrida en un bien que ya estaba incorporado al patrimonio (daño emergente); y otro por la ganancia frustrada, es decir un bien que no se incorpora al patrimonio (lucro cesante). Y por otro lado, ha sostenido que por daño actual debe entenderse el "... menoscabo perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia..."; y, por daño futuro, "...aquel que todavía no se ha producido, pero que ciertamente acaecerá, luego de la sentencia..." (Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", págs. 47, 52, 89 y 97 Ed. Astrea, 2005).

Cuantificación del daño:

Daño Moral: En el aspecto reseñado, tengo presente que el capítulo de daño moral en el marco del derecho del consumidor y aplicado al caso, está relacionado directamente con el causado por la lesión provocada a partir del incumplimiento en que la accionada incurrió al persistir en sus comunicaciones no obstante haberse manifestado la actora su voluntad expresamente en contra de ello registrándose en el Registro Nacional "No llames"

Cabe apuntar que el daño moral ha sido caracterizado como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros). Como es sabido la reparación del mismo queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extracontractual (art. 1716, CCCN).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En este sentido, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, que ha afectado a la actora con la consecuencia de realizar acciones extras y recurrir a la justicia en busca de una solución.

En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido.

Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, y Fallos: 323:3614, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 32 334:376, “Baeza”). No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces. Se ha dicho que para estos casos y en base al principio de reparación plena que “(…) entendiendo a la reparación plena como reparación integral, se puede anexar el daño moral derivado de la frustración de la confianza depositada por el consumidor, daño que es autónomo y producto de las expectativas objetivas del consumidor generadas por la empresa y que se ven frustradas, cuando comprueba, que el producto adquirido o el servicio contratado no posee la calidad o característica esperada, como consecuencia de una información engañosa o deficiente”. (Conf. Weingarten, Celia y Ghersi Carlos A, Tratados de Daños Reparables. Código Civil y Comercial de la Nación. 2da. Edición actualizada y ampliada. Ed. Thomson Reuters- La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016. Tomo II, pág. 26., extremo que encuentro aplicable al caso.

Con relación al monto de este resarcimiento, ante la inexistencia de parámetros de tarifación que permitan realizar una orientación económica, teniendo en cuenta el monto reclamado y el daño sufrido, estimó que la suma de $ 100.000 resulta adecuada y razonable por tal concepto en los términos del art. 165 del CPCyC.

Por lo demás debo decir que más allá de la negativa efectuada por la accionada, ésta no ha aportado ningún elemento probatorio que permita efectuar un análisis diverso al realizado, ni disminuir la suma por la que ´prosperara. Es decir la crítica que desarrolla basada en la mera negativa fundamentalmente, no resulta apta a los fines perseguidos.

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, corresponde rechazar los agravios formulados.

Multa civil o daño punitivo: Finalmente, en cuanto al daño punitivo, el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitivo para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños. Constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores. Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, o busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada. La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

La imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión. En el presente caso entiendo que se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos.

Al expresarse en torno a la procedencia de la multa civil o daño punitivo la Jueza de Paz subrogante sostuvo que en el caso de autos se ha acreditado que la demandada fue indiferente no solo a la legislación vigente, sino también a la voluntad de la usuaria al inscribirse en el registro no llame. Ponderó que la actora, ante la falta de cumplimiento de la empresa, debió recurrir a una sede judicial para obtener una respuesta positiva a su pedido. Esgrimió además, que la empresa tiene por obligación controlar regularmente las altas y bajas del Registro, y así evitar enviar publicidad y/u ofertas de servicios a personas que se inscribieron allí porque no desean recibir constantemente este tipo de ofertas. Estimó una conducta grave que la empresa sea indiferente a legislación vigente y la conducta reiterada de la prestadora del servicio a pesar del deseo manifestado, expresamente en el Registro No Llame. Por lo que, tuvo por prudente hacer lugar a la suma reclamada de $200.000 por el concepto apuntado.

De este modo, en base a la constatación de un incumplimiento de una obligación legal se observa que el monto cuantificado responde a las constancias del caso aquí tratado.

Las costas: Que con relación a los agravios relativos a la imposición de costas, también corresponde su rechazo:

En ese sentido, tengo presente que la jueza interviniente, al imponer las costas esgrimió que el sistema protectorio de los consumidores otorga al concepto “justicia gratuita” el alcance de “acceso a justicia”, y mediante cita de la Corte Suprema de la Nación sostuvo que el beneficio de gratuidad en estos casos no agota sus efectos en la tasa de justicia y sellados de actuación, sino que extiende también sus alcances a las costas del proceso, en aras de que además los obstáculos de origen económico no comprometan el acceso a justicia ni priven a los consumidores de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional.

En ese campo la jurisprudencia y la doctrina se enfrentan en dos posiciones bien distintas: Una amplia y otra restringida. Para la amplia, el beneficio exime al actor de pagar todas las costas que deba afrontar, lo que incluye la tasa de justicia, los honorarios profesionales y todo otro gasto. Para la restringida, en cambio, el beneficio sólo exime al actor de pagar la tasa de justicia u otro tributo local, pero no lo exime del pago del resto de las costas. Por supuesto que, de operar la tesis restringida en el caso concreto, el consumidor podrá solicitar un beneficio de litigar sin gastos para esquivar el pago de las costas.

En el caso mas allá de que la jueza de Paz ha seguido el criterio amplio, que comparto, el tema parecería quedar sellado si se tiene presente que ha seguido el criterio general de imposición de costas al vencido, sin que se adviertan razones para receptar el agravio sobre el tópico formulado por la accionada en ese aspecto, que también se confirma.

III.- Conclusión: Que evaluados que fueran los cuestionamientos dirigidos a revocar el decisorio en crisis, en contraste con las constancias de la presente causa, corresponde rechazar el recurso promovido por Telefónica Móviles Argentina S.A. en base a los fundamentos ya dados al tratar cada uno de los agravios introducidos por dicha parte.

He de dejar establecido que a la luz del derecho consumeril y en el marco de un proceso de formalidades simplificadas como el que nos ocupa no logra advertirse la arbitrariedad endilgada en el decisorio recurrido de conformidad a la calidad de consumidor de la actora.

Que evaluadas que fueran las actuaciones, los elementos probatorios producidos, y habiéndose analizado específicamente la documental aportada y posturas sostenidas en el presente decisorio, no surgen elementos que permitan tomar una decisión distinta a la tomada por la Sra. Jueza de Paz subrogante, ni tampoco calificar a sus decisión como arbitraria. Sabido es que, como recaudo constitucional de una sentencia válida se encuentra el de su debida motivación, debiendo su fundamentación ser: a) autosuficiente; b) respetar el postulado de congruencia; c) ajustarse a las pautas de razonabilidad en la apreciación de los hechos, la valoración de las pruebas y la aplicación del derecho; y d) adecuarse a la jerarquía normativa. De ahí que del desarrollo argumentativo de la resolución que es objeto del presente análisis no puede derivarse el incumplimiento de tal condición.

Por el contrario, la sentenciante mediante el decisorio atacado no hizo sino cumplir con su labor, acatando tales requisitos, poniendo en papel lo que los elementos probatorios daban cuenta y emitiendo los motivos de su razonamiento lógico jurídico en base a la sana crítica judicial.

Por lo dicho hasta aquí, y tratados cada uno los agravios expuestos por el recurrente, encontrando el decisorio puesto en crisis ajustado a las normas y principios que rigen la relación de consumo a la luz de un proceso informal de menor cuantía, es que debe rechazarse el recurso interpuesto por la demandada y confirmarse la sentencia dictada en fecha 02/10/2023 por la Sra. Juez de Paz subrogante del Juzgado de Paz de Viedma.

IV.- En cuanto a las costas, corresponde imponerlas al recurrente vencido, conforme art. 68 del CPCC y se regulan los honorarios del Dr. Jun Ignacio Santos en el 35 % y los de los Dres, Alejandro Ricardo Buckland y Catalina Joelson (apoderado y patrocinante de Telefónica Móviles S.A.) en el 25 % de lo regulado en la primera instancia para ambos letrados - art. 15 de la Ley G 2212.

Por los motivos expuestos.

RESUELVO:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles Argentina S.A. en fecha 05/10/2023 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada en fecha 02/10/2023 por la Sra. Jueza de Paz Subrogante del Juzgado de Paz de la ciudad de Viedma.

II.- Imponer las costas a la parte demanda por aplicación del principio general de la derrota, conforme la previsión que surge del art. 68 del CPCC y regular los honorarios del Dr. Juan Ignacio Santos en el 35 % y de los Dres. Alejandro Ricardo Buckland y Catalina Joelson (apoderado y patrocinante de Telefónica Móviles S.A.) en el 25 % de lo regulado en la primera instancia para ambos letrados - art. 15 de la Ley G 2212. III.-Notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36 y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.

Leandro Javier Oyola

Juez