Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - BARILOCHE
Sentencia	134 - 31/08/2017 - DEFINITIVA
Expediente	26449/15 - JEREZ BERTULINI, Dina J. C/ HORIZONTE ART S/ INDEMNIZACION ENFERMEDAD - ACCIDENTE
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 31 días del mes de Agosto de 2017, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dra. Alejandra M. Paolino y Dres. Jorge A. Serra y Carlos M. Cuellar, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "JEREZ BERTULINI, Dina J. C/ HORIZONTE ART S/ INDEMNIZACION ENFERMEDAD - ACCIDENTE", Exp. N° 26449/15, iniciado el 08/07/2015. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- ---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dra. Alejandra M. Paolino; segundo votante, Dr. Carlos M. Cuellar, y tercer votante, Dr. Jorge Serra.- ---A la cuestión planteada, la Dra. Alejandra M. Paolino dijo:- I) ANTECEDENTES: ---1.- A fs 3/20 se presenta el Dr. Rodrigo Cano en carácter de apoderado de la Sra. DINA JANETH JEREZ BERTULINI, conforme surge de la Carta Poder glosada a fs. 2, con patrocinio letrado de la Dra. Fernanda García Spitzer, interponiendo demanda laboral por cobro de pesos contra Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A por un importe de $ 543.609,73 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.- ---Sostiene para ello que su mandante trabaja en relación de subordinación y dependencia de la Provincia de Río Negro hace más de cuatro años desempeñando tareas como portera en la Escuela Primaria Nro. 267 de esta ciudad, cumpliendo una jornada laboral de 7 a 13 hs. de lunes a viernes.- ---Señala que en fecha 18 de octubre del año 2013 sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba sus tareas normales y habituales al sentir un fuerte tirón en la pantorrilla izquierda, motivo por el cual realizó la pertiente denuncia ante la ART y luego de realizarle un estudio le diagnosticaron ruptura del tendón plantar delgado y al poco tiempo le diagnosticaron enfermedad de Sudeck.- ---Que posteriormente habiendo recibido tratamiento médico, en el mes de marzo del año 2015 le otorgaron el alta, estableciendo la Comisión Medica Nro. 18 de Viedma una Incapacidad del 20,3% de la total obrera tomando en cuenta para ello sólo la enfermedad de Sudeck y abonándole en consecuencia la irrisoria suma de $ 116.111,70, la que solicita sea tomada como pago a cuenta del total adeudado conforme lo dispuesto por el Art. 260 L.C.T.- ---Afirma que una rez reintegrada a su puesto de trabajo le readecuaron tareas, toda vez que deben resultar mas livianas ya que como consecuencia del infortunio laboral la actora no puede permanecer de pie por mas de quince/veinte minutos, no puede realizar limpieza de baños, además de ver afectada su vida privada por completo (uso de calzado, no poder practicar deportes, etc) debido a los constantes dolores que padece.- ---Solicita se decrete la Inconstitucionalidad de los Art. 21 y 22 de la Ley 24557 en cuanto esteblece el procedimiento obligatorio ante las Comisiones médicas, el Art. 46 ap. 1 relacionado con la competencia del Tribunal y 12 de dicho cuerpo normativo, todo ello en base a las consideracioes de derecho que desgrana y jurisprudencia que al efecto cita y a cuya lectura en honor a la brevedad me remito.- ---Solicita la nulidad del Dictámen de la Comisión Médica atento que la actora no tuvo asistencia letrada en dicho procedimiento administrativo.- ---Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho su petición solicitando se haga lugar en todas sus partes a la demanda tal como ha sido interpuesta, con costas.- ---A fs. 21 la suscripta se excusa de intervenir en los presentes actuados por los motivos allí expuesto, la que es receptada a fs. 32 quedando integrado el Tribunal con el Dr. Juan A. Lagomarsino.- ---2.- Corrido el pertinente traslado de ley, el mismo es contestado a fs. 27/31. Se presenta el Dr. Rodolfo García Susini en su carácter de apoderado de Horizonte Compañía de Seguros Generales Sociedad Anónima en mérito del poder glosado a fs. 23/26, con patrocinio letrado del Dr. Luis Alberto Courtaux. Niega pormenorizadamente los hechos invocados en el escrito de inicio, y rechaza los planteos de inconstitucionalidad interpuestos por la actora considerando que resulta de plena aplicación la Ley 24557 por los motivos que allí expone.- ---Ofrece prueba, efectúa reserva de plantear Caso Federal y solicita el rechazo de la acción con costas.- ---3.- Celebrada audiencia de conciliación a fs.40 sin que exista posibilidad alguna de acuerdo, a fs. 41 se proveen las pruebas ofrecidas por las partes.- ---Se designa perito médico al Dr. Tomás Trapani quien no aceptó el cargo y motivara la designación de nuevo perito Dr. Enrique Alonso.- ---A fs. 99 se avoca la suscripta a intervenir en la presente causa toda vez que cesaron las causales que oportunamente dieran origen a la excusación antes reseñada.- ---Agrega prueba instrumental -historia clinica y planilla de haberes de la actora-, a fs. 101/106 el Dr. Alonso presenta pericia médica y a fs. 107 se regulan de manera provisoria sus honorarios profesionales.- ---Imugnada que fue la misma por actor y demandada y contestadas dichas impugnaciones a fs. 120/1 y 133/6 se pnen los autos a disposición de las partes a los fines de alegar.- ---Agregados los mismos a fs. 141/143 y 144, una vez integrado el Tribunal (en virtud de licencia prolongada del Dr. Rinaldis), con el Dr. Carlos M. Cuellar y consentida la misma por ambas partes, quedan estos actuados en estado de recibir la presente resolución.- ---II) CUESTION PRELIMINAR: ---Habiendo sido interpuesto por la actora formal planteo de Inconstitucionalidad respecto del Art. 46 inciso 1ro. de la Ley Especial 24557 que atribuye la competencia del reclamo al Fuero Federal, corresponde su tratamiento en primer lugar.-\n--- En este sentido cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia ya ha se ha expedido en relación al tema en debate respetando el principio del Juez Natural a partir de los autos "Castillo Angel Santos C/Cerámica Alberdi SA", "Venialgo Inocencio C/ Mapfre Aconcagua ART S.A. y otro", declarando la inconstitucionalidad de esa norma por interpretar que atribuir a la Justicia Federal la competencia para conocer en materia de Derecho Común -como lo es la relacionada con los accidentes de trabajo- implica sustraerla de la competencia de los Tribunales ordinarios que es lo que corresponde de acuerdo con las normas constitucionales.-\n---Como consecuencia de dichos fallos y habiendo sido adoptada esa postura por la mayoría de los Tribunales del país, incluyendo la jurisprudencia unánime de las Cámaras Primera y Segunda del Trabajo de esta ciudad, compartiendo los fundamentos vertidos en el sentido de respetar la atribución de competencia a la justicia ordinaria para entender en los conflictos entre trabajadores y las aseguradoras de riesgos del trabajo a fin de respetar el principio de Juez Natural y del debido proceso de neto reigambre constitucional, ratifico mi criterio sostenido en la totalidad de causas tramitadas en este Tribunal, estableciendo en consecuencia, que esta Cámara Segunda del Trabajo resulta competente para intervenir en la presente causa, ratificando así la inconstitucionalidad en tal sentido del Art. 46 ap 1ro. de la ley de Riesgos del Trabajo 24557.- III) HECHOS: ---Conforme lo dispuesto por el Art. 53 de la Ley 1504, habré de referirme en primer término a las cuestiones de hecho que, apreciadas en conciencia y como relevantes a los fines de resolver la presente litis considero efectivamente acreditadas.- ---Así con los elementos constitutivos de la acción demanda, documentación con ella adjunta reservada en Secretaría bajo Sobre Nro. 26.449/A que tengo a la vista, informe de diagnóstico por imágenes obrante a fs. 43, historia clínica de la actora reservada en Secretaría conforme surge de constancias de fs. 47 y recibos de haberes glosados en autos a fs. 70/78 tengo por efectivamente acreditado que: ---1) La actora Sra Dina J. Jerez Bertulini trabaja en relación de subordinación y dependencia del Consejo Provincial de Eduación de la Provincia de Rio Negro desempeñando funciones como portera en la Escuela Primaria Nro. 267 de esta ciudad y que el día 18 de octubre del año 2013 sufrió un accidente de trabajo mientras cumplía sus funciones normales y habituales .- ---2) Que como consecuencia de dicho infortunio laboral fue atendida por la ART accionada quién diagnosticó que la actora sufrió Ruptura del Tendón Plantar Delgado y a su vez padece enfermedad de Sudeck.- ---3) Que una vez otorgadas las prestaciones médicas pertinentes, en el mes de marzo del año 2015 se le otorgó el alta laboral y la Comisión Médica Nro. 18 de Viedma estableció en el mes de mayo/15 una incapacidad como consecuencia de la enfermedad de Sudeck del 20,3% de la T.O y posteriormente abonó la suma de $ 116.111,70 que fue percibida por la trabajadora como pago a cuenta.- ---4) Que mediante pericia médica efectuada en autos, el Dr. Eduardo E. Alonso dictaminó que como consecuencia del accidente laboral sufrido por la trabajadora, ésta padece una incapacidad laboral del 40% de la T.O. Señala para así decidir que "la valoración fue tomada con el criterio de no sumar mismas dolencias Enfermedad de Sudeck, que ocasiona las limitaciones funcionales y a su vez agregar las disminución de los rangos de movimientos, ya que éstos son producto del dolor generado por la misma enfermedad, que impiden un correcto apoyo del pie y limitan sus movimientos"... "De agregar la limitación en los rangos de movimiento estaríamos doblando la secuela incapacitante por el mismo origen o patología..." (Ver pericial médica de fs. 101/106 y contestación a la impugnación de fs. 120) .- ---IV) DECISORIO:\n---Vienen estos autos al acuerdo con motivo del reclamo que, por diferencias indemnizatorias correspondientes a su accidente laboral peticiona la Sra. DINA J. JEREZ BERTULINI contra la ART accionada Horizonte Compañia Argentina de Seguros Generales S.A .-\n---A) Brevemente cabe señalar que no se encuentra controvertido en autos que la actora Sra. Dina Jerez Bertulini sufrió un accidente laboral en el mes de octubre del año 2013 y que como consecuencia del mismo padeció ruptura del tendón plantar delgado y enfermedad de Sudeck. Todo ello diagnosticado por la Comisión Médica Nro. 18 de la ciudad de Viedma, la que le determinó una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 20,3% de la T.O.- ---Tampoco se encuentra en discusión que la accionada abonó a la trabajadora la suma de $ 116.111,70 en el mes de mayo del año 2015 en concepto indemnizatorio por la mencionada dolencia.- ---B)Sentado ello, corresponde expedirme a continuación en relación a los diversos planteos efectuados por la actora y que fueran contestados oportunamente por la accionada.- ---B1) Niega particularmente la demandada, que resulte inconstitucional el procedimiento establecido por ley especial motivo por el cual considera que planteo debe ser rechazado.- ---En este sentido adelanto criterio señalando que la vía judicial por ante el fuero provincial del trabajo se encuentra expedita en tanto no puede prohibirse a la trabajadora el acceso a la justicia ordinaria frente a una decisión administrativa jurisdiccional.- ---Así lo ha interpretado numerosa la jurisprudencia al decir: "Si bien se ha aceptado que los órganos administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, ello es a condición de que exista siempre la posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante el órgano judicial con competencia para decidir (cfr. Bidart Campos, "Tratado de Derecho Constitucional Argentino", Tomo II , pág. 313/4; C.N.A.S.S., Sala II, sent. del 29.06.93, "Edilsa S.A. c/ A.N.Se.S."). En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de queja interpuesto contra la resolución de la Comisión Médica Central que rechazó la apelación del dictamen por extemporáneo ya que, precisamente, por tratarse del accionar de un órgano administrativo, debe ser especialmente resguardado el acceso a la justicia del administrado, resultando la instancia judicial la única facultada para valorar la idoneidad del recurso, tanto en su aspecto formal (cumplimiento de las normas virtuales), como sustancial (legalidad de lo decidido). Autos: GODOY RAMON ROSITO c/ PREVINTER A.F.J.P. Y OTRO. (F.-E.-H.) - Fecha: 28/04/1998 C.F.S.S. Sala II. Nro. Sent.: sent. int. 47000.- ---Mas aún en relación a lo expuesto y teniendo en cuenta el planteo de inconstitucionalidad de los Arts. 21 y 22 de la LRT formulados por la parte actora, cabe señalar que también al respecto existe numerosa doctrina y jurisprudencia que ya se ha expedido en el sentido que si la trabajadora pretende el otorgamiento de las prestaciones del sistema de la ley de riesgos del trabajo y no desea transitar la via de las comisiones médicas, puede ocurrir directamente ante la justicia ordinaria.-Es decir entonces que si la trabajadora puede obviar su paso por la via adminsitrativa que impone la ley -comisiones médicas- a los fines de obtener una decisión judicial, con mayor razón aún puede acceder a la vía judicial habiendo transitado por la misma. ---Así se ha dicho: "Corresponde confirmar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 -que establecen el trámite previo ante las comisiones médicas- y 46 - que establece la jurisdicción federal- de la ley 24.557, ya que dicha ley de Riesgos del Trabajo ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución Nacional: impedir que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, y desnaturalizar la del juez federal al convertirlo en magistrado "de fuero común" (Disidencia parcial de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay).- Del precedente "Castillo" (Fallos: 327: 3610), al que remitió la disidencia parcial-". "A partir de la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo pronunciada por las razones expuestas en la causa L. 75.708 "Quiroga", sent. del 23-IV-2003 se impone declarar inaplicables los arts. 21 y 22 de dicho cuerpo legal. Carátula: Espósito, Mario Javier C/ Carrefour Argentina S.a. S/ Daños Y Perjuicios Mag. Votantes: Roncoroni-Soria-Pettigiani-kogan-Genoud-Hitters-de Lázzari."- ---Así, de lo expuesto, surge claramente la inconstitucionalidad de dichas normas y en virtud de lo expresamente previsto por el Art. 196 de la Constitución Provincial que autoriza a declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, en tanto se vulneren derechos de neto reigambre constitucional, corresponde en el caso de autos declarar la inconstitucionalidad de los art. 21 y 22 de la Ley 24557 en el entendimiento que no corresponde agotar el procedimiento previsto en los mencionados artículos como condición previa para efectuar el posterior reclamo judicial, toda vez que lo contrario implicaría privar a la trabajadora del directo acceso a la justicia, violentando esenciales derechos reconocidos por la Ley suprema Nacional -Art 18 y su correlativo en nuestra Ley Suprema Provincial en su art. 22 y normas de Tratados Internacionales -como el llamado" Pacto de S.J. de Costa Rica" de los cuales es signataria la República Argentina.- ---Tal el criterio unánimemente sustentado por éste Tribunal citando entre tantos autos los caratulados: "Vargas Angel Alberto C/ SMG ART. S.A. S/ Accidente de Trabajo" Expte Nro 25391/14.- ---B2) Sentado ello corresponde ahora sí analizar si el porcentaje de incapacidad establecido por la Comisión Médica es el que corresponde a la actora en relación a su efectiva y real dolencia para posteriormente evaluar si el importe abonado por la accionada en concepto indemnizatorio resultó suficiente y ajustado a derecho.-\n---B2. A) A los fines de dilucidar la primer cuestión traída a resolver corresponde valorar íntegramente la pericial médica efectuada por el galeno designado en autos junto con la restante prueba documental glosada en la causa.- ---En este sentido debo apuntar que resulta precisa, clara y debidamente fundada la pericia médica realizada por el Dr. Alonso y sin perjuicio que la misma fue impugnada por ambas partes, por la actora en cuanto disiente con el porcentaje de incapacidad establecido por dicho perito (ver fs. 108) y contestada a fs.120/1 y por la demandada en tanto cuestiona la relación de causalidad existente entre el accidente sufrido por la trabajadora y la dolencia que padece, oportunamente respondida a fs. 133/136 por el galeno ratificando lo expuesto, tengo por debidamente acreditado que como consecuencia del accidente que sufrió la Sra Dina Jeréz Bertulini en fecha 13 de octubre del año 2013, ésta padece una incapacidad laboral PARCIAL PEMANENTE Y DEFINITIVA del 40% de la T.O.- ---Si bien es cierto, tal como señalé precedentemente, que dicha pericia fue impugnada por ambas partes y sin perjuicio de los fundamentos expuestos en cada una de las réplicas, interpreto que éstos no logran conmover -desde el punto de vista técnico- lo dictaminado por el perito médico designado en autos, en tanto aparece como una mera discrepancia subjetiva con lo expuesto por el galeno quién en cada una de sus contestaciones logró sustentar con sólidos y fundados argumentos los contenidos expuestos en su dictámen pericial obrantes a fs.101/106 a los cuales en honor a la brevedad a su íntegra lectura me remito, no sin antes resaltar algunos párrafos que considero sustanciales a los fines de lograr una acabada comprensión de la conclusión a la que en esta instancia se arriba.- ---Así el Dr. Alonso a fs. 102 expresa: "...En el presente momento la Sra. deambula con bastón, para estabilizarse, ya que el apoyo del pie despierta dolor y genera una marcha inestable y dolorosa, el bastón estabiliza la marcha...". Posteriormente a fs. 103 señala: "El exámen de la movilidad, muestra marcada disminución de la movilidad, que se expresa de la siguiente manera...". Seguidamente indica: " ..Se destaca nuevamente la necesidad del uso del bastón para adquirir estabilidad, dado el dolor que despierta el apoyo de la plant del pie, que se pone de manifiesto al tacto cuando es examinada..." (el subrayado no me pertenece).- ---Por otra parte cabe señalar que el galeno a los fines de efectuar el cálculo de la Incapacidad Laborativa ha considerado no solamente la limitación funcional sino además los factores de ponderación (ver fs. 106) y aclaró a fs. 120 que "la valoración fue tomada con el criterio de no sumar mismas dolencias Enfermedad de Sudeck, que ocasiona las limitaciones funcionales y a su vez agregar las disminución de los rangos de movimientos, ya que éstos son producto del dolor generado por la misma enfermedad, que impiden un correcto apoyo del pie y limitan sus movimientos"... "De agregar la limitación en los rangos de movimiento estaríamos doblando la secuela incapacitante por el mismo origen o patología...".- ---También a fs. 133/135 realizó un pormenorizado análisis referido a las impugnaciones efectuadas por la demandada, estableciendo claramente la existencia de relación causal entre la incapacidad establecida a la actora y el accidente sufrido.- Así el Dr. Alonso expresó: "...Todas estas consideraciones las cuales comparto, no hacen más que describir la patología que padece la actora de autos, que fuera diagnosticada oportunamente según historia clínica donde se puede leer el día 7 de febrero, por Dr.Libkind "Cuadro de Suddeck completo, pie frio, edema, disestesia, cambios de temperatura, dolor permanente...". Todo esto previo ( Enf de Sudek) es a consecuencia de una mala evolución, producto de una ruptura del músculo plantar delgado (pierna izquierda), que fuera diagnosticado en el Hospital Zonal y posteriormente denunciado a la ART...".- ---También señala "...Es así que se considera que los hechos que se describen en los presentes autos, están enmarcados en una contingencia propia en "ocasión del trabajo", como queda descripto en la denuncia a la ART y se expresa en el informe pericial, dentro de los I-Antecedentes.- Por todo lo expuesto es que considero que se encuentra debidamente calificada y establecida la relación causal de la incapacidad de la actora, producto de las lesiones que se describen en autos...".- ---En cuanto al valor probatorio que corresponde asignarle a la prueba pericial médica realizada por especialista cabe tener en cuenta lo expuesto por numerosa jurisprudencia que se ha expresado diciendo: "Las pericias médicas como medios de prueba, resultan imprescindibles para descubrir o valorar la conducta asumida por los justiciables sometidos a proceso; empero, al respecto, debe destacarse que esta circunstancia no convierte a los peritos en jueces de los hechos, ni significan una delegación de la función de juzgar a la conclusión pericial. La prueba así aportada, será considerada como una más a merituar dentro del sistema de la sana crítica racional, que significa valorar la prueba en el contexto de los principios de la lógica, la psicología y la experiencia, proporcionando las razones o motivos del sentido de la descripción y valoración probatoria y su derivación de la conclusión."-\n---Tambien se ha resuelto que: "Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar. "Medina, Oscar Eduardo vs. La Segunda ART SA s. Accidente -Ley especial- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV; 21 -Dic- 2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNAT; RC J 4979/13". In re: "Rivero Raúl Alberto, precedentemente citado..."- ---Por otra parte, tampoco surge de la causa cosntancias o antecedentes de exámen pre-ocupacional relacionado con las actuales dolencia de la Sra. Jerez Bertulini.- ---En cuanto a la importancia que debe considerarse al exámen preocupacional he tenido oportunidad de referirme concretamente a ello en autos caratulados: "Olazar Arguello..." al decir "En este sentido la Resolución 37/10 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en su Art. 2 dispone: "Exámenes preocupacionales: objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables." Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán....La realización de exámen preocupacional es obligatoria, debiendo efectuarse de manera previa al inicio de la relación laboral. ...La realización del exámen preocupacional es responsabilidad del empleador, sin perjuicio de que el empleador pueda convenir con su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) la realización del mismo..."\n---Los estudios previstos en el ANEXO I tienen el carácter de mínimos obligatorios, quedando, no obstante, a criterio de los profesionales intervinientes la realización de otros estudios que no se hallen allí contemplados.-\n---APTITUD: Toda persona es apta para el trabajo a condición que no se encuentre enferma al momento del exámen. \n---PREEXISTENCIAS: Son patologías congénitas o bien que vamos adquiriendo con el transcurrir de nuestra vida, como ejemplo podemos observar secuelas de fracturas, lesiones en columna, lesiones auditivas, etc. Estas preexistencias al momento del exámen pueden ser causa de disminución de la capacidad laborativa en relación a la tarea propuesta, o bien fuente de futuros conflictos médicos legales (reclamos por traumas acústicos, por lesiones oculares, por lesiones articulares, etc.) por lo que deben ser debidamente detalladas.(el subrayado me pertenece)...".-\n---En síntesis, por todo lo precedentemente expuesto, en función de los sólidos fundamentos sustentados por el perito mñedico en su exámen pericial obrante a fs. 101/106, sustentado en la documental obrante en la causa y no habiéndose glosado en autos exámen preocupacional de la actora, resulta justado a derecho determinar que como consecuencia del accidente laboral que sufrió la Sra. Dina Jerez Bertulini en fecha 13 de octubre del año 2013 ésta padece una incapacidad permanente parcial y definitiva del 40% de la T.O, todo ello ratificado por los propios dichos expuestos por la actora en su alegato el señalar en el Punto 3) Corolario: "...De la prueba recolectada en autos surge de manera indubitable que la actora padece una incapacidad laboral definitiva y permanente y que la misma asciende al 40%".- ---B2. B) Sentado ello corresponde a continuación determinar si el importe percibido por la actora en función de su dolencia resulta o no suficiente y ajustado a derecho.- ---En función de lo resuelto precedentemente, fácil resulta advertir que dicho pago resulta insuficiente toda vez que el porcentaje de incapacidad establecido por la Comisión Médica resulta claramente inferior al aquí determinado, motivo por el cual corresponde receptar dicho reclamo.- ---No obstante ello, además, debe analizarse el planteo de Inconstitucionalidad que del Art. 12 inc. 1ro. Ley 24.557 efectuara la trabajadora, en el entendimiento que el monto base de cálculo tomado por la accionada a los fines de realizar el pago indemnizatorio en virtud de lo dispuesto por la norma en tratamiento, implica un grave perjuicio a la actora como consecuencia del grave proceso inflacionario de nuestro país que genera un estancamiento en su salario. Por ello y a los efectos de mantener incólume el poder adquisitovo de la actora y no afectar su derecho a obtener una reparación justa, ni violentar principios del derecho laboral como lo es el referido a la integridad salarial, corresponde sea tomado un salario actualizado y acorde a la realidad.- ---En relación al planteo formulado delantando opinión en el sentido que tal como ha sido interpuesta la petición la misma ha de prosperar.-\n---Ello así, pues este Tribunal ya se ha expedido en idéntico sentido en numerosas causas, por citar alguna, el Dr. Rinaldis, en autos caratulados: "BIETTI MARIA A C/ HORIZONTE e ART S/ INDEMNIZACION ENFERMEDAD ACCIDENTE" Expte Nro 26.587/15 claramente ha expresado "Respecto del art. 12 inc.1ro de la LRT, también esta Cámara Segunda se expidió reiteradamente declarándolo inconstitucional, por cuanto las norma que establece que para el cálculo indemnizatorio deberá tomarse el promedio del haber mensual de los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, es violatoria de las garantías constitucionales (art.14 bis, 16 y 17 de la C.N.) que aseguran, para el trabajador accidentado (art. 208 LCT), los mismos derechos y particularmente idénticos ingresos que los de uno sano, mientras dure su afección, especialmente porque es cuando más necesita de dichos recursos, los cuales por efecto de la depreciación monetaria, aparecen totalmente desvalorizados al momento en que son liquidados por las aseguradoras a las víctimas de los siniestros laborales según aquella norma tachada de contraria a la C.N...".- ---En idéntico sentido se ha expresado numerosa jurisprudencia "...local y nacional, respecto de la cual y para evitar repeticiones que considero innecesarias, me remito a los fundamentos expuestos entre otros fallos, en el que hemos dictado en autos "Gallardo c/Mapfre Argentina ART SA" Expte. 24597/13 y a los restantes Fallos de esta Cámara y también de la Cámara Primera del Trabajo de esta misma Circunscripción, y del STJ RN en la causa "Gonzalez c/RJ Ingeniería SA y otros" Nro 27105/14, así como sentencias de la CSJN (ver "Diaz Paulo c/Cervecería y Maltería Quilmes SA" del 04.06.13) que además establece la integración de las sumas remunerativas y no remunerativas para conformar el importe total del haber mensual, conforme además al Convenio NRO 95 de la O.I.T., tal como señeramente lo resolviera el Dr. Carlos Salaberry en autos "Montes c/ SAIEP" Expte. 20612/08 de la Cámara Primera del Trabajo de esta ciudad, a cuyas consideraciones y fundamentos me remito in totum.- \n---La claridad de tales conceptos y fundamentos vertidos por mi distinguido colega a los cuales este Tribunal ha adherido permanentemente me eximen de mayores disgreciones, motivo por el cual, en virtud de lo dispuesto por el Art. 196 de la C.P corresponde declarar la Inconstitucionalidad del Art. 12 inc. 1ro de le Ley 24557.- ---Y así considero en consecuencia que a los fines de realizar el cálculo indemnizatorio pertinente, deberá tomarse como base del mismo la remuneración de la actora Sra. DINA J. JEREZ BERTULINI correspondiente al mes de octubre del año 2013 -fecha en que acaeció el evento dañoso conforme lo dispone el Art. 2 de la Ley 26773- que resulta integrada por las sumas remunerativas como las denominadas no remunerativas y el SAC proporcional.-\n---En relación al último rubro señalado, cabe expresar que su inclusión en la base de cálculo indemnizatorio ha sido ratificado recientemente por el Máximo Tribunal Provincia en autos cratulados "Pascal" a cuyos sólidos fundamentos en honor a la brevedad me remito.-\n---Se ha acompañado en autos fotocopia del recibo de haberes de la actora correspondiente al mes de octubre del año 2013 (fs.73) motivo por el cual ése salario, con más el SAC proporcional es el que corresponde tomar como base de cálculo indemnizatorio reclamado en demanda.-\n---Dicha indemnización deberá calcularse según las pautas del art. 14, inc.2, a) de la ley 24557, considerando la modificación de sus previsiones introducidas por el Decreto N° 1694/09 vigente a la fecha de acaecimiento del accidente, y conforme lo dispuesto por el Art. 3 de la Ley 26773 con más los intereses.- ---Finalmente cabe señalar que atento el modo en que ha sido decidida la cuestión en autos, resulta abstracto el tratamiento respecto a la modalidad de pago, no obstante señalar que resulta de plena aplicación lo dispuesto en los arts. 2 in fine y 17 Ap.1 de la Ley 26773.- ---C) Como consecuencia de todo lo precedentemente expuesto propongo al Acuerdo:\n---1.- Declarar la Inconstitucionalidad de los Art. 46 inc.1ro, 21; 22 y 12 Inc.1 de la Ley 24557.-\n---2.- HACER LUGAR en todas sus partes a la demanda tal como ha sido interpuesta condenado a HORIZONTE COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES S.A. a abonar la actora Sra. Dina Janeth Jerez Bertulini las sumas que conforme los antecedentes y conceptos que mas adelante se indican y correspondan según la fórmula establecida en el art. 14 inc.2 ap. a) de la Ley 24557 para los supuestos de incapacidad permanente igual o inferior al 50%, siempre y cuando supere el monto base dispuesto en el Decreto 1649/09 por incapacidad parcial inferior al 50% con más lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 26773, en virtud de la liquidación que al efecto deberá practicar la actora dentro del término de 5 días de notificada la presente resolución.- ---Ello con más los intereses correspondientes desde el mes de octubre del año 2013 fecha en que acaeció el evento dañoso -conforme Art. 2 Ley 26773 y según Jurisprudencia emanada del S.T.J. en autos: "GONZALEZ MARCOS SEBASTIÁN C/RJ INGENIERIA S.A.-HORMIGÓN S.A UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS Y OTRA S/ ORDINARIO (I) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY Expte Nro 27105/14 STJ), sentencia de fecha 11 de junio del año 2015, al 31/12/2014 a una tasa del del 24% anual ,y de allí en más, hasta el 31-08-2016 a una tasa del 36% anual conforme criterio mantenido de manera uniforme por esta Cámara.-\n---Ahora bien, recientemente la Doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha modificado, y "si bien es cierto que en relación el criterio establecido en autos "Jerez, Fabiana c/ Municipalidad de San Antonio Oeste s/ accidente de trabajo s/ inaplicabilidad de la ley" (expte. nro. 26.536/13 STJ, Sentencia del 23/11/15), este Tribunal fundado en la necesidad de facilitar la comprensión de los cálculos liquidatorios para las partes no letradas y la ausencia de una diferencia sustancial entre ambas tasas mantenía la aplicación de la tasa al 36% anual..." (In re:"Novicoff C/ Dedos S.R.L. Voto de mi distinguido colega Dr. Jorge Serra) no lo es menos que la nueva doctrina imperante y de aplicación obligatoria para este Cuerpo ( Art. 42 Ley Orgánica ) genera una variación sustancial en cuanto a la misma .-\n---Así en autos caratulados "Guichaqueo Eduardo Ariel C/ Provincia de Rio Negro ( Policía de Río Negro) S/ Accidente de Trabajo S/ Inaplicabilidad de Ley" Expte Nro 27.980/15 STJ, el Superior Tribunal de Justicia ha dicho: "En consecuencia, propiciamos al acuerdo establecer como nueva doctrina legal, con los alcances previstos en el art. 42 de la Ley Orgánica que, a partir del 01-09-2016, las sumas de dinero reconocidas en sentencias judiciales sean ajustadas de conformidad con la tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales...", lo cual evidentemente implica una clara y sustancial diferencia con la tasa aplicada hasta la fecha por esta Cámara .-\n---Por ello, a partir del 1/9/16 y hasta el efectivo pago deberá calcularse la tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina "para prestamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales". ---Al importe que surja de la liquidación a practicarse, deberá deducirse el pago percibido por la trabajadora en el mes de mayo del año 2015 por un importe de $ 116.111,70 el que deberá ser tenido como pago a cuenta de lo adeudado conforme lo dispuesto por el Art. 260 L.C.T.-\n---Dicho pago deberé efectuarse manera única (art. 2 y 17 ap 1 Ley 26773).- ---A los efectos de la liquidación deberán considerarse la pautas que a continuación se detallan y los intereses precedentemente detallados:\na.- Incapacidad parcial permanente y definitiva: 40 % T.O .-\nb.- Edad de la trabajadora al momento del accidente : 43 años.-\nc.- Salario correspondiente al mes de octubre del año 2013, con más el SAC proporcional.- \n---3.- Las costas de la presente causa se imponen a la la demandada vencida en virtud de lo dispuesto por el Art. 68 del C.P.C.C. de aplicación supletoria en el fuero en tanto no encuentro motivo alguno para apartarme del principio general allí dispuesto.- \n---4.- REGULAR los honorarios profesionales de los letrados de la actora Dres. Rodrigo G. Cano y Fernanda García Spitzer en conjunto y partes iguales en el 16% más el 40% de la liquidación de autos y los de los letrados de la demandada Dres. Rodolfo García Susini y Luis A. Courtaux en su doble carácter en el 12% más el 40% de la suma que resulte de la liquidación que practique la actora dentro del término de 5 días de notificada la presente resolución, todo ello conforme lo dispuesto en los Arts. 6, 7, 8, 9, ss y cc la LA. Asimismo junto a las costas deberá abonar el IVA en caso de corresponder.-\n---5.- REGULAR los honorarios profesionales del perito médico interviniente Dr. Eduardo Enrique Alonso, en el 5% del monto total de la liquidación precedentemente indicada, conforme la importancia de su labor profesional de conformidad con lo dispuesto por el Art. 18 de la Ley 5069. El importe total aquí determinado incluye la regulación provisoria realizada a su favor a fs. 107 por un importe de $ 4.160 debiendo deducirse dicho valor toda vez que el mismo fue percibido por el galeno conforme surge de las constancias obrantes a fs. 110/113 y vta. y cancelarse dicho importe en el plazo previsto por el Art. 21 del citado cuerpo legal.- ---La totalidad de las sumas debidas deberán ser abonadas dentro del plazo de diez dias de quedar firme la liquidación de autos.- ---Mi voto.- ---A la misma cuestión planteada, el Dr. Carlos M. Cuellar dijo: ---Compartiendo los fundamentos expuestos por mi colega preopinante, adhiero al voto de la Dra. Alejandra M. Paolino.- ---Mi voto.- --- A idéntica cuestión planteada, el Dr. Jorge A. Serra dijo: --- Por compartir íntegramente los considerandos desarrollados, adhiero al voto de la Dra. Alejandra M. Paolino.- ---Mi voto.- ---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE: ---I.- Declarar la Inconstitucionalidad de los Art. 46 inc.1ro, 21; 22 y 12 Inc.1 de la Ley 24557.-\n---II.- HACER LUGAR en todas sus partes a la demanda tal como ha sido interpuesta condenado a HORIZONTE COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES S.A. a abonar la actora Sra. Dina Janeth Jerez Bertulini las sumas que conforme los antecedentes y conceptos que mas adelante se indican y correspondan según la fórmula establecida en el art. 14 inc.2 ap. a) de la Ley 24557 para los supuestos de incapacidad permanente igual o inferior al 50%, siempre y cuando supere el monto base dispuesto en el Decreto 1649/09 por incapacidad parcial inferior al 50% con más lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 26773, en virtud de la liquidación que al efecto deberá practicar la actora dentro del término de 5 días de notificada la presente resolución.- ---Ello con más los intereses correspondientes y detallados en los considerandos.- ---Al importe que surja de la liquidación a practicarse, deberá deducirse el pago percibido por la trabajadora en el mes de mayo del año 2015 por un importe de $ 116.111,70 el que deberá ser tenido como pago a cuenta de lo adeudado conforme lo dispuesto por el Art. 260 L.C.T.-\n---Dicho pago deberé efectuarse manera única (art. 2 y 17 ap 1 Ley 26773).- ---A los efectos de la liquidación deberán considerarse la pautas detallados en los considerandos.- ---III.- Las costas de la presente causa se imponen a la la demandada vencida en virtud de lo dispuesto por el Art. 68 del C.P.C.C. de aplicación supletoria en el fuero en tanto no existe motivo alguno para apartarse del principio general allí dispuesto.- \n---IV.- REGULAR los honorarios profesionales de los letrados de la actora Dres. Rodrigo G. Cano y Fernanda García Spitzer en conjunto y partes iguales en el 16% más el 40% de la liquidación de autos y los de los letrados de la demandada Dres. Rodolfo García Susini y Luis A. Courtaux en su doble carácter en el 12% más el 40% de la suma que resulte de la liquidación que practique la actora dentro del término de 5 días de notificada la presente resolución, todo ello conforme lo dispuesto en los Arts. 6, 7, 8, 9, ss y cc la LA. Asimismo junto a las costas deberá abonar el IVA en caso de corresponder.-\n---V.- REGULAR los honorarios profesionales del perito médico interviniente Dr. Eduardo Enrique Alonso, en el 5% del monto total de la liquidación precedentemente indicada, conforme la importancia de su labor profesional de conformidad con lo dispuesto por el Art. 18 de la Ley 5069. El importe total aquí determinado incluye la regulación provisoria realizada a su favor a fs. 107 por un importe de $ 4.160 debiendo deducirse dicho valor toda vez que el mismo fue percibido por el galeno conforme surge de las constancias obrantes a fs. 110/113 y vta. y cancelarse dicho importe en el plazo previsto por el Art. 21 del citado cuerpo legal.- ---La totalidad de las sumas debidas deberán ser abonadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la liquidación de autos.- ---VI) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.- ALEJANDRA M. PAOLINO CARLOS M. CUELLAR Juez de Cámara Juez de Cámara JORGE A. SERRA Juez de Cámara Ante mi: M. de los Angeles Pérez Pysny Secretaria Subrogante
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