Fallo Completo STJ

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, el 08 de Julio de 2022, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces y Señora Jueza de esta Cámara Primera del Trabajo de la III Circunscripción Judicial, Dra. Marina Venerandi y Dres. Juan A. Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "SUAREZ, LORENA C/ SELVA PATAGONIA S.A S/ ORDINARIO", nro. expte. BA-00617-L-2021, iniciado el 07/09/2021. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que dá fé la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dr. Rubén Marigo; segundo votante Dr. Juan Lagomarsino y tercer votante Dra. Marina Venerandi.-
---A la cuestión planteada, el Dr. Rubén Marigo dijo:-
---I) Antecedentes:

---1- Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por Los Dres. Juan Frattini y María de los Milagros Arguello, en representación de la Sra. LORENA SUÁREZ contra la firma SELVA PATAGONIA SA a fin de que se lo condene al pago de la suma de 1.721.205,40, con mas el accesorio de los intereses y las costas del juicio, en razón de los hechos y el derecho que invoca y que a continuación resumo:
---a) La actora comenzó a trabajar el 7 de mayo del 2013 como cocinera en las condiciones de trabajo que indica, si tener problema alguno y cumpliendo sus obligaciones pero, a partir de septiembre del 20202, sufre hostigamiento verbal y por mensajes como discriminación y mal trato por parte del Gerente el Sr, Carlos Salgado incluso ante sus compañeros de trabajo. Que dicha situación la lleva a tener el 13 de enero del 2021 que consultar a su médica Clínica la Dra Mastroiani y luego derivada a la Psiquiatra Dra. Ninin y a tener que tomar licencia conforme certificado adjunto . Que también se realizó violencia económica dado que no se le reconocía el pago de las licencias. La demandada rechaza los certificados los que remitió por WhatsApp.
---b) Asimismo por CD del 25 de enero del 2021 detalla sus condiciones de trabajo el maltrato y hostigamiento recibido y el rechazo de los certificados por lo que intima cese dicho hostigamiento y maltrato bajo apercibimiento de considerarse despedida sin causa.- L a demandada entre otros conceptos negando incluso el certificado remitido por whatsApp, citándola para control médico y que en caso de no ir la sancionaría con máximo rigor por haber tomado licencia en plena temporada y que igualmente sería sancionada por no haberse notificado personalmente de la citación avisando que descontaría de su salario el costo de la Carta documento.- Asimismo el 28 de enero negó el hostigamiento imputado a Carlos Salgado y que el reclamo es un intento para ejercer el despido indirecto y que se atendrán al dictamen de su control médico recalcando que se intenta lucrar con indemnizaciones que no corresponden.-
---La trabajadora el 3 de febrero del 2021 rechaza las imputaciones e informa que fue al consultorio de la Dra. Osorio a la que esperó durante 30 minutos sin que la misma compareciera. Con posterioridad al cobrar el mes de Marzo solo se le abonar el REPRO lo que le causa perjuicio económico y es una clara violencia económica, por lo que el 16 de marzo intima su pago conforme la licencia dada por la Dra Ninin. la accionada el 29 de marzo responde que su actitud es costumbre y usina de despidos que se pretende desde Yatasto 940 (sede gremial) y la instan a reanudar sus tareas que la consultora médica ha rechazado la justificación de la licencia por lo que no liquidaran los salarios y que como ha incorporado otros ingresos con la enseñanza de Zumba debería renunciar a su empleo.
---c) La actora considera dichos argumentos claramente injuriosos y en lugar de solicitar una tercer consulta priva de los salarios a la actora por lo que intima el pago de los salarios en forma integral reiterando la empleadora el 29 de marzo su postura y el no pago de haberes . La trabajadora el 5 de abril reitera se encuentra con licencia y que el empleador debería pedir una tercera opción de consulta e intimando a no privarla de sus salario . Las posturas se repiten hasta que ante el no pago de los haberes requeridos el 12 de abril intima nuevamente el pago bajo apercibimiento de considerarse despedida debiendo la demanda reclamar una tercer opinión médica. La demandada el 15 de abril comunica que deberá ser evaluada el 23 de abril por la Licenciada Pfaffembauer, sin abonar salarios lo que motiva que la trabajadora el 20 de abril del 2021 se considere despedida e intima se le haga efectivo la liquidación final, indemnizaciones de ley, DNU 39/21 bajo apercibimiento de accionar conforme la ley 25323.-
--d) luego de un análisis de las posturas de las partes en especial con referencia al la discrepancia en relación a los certificados médicos y el no pago de haberes , practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.-
---2. Contestación demanda: Corrido el traslado de ley, comparece la Dra. Gladys Adriana Mehdi, quien contesta la demanda en representación de la firma SELVA PATAGONIA SA, solicitando su rechazo con costas argumentando:
---a) Luego de una detallada negativa de los hechos sostenidos en el escrito inicial dando su versión de los hechos argumenta que durante la pandemia el establecimiento estuvo cerrado por nueve meses y que los trabajadores percibieron los salarios consensuados con el gremio de la actividad en un todo de acuerdo con el art. 223 bis LCT. La actora en esa época daba clases de Zumba. Reabierto el Hotel es convocada nuevamente y un mes después el 13 de enero comienza a pergeñar su maniobra presentando certificados médicos que descalifica por " Síndrome depresivo y Trastorno de ansiedad secundarios a conflictos en el ámbito laboral". Citada a control médico la Licenciada Osorio descalifica dicha certificación luego de realizar los estudioso que indica y entiende que la actora está psicológicamente apta para trabajar lo que fundamenta.
---Luego del intercambio de telegramas y a pedido de la cita a un tercer control el 15 de abril el que se realizará el 21 de dicho mes pese a lo cual la actora se considera despedida por el no pago de los haberes de febrero y marzo, lo que no efectuaba la empresa por las faltas injustificadas. De esa manera frustra la posibilidad del tercer control que reclama ante el desconocimiento expreso del certificado de la actora y sus fundamentos científicos.
---b Acompaña certificado de trabajo firmado en tiempo y forma, se opone a la aplicación del Decreto 34/2019 en caso de despido indirecto como el de autos. Se manifiesta y se opone a prueba de la actora , ofrece la suya solicita el rechazo de la acción y funda en derecho.-
---Abierta la causa a prueba se produjo la agregada al expediente, fracasa la audiencia de conciliación, el Tribunal consideró innecesaria la prueba testimonial dado la traba de litis y cuya resolución surgirá de la documental aportada por las partes, alegando las mismas quedando los autos en condiciones de recibir sentencia.-
---II) Los hechos:
---a)Conforme lo dispuesto por el inc. 1ero. del art. 53 de la ley 1.504, me referiré en primer término a las cuestiones de hecho que -relevantes para la resolución de la litis- considero probadas y las que no teniendo en cuenta que deberé decidir si el despido indirecto ejercido por la actora es ajustado a derecho.- A dichos efectos tendrá en cuenta la demanda, contestación, documentación con ellos adjunto -en tanto no fueran objeto de expreso desconocimiento- como la prueba oficiatoria agregada.-
---b) La Dra. Mastroiani por oficio ratifica los certificados presentados en autos en los cuales el 13 de enero otorga licencia a la actora por 48 hs la deriva por cuadro de angustia a tratamiento psiquiátrico.-
---c) Analizada razonada y lógicamente la prueba de autos se acreditó que la actora fue derivada por médica clínica a tratamiento psiquiátrico. Que la Dra. Ninin recetó a la actora con Clonazepam 0,5 otorgando además el 15 de febrero del 2021 por treinta días en la forma que reconce la demandada y que corresponde a F32/F41 secundario a conflictos en el ámbito laboral, que evaluada el 15 de marzo ratifica el diagnóstico y la medicación extendiendo la licencia hasta el 20 de abril del 2021 que fue prorrogando dando el alta el 1 de junio del 2021.. Por otra parte , la demandada mediante control médico y dictamen del 9 de febrero del 2021 de la Licenciada Osorio que consta en autos desconoce dicho diagnóstico lo que es notificada ala trabajadora por CD del 19 de marzo del 2021 . A pedido de la trabajadora el 29 de marzo la demandada niega la posibilidad de una tercera consulta a su cargo y reitera el no pago de haberes. La trabajadora el 5 de abril intima nuevamente el pago de haberes. El 8 de abril la empresa insiste en no realizar la tercera consulta , por lo que la trabajadora intima el pago de los haberes adeudados, a ese momento vencido marzo - bajo apercibimiento de considerarse despedida.- Recién la empleadora el 15 de abril y sin abonar los salarios y comunica que tendrá consulta para tercer dictamen el 23 de abril, lo que motiva el despido indirecto.-
-- Luego del necesario análisis de la documental acompañada y existiendo diferencias de diagnóstico es de destacar que la actora al 8 de abril reclama sus haberes no abonados en tiempo y forma, lo que justifica el despido indirecto basado en la injuria económica causada.- A dichos efectos destaco que la actora insitió en reiteradas oportunidades el pago de sus haberes de claro carácter alimentario y si bien la demandada desconoce el diagnóstico de la médica tratante en principio y por lo menos en dos oportunidades se negó a efectuar una tercera consulta.- Es evidente que por una cuestión de buena fe y la justificación del trabajador, en este caso de su médica psiquiátrica a la que fue derivada por su médica clínica, en caso de existir esa diferencia de diagnóstico la empleadora debe recurrir a una tercera opinión o junta médica para decidir sobre la procedencia a o no de la licencia. Por lo tanto hasta que ello ocurra debe abonar los haberes correspondientes al periodo en cuestión.- EL respeto a lo dispuesto por el médico tratante es lógico y tiene que ver con el derecho esencial a proteger la salud del trabajador y su fuente de trabajo conforme principios de origen constitucional y de los tratados internacionales de Derechos Humanos.-
---Destaco: "Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Artículo 25 dice: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en su Artículo 12 , expresa:Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Como bien refiere la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 , dicho cuerpo no es otro que el bloque de constitucionalidad federal, comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, (Dieser, Fallos: 329:3034 ), por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto La temática en análisis, esto es, la confrontación entre diferentes criterios médicos, nos coloca frente a otra confrontación (Derechos Humanos. vs Derechos patrimoniales) que se da entre un derecho humano fundamental (la salud) y otro de tinte puramente monetario (el pago o no pago de los días caídos, o la eventual responsabilidad por la desvinculación del trabajador por entender no justificados los días de ausencia, es decir costos empresarios). No debe soslayarse que el ser humano es el eje y centro de todo el sistema jurídico; la persona humana no puede ser considerada desde una visión economicista, no puede ser vista como un mero instrumento de producción, un objeto de uso y descarte. Económico. ( Autor: Severo, Matías – Faravelli, SebastiánFecha: 1-nov-2019 Cita: MJ-DOC-15080-AR | MJD1508)
---Por otra parte este era el criterio rector de la LCT original del 1974 derogada por la dictadura militar " Art. 227. Corresponde al trabajador la libre elección de su médico, pero estará obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador. En caso de discrepancia entre el médico del trabajador y el del empleador, éste deberá solicitar a la autoridad de aplicación la designación de un médico oficial, quien dictaminará al respecto. Si el empleador no cumpliese con este requisito, se estará al certificado presentado por el trabajador."
--- Esta postura ha sido respetada por importante jurisprudencia que comparto respetando al mismo tiempo el art. 10, 62, 63, ss LCT- "no puede desconocer la validez de un certificado médico aportado por el trabajador, ni restarle eficacia al diagnóstico del profesional que lo trata", y que "es el médico tratante quien conoce más profunda y ampliamente al dependiente, y su diagnóstico no puede ser meramente desconocido por el principal a partir de un informe emitido por otro profesional, quien entrevista, ve, revisa o atiende al requerido en una sola o limitadas oportunidades"-"(T., E. M. c/Sulimp S.A. s/Despido", la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo)- En autos por otra parte la trabajadora cumplió con todas sus obligaciones como avisar de su problema de salud, acreditar con certificados, y someterse al control médico. No puede la demandada imputarle mala fe.-
---c) Violencia: Además de la afirmación de la médica siquiatra de la trabajadora y del hostigamiento denunciado surgen de autos serias presunciones de esas actitudes que deben ser analizadas a la luz de la ley 26.485, el Convenio 190 de la OIT teniendo en cuenta que la reclamante es una trabajadora que no solo ve afectada su salud sino que es acosada desde el punto de vista de la dignidad y del económico. Me explico: en principio la demandada afirma en sus cartas documentos en forma reiterada que no pagará los haberes de la licencia que indica la médica tratante, y si bien este es un claro signo de violencia económica, de la misma manera se le comunica " será sancionada por no concurrir personalmente al Hotel obligando a la empresa a dispendio innecesario de tiempos y gastos, incluyendo el costo de remisión de esta Carta Documento que será debitado de sus haberes " (CD del 26 enero 2022), y no existe indicio del falso mobbing..inventado por Ud " y refiriéndose a la representación gremial de la actora que aplican el manual del despido indirecto " incluso el 19 de marzo la insta a renunciar,acusarla de querer enriquecerse, conceptos que reitera en su contestación de demanda que son en alguno de los casos claramente peyorativos.-
---Reitero si la trabajadora tiene acreditada su licencia médica tiene derecho al cobro de su haberes conforme los arts. 208 ss LCT, habiendo cumplido con lo exigido por los art. 209, 210. Es decir la negativa al pago de su salario de estricto carácter alimentario, justifica el despido indirecto ejercido.
---d) Reclamo económico: Debo destacar que la actora en su liquidación de demanda omite reclamar los haberes adeudados detallando solamente la liquidación final y las indemnizaciones derivadas del despido con las multas que detalla en base a una supuesta categoría de empleada principal cuando la actora dice en su escrito inicial que es cocinera. Es decir que los haberes adeudados que la misma demandada reconoce que no ha pagado no han formado parte de la litis motivo por el cual deberá, un vez firme la presente demanda reclamar dichos conceptos por la vía correspondiente.-
---Con referencia a la indemnización del art. 2 de la ley 25323 dado la forma en que se ha desarrollado el fin de la relación laboral y que la demandada pudo entender que la actora debía esperar la tercera interconsulta médica que solicitara para ejercer el despido indirecto eximo a la misma de la multa.
---Con referencia a la doble indemnización del decreto 34/2019 y teniendo en cuenta la fecha del despido es de plena aplicación por la emergencia pública en materia ocupacional que prohibió los despidos sin causa que fueron extendidos en el tiempo y conforme la jurisprudencia y la doctrina a aquellos que se motivaran en un distracto indirecto como en autos teniendo derecho a la doble indemnización . En ese sentido la doctrina ha dicho "En el caso de «despido indirecto» en principio no estarían comprendidos pero recordemos que como vimos en el repaso, el antecedente directo que es la Ley 25.561 que tuvo vigencia durante el año 2002 al 2008 -norma que también disponía su aplicación exclusiva para despidos sin causa art. 245- recibió un tratamiento jurisprudencial dispar en las distintas salas e instancias de modo tal que en el ámbito de la justicia nacional del trabajo, debió llamarse a un plenario, concretamente el Plenario 310.La crítica a la aplicación restringida (es decir, solo despidos sin causa emanados por el empleador) señalaba que posibilitaría a los empleadores la vulneración de la disposición legal en análisis mediante la generación de situaciones que hicieran insostenible para trabajadores la prosecución de la relación laboral y, en consecuencia, no les quedase más remedio que considerarse despedidos.Es decir, le resultaría más beneficioso al empleador conflictuar la desvinculación persiguiendo ya sea la renuncia del trabajador o bien el despido indirecto (mediante incumplimientos de entidad como los salariales) que optar por despedir al trabajador sin justa causa sufriendo la penalidad respectiva. " (El decreto sobre doble indemnización en materia laboral-Ibarra Pérez, Oscar- MJ-DOC-15161-AR | MJD15161 17 diciembre 2019) . Esta ha sido además la jurisprudencia de esta Cámara del trabajo entre otros en autos “RIFFO, OSCAR ALFREDO C/ SECURITY S.R.L. S/ MEDIDAS CAUTELARES (l)” Expte. N° E127C1/20 y , JÉSICA SOLANGE C/ ASOCIACIÓN CIVIL AMANECER S/ ORDINARIO (l)", Exp. N° B1544C1/20.- Los montos sobre los cuales debe aplicarse dicha duplicación son los derivados del despido.-
---No corresponde la indemnización del art.. 80 LCT dado que la intimación pertinente fue practicada al ejercer el distracto sin respetar los términos de la norma pertinente y además porque la misma fue puesta a disposición de la trabajadora y acompañada en autos no existiendo prueba alguna de que la misma haya sido negada conforme jurisprudencia del STJRN.
---Ahora bien con referencia a la liquidación tendrá en cuenta que de la certificación de servicios acompañada por la demandada la mayor remuneración del año 2020 fue la del mes de diciembre de $ 63..467,46, la de enero del 2021 de $ 61.353. Es decir que a los efectos del reclamo económico practica liquidación en los términos del art. 53 inciso tercero de la ley 1504 ante la falta de otra documentación laboral.-

I-Integración despido $ 21.155,00
II- Preaviso 2 x $ 61.353 x 2 $ 122.706,00
III- Indemniz art 245 LCT
$ 64.467,46 x 8 $ 507.740,00
IV- SAC s/ I y II $ 11.988,42
V-Vacaciones no gozadas
21 días x $ 2.454+ SAC $ 55.633,00
VI- Indemniz doble $651.601,00
Total al despido 20/4/2021 $1.370.823,40
---e) Interés: Dicha suma reconocerá un interés mensual desde el cuarto día hábil posterior al despido - 27 abril 2021 - y hasta su efectivo pago, con el porcentaje establecido como doctrina obligatoria del STJRN en los autos " Jerez" y " Guichaqueo" y, desde julio del 2018, en los autos "Fleitas" conforme liquidación que practica a continuación en forma provisoria al 8 de julo del 2022 utilizando a dichos efectos la fórmula de cálculo publicada en la página web del Poder Judicial de Río Negro.-

--- Por todo lo expuesto al Tribunal propongo:
--- I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda y condenar a Selva Patagonia SA,a abonar al actora, Sra. Lorena Suarez, la suma de $ 2.297.458,59 .- (pesos dos millones cuatrocientos cincuenta y ocho c/59/00), capital e intereses al 9 de julio del 2022 en concepto de liquidación final, indemnizaciones derivadas del despido incausado y del decreto 34/2019 todo ello conforme los considerandos que anteceden.-
--- II) COSTAS a la demandada vencida teniendo en cuenta que el actor pudo razonablemente considerarse con derecho a reclamar las indemnizaciones del art 80 LCT y 2 L 25.323 siendo ésta última resorte del Tribunal.-.-
--- III)REGULAR los honorarios de los letrados Juan Frattini, Maria de los Milagros Arguello y Pablo Guerrero en forma conjunta y proporción de ley, en la suma de $450.301,88 (14% + 40%), y a la Letrada y letrado de la demandada Dra. Adriana Mehdi y Dr. Julian Alberto Pacheco, en conjunto y proporción de ley , en la suma de $353. 808,62 (11% + 40%) de conf. arts. 6, 7, 8, 9 y c.c. de la L.A. M.B 2.297.458,89. El condenado en costas deberá abonar el importe del IVA correspondiente a los letrados responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente.-
--- Los montos de sentencia deberán ser abonados al quedar firme la presente resolución.-
---Mi voto.

---A la cuestión planteada, el Dr. Juan Lagomarsino dijo:-
---Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
---Mi voto.
---A la cuestión planteada, la Dra. Marina Venerandi dijo:-
---Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
---Mi voto.
---Por todo lo expuesto, la Cámara Primera del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:

---I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda y condenar a Selva Patagonia SA,a abonar al actora, Sra. Lorena Suarez, la suma de $2.297.458,59.- (pesos dos millones cuatrocientos cincuenta y ocho con 59/100 cvos), capital e intereses provisorios al 9 de julio del 2022 en concepto de liquidación final, indemnizaciones derivadas del despido incausado y del decreto 34/2019 todo ello conforme los considerandos que anteceden.-
---II) COSTAS a la demandada vencida conforme los fundamentos expuestos en la decisión.-
---III) REGULAR los honorarios de los letrados de la parte actora Dr. Juan Frattini y Dra. Maria de los Milagros Arguello y Dr. Pablo Guerrero en forma conjunta y proporción de ley, en la suma de $450.301,88.- (cuatrocientos cincuenta mil trescientos uno con 88/100 cvos) (14% + 40%), y a la Letrada y letrado de la demandada Dra. Adriana Mehdi y Dr. Julian Alberto Pacheco, en conjunto y proporción de ley , en la suma de $353.808,62.- (pesos trescientos cincuenta y tres mil ochocientos ocho con 62/100 cvos) (11% + 40%) de conf. arts. 6, 7, 8, 9 y c.c. de la L.A. M.B 2.297.458,89. El condenado en costas deberá abonar el importe del IVA correspondiente a los letrados responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente.-
--- Los montos de sentencia deberán ser abonados al quedar firme la presente resolución.-

---IV) PRACTÍQUESE por Secretaría liquidación correspondiente a impuestos y contribuciones de ley (Formulario F-008) para dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 39 y 40 de la ley 5335, el art. 71 y ss. del Código Fiscal, la acordada 10/03 del STJ, arts. 17, 23 y 24 Ley 2716, modificada por Ley 4926, y la Acordada N° 18/14 del S.T.J.
---V) NOTIFICACIÓN conf. Ac. 01/2021, Anexo 1, apartado 8, a), modificada por Ac. 03/2022. Registración y protocolización automática en el sistema. Incorpórase al Representante de Caja Forense al expediente a los efectos de la notificación de la presente.

RUBEN MARIGO - Juez de Cámara

JUAN LAGOMARSINO - Presidente

MARINA E. VENERANDI - Jueza de Cámara

Por ante mi, DI BLASI, MARIA JOSE - Secretaria.