Fallo Completo STJ

CAUSA N° CH-57756-C-0000

Choele Choel, 12 de mayo de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "MERINO MIGUEL ÁNGEL Y OTROS C/ HOSPITAL ZONAL DE CHOELE CHOEL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO) (BENEFICIOS Nº 10903/10904/10905/05)", EXPTE. Nº CH-57756-C-0000, de los que,

RESULTA: Que a fs. 03/62 adjuntan documental y se presentan los Doctores Rubí Horacio Zuain y José Luis Zuain, en carácter de apoderados del Señor Miguel Ángel Merino, quien actúa por sí y en nombre y representación de su hija menor Y. B. M; de la señora Carina Andrea Giles, que actúa por si y en representación de sus hijas A. N. G. y Y. B. M, y de la señora Irma Irene Cendra y su cónyuge el señor Juan Carlos Giles, interponiendo formal demandada de daños y perjuicios contra el Hospital Zonal de Choele Choel dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, por los hechos derivados del fallecimiento de los hijos y nietos de sus mandantes, los menores de edad N. M, J. A. M, F. M, D. M. y G. M, y de los hechos vividos por las menores Y. B. M. y A. N. G, por la suma de $ 4.092.400, con más sus correspondientes intereses y costas y/o lo que en más o en menos se determine en base a los hechos y argumentos que se expondrán en el presente.

Manifiestan que a los efectos de la tramitación de la presente demanda se han iniciado por ante este Juzgado Beneficios de Litigar sin Gastos caratulados "Merino Miguel Angel c/ Hospital de Choele Choel y otros s/ Beneficio de litigar sin gastos", "Giles Juan Carlos y Cendra Irma Irene c/ Hospital de Choele Choel y otros s/ Beneficio de litigar sin gastos", "Giles Carina Andrea c/ Hospital de Choele Choel y otros s/ Beneficio de litigar sin gastos".

Refieren que en el mes de septiembre de 2002 la familia Merino se encontraba viviendo en la localidad de San Antonio Oeste y que previo a la fecha del cumpleaños de la Señora Carina Giles y a la llegada de sus padres a dicha localidad, la nombrada se despertó durante la madrugada y le manifestó a su representado que le habían gritado, desde un vehículo que había pasado, que se tenían que ir porque los iban a matar; pero que el Sr Merino no había escuchado nada. Que, y cuando por la mañana se despertó observó que su esposa había vestido a sus hijos como para salir, aunque aún se encontraban dormidos.

Continúan relatando que cuando los padres de Carina se encontraban llegando en un taxi, la nombrada asomándose por la ventana comenzó a gritarles que se fueran porque había personas en la parte de atrás que querían matarlos. En consecuencia, los padres se dirigen a la comisaría local en búsqueda de ayuda. Es así, que cuando llegan nuevamente a la casa acompañados por personal policial, junto al Sr. Merino recorren la casa y aledaños sin encontrar a nadie, pero Carina insiste con la presencia de personas, por lo cual, el personal policial sugiere llamar a una ambulancia para brindarle asistencia médica y traslado al hospital de San Antonio Oeste.

Señalan que a partir de ese suceso, comienza una atención deficiente de la Señora Carina Giles, ya que en el Hospital de San Antonio la atiende la médica de guardia y le da un sedante, y como la encuentran muy alterada la profesional le manifiesta que en ese momento no había nadie disponible para atender su cuadro, razón por la cual la familia decide traerla a la Localidad de Choele Choel con el fin de que reciba atención adecuada.

Refieren que su mandante, el Sr. Merino, renunció a su trabajo para mudarse junto a su familia a Choele Choel. Que con el transcurso de las horas y pasado el efecto de los sedantes Carina vuelve a hacer comentarios en relación a la gente que había detrás de la casa y que los iban a matar, creyendo incluso que los vecinos habían matado al Sr. Merino. Que el padre de Carina nota que ella había escondido un cuchillo de cocina en su manga a modo de defensa, además de apegarse a su lado a modo de protección

Que cuando llegaron a la localidad de Choele Choel en horas de la madrugada se hospedaron en la casa de los padres de Carina, aunque ella desconocía el lugar y a las personas, estableciendo sólo relación con su padre.

Señalan que la señora Irma Cendra, madre de Carina, se pone en contacto con la persona responsable de los turnos del Servicio de Salud Mental, manifestándole esta última que no hay turnos disponibles y que sólo le podían otorgar para el día 17 de diciembre de 2002. Que entonces la Sra. Cendra visita al Dr. Ligambi, quien es conocido de la familia y le pide que establezca el contacto necesario para que Carina sea atendida por un especialista del hospital local. Así, recién por la intermediación del profesional el día 22 de septiembre es atendida por el Licenciado en Psicología Alejandro Salmoiraghi quien la deriva a un psiquiatra, en virtud de advertir serios trastornos psicológicos conforme surge de la historia clínica del Hospital Zonal de Choele Choel.

Manifiestan que el día 23 de septiembre Carina Giles es atendida por el Doctor Hugo Reales - Médico Psiquiatra - quien le suministra medicación; observándose el 04/10/02 en atención domiciliaria la remisión de síntomas y malestar por los medicamentos.

Refieren que durante el mes de noviembre de 2002 Carina fue atendida nuevamente en el Hospital Zonal en dos oportunidades, en la primera de ellas al reaparecer los síntomas de tipo delirante persecutorio, por lo cual, le fue administrada nueva medicación. En la segunda oportunidad del mismo mes de noviembre de 2022 conforme surge de la Historia Clínica se da cuenta de un nuevo ingreso señalando que la paciente se encuentra compensada psicológicamente, sin hacer mención a la evolución respecto de la medicación suministrada durante ese mismo mes.

Durante el transcurso del año 2003, Carina y su mandante, el Sr. Merino, se mudaron en dos oportunidades fijando domicilio en la calle Pacheco y De La Libertad de Choele Choel. Carina durante ese año tuvo tendencia a magnificar y dramatizar los hechos cotidianos o las dificultades que se le presentaban.

Señalan que a esa altura de los acontecimientos a pesar del grave cuadro psicológico que presentaba Carina Giles no existió por parte del Hospital ningún seguimiento de su evolución del cuadro.

Manifiestan que el día 29 de octubre de 2003 ante la necesidad de hacer frente a un pago doméstico, Carina comenzó con fuertes dolores de cabeza, cambios frecuentes en sus estados de ánimo y otras dificultades que demostraban un desequilibrio psicológico. Producto de las situaciones que se generaron durante esos días la familia le sugirió que asistiera nuevamente al servicio de Salud Mental del Hospital.

Relatan que un día antes de los hechos el Sr. Merino concurrió al Hospital con un turno para la atención de su hijo Gabriel y como el cuadro psicológico de Carina era cada vez más grave concurrieron al nosocomio e intentaron ser atendidos en el servicio de Salud Mental. Allí le manifestaron a la secretaria, que fue la única persona que los atendió, que era urgente contar con la ayuda de un profesional, aunque solo tuvieron como respuesta un turno para el día 07 de noviembre.

Que ese mismo lunes al regresar a su casa Carina le manifestó en dos ocasiones al Sr. Merino: "¿Vos vas a cuidar a los chicos?". Ya en la casa, las actividades fueron normales en la atención de sus hijos, aunque ella manifestaba fuertes dolores de cabeza y se encontraba muy introvertida. Ese mismo día su mandante por razones laborales tuvo que viajar, acordando con la Sra. Cendra para que la acompañara el día viernes al Hospital.

Refieren que el 04 de noviembre de 2003, al día siguiente al intento de ser atendida por el servicio de Salud Mental del Hospital de Choele Choel, siendo aproximadamente las 10.45 hs., Carina Andrea Giles, en un estado psíquico que le impidió dirigir sus acciones y comprender la criminalidad del acto, produjo la muerte de cinco de sus hijos menores: N. M. (DNI, 38.090.877); J. A. M. (DNI. 41.051.303); F. M. (DNI. 42.448.250); D. M. (DNI. 43.685.244) y G. M. (DNI. 44.811.670).

Respecto de los terribles hechos ocurridos el 4 de noviembre de 2003, destacan que la hija de su mandante, Yamila Brenda Merino, se encontraba durmiendo en la habitación que comparte con sus hermanos y cuando despierta nota que dos de sus hermanos no se encuentran en sus camas, se levanta pensando que todos se encontraban viendo televisión en la habitación de su madre y cuando ingresa a la misma observa a sus hermanos acostados en la cama todos boca abajo y tapados, menos la cabeza. Es así, que observa a N., G., y a D. con la cabeza apoyada en la almohada, mientras que en la dirección de los pies de la cama se encontraban J. y F.

Que en esas circunstancias, Yamila le pregunta a su madre que ocurrió y porqué N. no responde, respondiendo la señora Carina que su hermano se había ido junto a los demás y cuando le preguntó quien lo había hecho, su madre mencionó que había sido ella, y que ahora la haría dormir también como a sus hermanos.

Señalan que Carina acostó a Yamila en la cama boca abajo y se sentó sobre ella tapándole la boca con la mano impidiendo que pudiera respirar apretándole el cuello. Como se resistió logró escapar escondiéndose en la cocina, y luego se dirigió a la casa de su abuela, donde habló con su hermana Antonella de 15 años, quien se levantó y fue a la casa.

Continúan relatando que una vez llegada a la casa Antonella, trata ingresar gritándole a su madre quien nunca le respondió, y cuando intenta ingresar a la habitación su madre le agarró de la mano y quiso llevarla a su pieza logrando soltarse en el forcejeo, de esa manera logra ingresar a la habitación donde se encontraban sus hermanos acostados boca abajo. Una vez adentro, tomó de la cintura a su hermanito D., y cuando lo dio vuelta tenía la lengua afuera y las cara violeta, notando a su vez que todos sus hermanos estaban muertos. En consecuencia. salió corriendo y gritando para llegar a la casa de la Dra. Bohne donde trabajaba su abuela Irma Cendra, y una vez allí le dice lo ocurrido.

La señora Irma Cendra, luego de lo manifestado por su nieta, se dirige a la casa de Carina donde ve el cuadro y le indica a su nieta que llame a la policía. Así es que una vez llegada la policía, docentes y familiares se acercaron a la zona, donde contuvieron a la Sra. Cendra y a Antonella. Pasado unos minutos una profesora lleva a Antonella al Hospital para ser atendida por un profesional dado su estado de shock, y allí habla con una psicóloga, y luego indica que le dan un turno para el día viernes siguiente, tres días después de la muerte de sus hermanos.

Luego del suceso, la Sra Cendra, solicitó una consulta con el doctor Reales para su yerno y notó una actitud poco dispuesta del profesional, interviniendo en la conversación la Psicóloga Yanina Bruno quien hizo un comentario en tono de reproche en relación a las expresiones del Sr. Merino a los medios de comunicación. Finalizada la conversación le otorgan un turno para su atención cinco días después de la solicitud del mismo, es decir, para el de 10 de noviembre.

Atribuyen responsabilidad al profesional de la salud mental; manifestando que se encuentra obligado a cumplir ciertas obligaciones propias, siendo la más importante la de asistencia que "incluyen todos los cuidados y medidas destinadas a proteger al paciente de los riesgos que implican la auto o heteroagresión, común en ciertos cuadros clínicos. Ellos comprenden: técnicas terapéuticas, precauciones de custodia, protección legal, disponibilidad de personal capacitado en especialidades diversas.

Argumentan que para lograr la curación de un paciente, los profesionales intervinientes deben poner a su disposición los máximos cuidados, habilidades y conocimientos, lo que implica obrar con la debida diligencia de acuerdo a las reglas de la ciencia médica.

Señalan que junto a la responsabilidad de asistencia, coexisten deberes derivados de la relación de confianza, como son el de protección, información, confidencialidad, respeto por la relación de transferencia, entre otros, deberes cuya infracción típica genera la conducta antijurídica. Es decir, el incumplimiento de los deberes constituye un error que transforma a los profesionales y a la institución interviniente en agentes productores del daño.

Consideran que la História Clínica refleja no solo la práctica médica o acto médico, sino también el cumplimiento de algunos de los principales deberes del personal sanitario respecto al paciente: deber de asistencia, deber de informar, etc., convirtiéndose en la prueba documental que evalúa el nivel de la calidad asistencial en circunstancias de reclamaciones de responsabilidad a los profesionales sanitarios y/o a las instituciones públicas.

Manifiestan que cada uno de los elementos que surgen de la historia clínica acreditan la conducta de los profesionales que intervinieron en la atención de la paciente en todo momento. Por ende, si no se muestran datos que evidencien las conductas debe considerarse la negligencia de no haber tomado en cuenta el riesgo o no de haberlo evaluado o el no haber tomado las medidas pertinentes.

Refieren que en el presente caso nos encontramos ante una falta en el deber de responder, es decir, no ejecutar o una ejecución defectuosa de la obligación y la inobservancia de la conducta debida por parte de un profesional.

Continúan diciendo que la historia clínica es fundamental para acreditar la existencia del preceptivo consentimiento de la información suministrada al paciente o a sus familiares, cuestión que no puede constatarse de la lectura de la historia clínica. Más aún en el caso de un paciente que no reconoce los alcances de su enfermedad, deben realizar entrevistas con sus familiares más directos a los fines de poder darle continuidad a un tratamiento que podría haber prevenido situaciones como las que se vivieron.

Manifiestan que tanto el Sr. Merino como sus familiares confiaron la responsabilidad de la atención de Carina Giles al Hospital Zonal de Choele Choel, razón por la cual se mudaron de la localidad de San Antonio donde ya habían recibido una atención defectuosa.

Fundamentan que la responsabilidad del hospital nace desde el momento que se solicita una consulta y se le delegó la atención a un profesional del nosocomio estableciéndose un vínculo de confianza que luego fue vulnerado.

En tal sentido, manifiestan que si se toma en cuenta que días antes a los terribles hechos ocurridos el 4 de noviembre, que el marido de Carina Giles intentó sin éxito obtener un turno para su esposa e incluso manifestó que era urgente, sabiendo que ante la urgencia psiquiátrica se impone el deber de seguridad, tendiente a evitar conductas auto o heterolesivas.

Refieren que cuando su mandantes acuden a solicitar un turno sólo fueron atendidos por personal administrativo, incapaz de evaluar la personalidad del paciente, la patología de base, el entorno familiar o social, de lo que surgirá la necesidad o no de atención psiquiátrica, más aún en un paciente que tenía antecedentes que luego se definieron como de trastorno psicótico breve. Todo ello eludiendo que en los episodios de urgencia psiquiátrica se requiere la atención ineludible del profesional para poder evitar una situación de alto riesgo, de auto o heteroagresión, que es lo que determina la necesidad de su intervención.

En relación a la responsabilidad de la institución, argumentan que la responsabilidad directa se debe a un equipo interdisciplinario de profesionales que actúan como tal, ya que de ese modo se encuentra planteada la estructura de atención sanitaria. Que para el caso de la atención de Carina Giles intervinieron tanto psicólogos como psiquiatras, quedando las instancias de control y supervisión en manos de los responsables del funcionamiento de la estructura hospitalaria.

Sostienen que la doctrina al respecto dice: "Por su parte, las clínicas, hospitales o centros asistenciales, tienen una obligación de seguridad objetiva, referido a la obligación principal de médico, a la cual nos referimos como de medios (su deber de actuar diligencia), de modo que probada la culpa del médico, se patentiza transgresión de esta obligación de seguridad de la clínica, que responder irrefragablemente. Asimismo, asume un deber destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de accidentes, a bien por cualquier otra circunstancia, la cual configura una obligación de resultado (conf. Bueres, "Responsabilidad Civil de los médicos, Tomo pág. 440), voto de Elena Highton de Nolasco en Patrignani de Pariani, Non Beatriz c/ Aleman, Lisardo y otro s/ Ordinario, D C1000F CF F117050 29-12 98).

Señalan que la deficiencia en la atención de Carina Giles muestra no sólo la carencia de profesionalidad por parte de los intervinientes, sino que las mismas provienen de grandes fallas de organización del ente asistencial.

Consideran que corresponde analizar el presente caso de acuerdo a las normas y principios que rigen la responsabilidad contractual exclusivamente, tanto en el supuesto de la relación médico - paciente y ente asistencial - y en el supuesto de responsabilidad médico - institucional, y citan doctrina al respecto.

Por último, sostienen que no se puede dejar de lado el rol que cumple el Consejo de Salud de la Provincia tanto como del Estado Provincial en la determinación y puesta en marcha de las diversas políticas sanitarias a implementar en el ámbito de la provincia, ya que es el Estado el responsable de la prestación del servicio de salud.

Sostienen que la carencia de medios y elementos pueden ser adecuados para excusar la responsabilidad personal de los profesionales médicos, pero no la que le corresponde al establecimiento y a los órganos del Estado que son responsables del servicio de salud.

Refieren que en el caso de autos el establecimiento hospitalario no se encontraba en condiciones de suministrar atención adecuada para las circunstancias de un paciente como Carina Giles, razón por la cual aparece como lógica ante ese impedimento la obligación de derivarla en forma inmediata hacia el lugar indicado para la realización de la práctica o tratamiento de que se trate. La obligación señalada no se agota con prever o disponer la derivación y el traslado, también la de llevarlo a cabo en tiempo y condiciones adecuadas al estado del paciente, cuestión que no ocurrió y que derivo en los terribles hechos de los que sus mandantes fueron víctimas.

Señalan que conforme a los hechos es el propio Estado a través de sus diversos órganos quien no garantizó la debida atención a Carina Giles, haciendo que esa deficiente atención cause un daño irreparable, y por ende es el propio Estado, responsable de la prestación del servicio de salud, quien debe responder frente a la víctima entronizándola apropiadamente.

En definitiva, consideran que de acuerdo al análisis de los hechos, existió error en el diagnóstico, falla en la ejecución e incumplimiento en el deber de cuidado en la prestación recibida por Carina Giles por parte de la institución, acreditado posteriormente en el expediente penal que ella era una persona efectiva e inminentemente peligrosa tanto como para ella como para terceros.

Fundan en derecho, ofrecen prueba, fundan en derecho y peticionan.

A fs. 63/64 se los tiene por presentados, parte, y con domicilio procesal constituido.

A fs. 69 l la parte actora solicita se ordene el traslado de la demanda.

A fs. 70/71 se agrega la prueba documental y se tiene por ofrecida la restante. Asimismo, se ordena el traslado de la acción, que tramitará según las normas del proceso ordinario y se da intervención a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.

A fs. 76/121 adjunta documental y se presenta el Doctor Juan Carlos Bruno, en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contestando demanda y solicitando su íntegro rechazo, con costas a la actora.

Niega todas y cada una de las manifestaciones vertidas por el actor, como así también, niega toda prueba que no fuera objeto de expreso reconocimiento de su parte.

Seguidamente niega que la patología presentada por la Señora Carina Giles no fuera objeto de seguimiento en la evolución de su cuadro; que haya existido negligencia por parte del personal hospitalario en su atención; que dicha negligencia haya tenido consecuencias vinculantes con el triste episodio acaecido en fecha 4 de noviembre de 2003; que los antecedentes de los hechos que fundan la demanda en crisis se remitieran a episodios anteriores al hecho, que motivaran la primera intervención por parte del Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal de Choele Choel y el Consejo de Salud Pública de la Provincia.; que se haya registrado episodio alguno mientras la señora Carina Giles se domiciliaba con su familia en San Antonio Oeste en el que haya tenido que intervenir la Policía de la provincia de Río Negro; que en esa oportunidad haya sido derivada en ambulancia al Hospital de San Antonio Oeste; que haya habido atención deficiente en dicho hospital; que en ese momento se le haya suministrado un sedante en Guardia Hospitalaria; que profesional alguno le haya referido que no había nadie disponible para atenderla; que la señora Carina Giles haya tenido que renunciar a su trabajo; que la mudanza a Choele Choel haya sido inmediata, desde aquél supuesto episodio; que la señora Irma Cendra se haya puesto en contacto con la persona responsable de los turnos del Servicio de Salud Mental; que exista persona en el Área de Salud Mental encargada de otorgar turnos; que dicha persona encargada de los turnos le manifestara que no los había para ese día y que si le podían otorgar para el día 17/12/02; que la Sra Irma Cendra haya visitado al Dr. Ligambi pidiéndole que establezca el contacto necesario para que Carina Giles sea atendida por un especialista en el Hospital local; que en fecha 20/09/02 Carina Giles fuera atendida por el Doctor Hugo Reales y que éste le suministrara medicación; que el 4 de octubre de 2002 en atención domiciliaria se observara remisión de síntomas y malestar por los medicamentos; que durante el mes de noviembre de 2002, Carina Giles fuera atendida en el Hospital Zonal de Choele Choel, en dos oportunidades; que en la primera de ellas haya manifestado que reaparecieron los síntomas de tipo delirante persecutorio, como así también que le hayan administrado medicación alguna; que Carina Giles haya tenido durante el transcurso del año 2003 tendencia a magnificar y dramatizar los hechos cotidianos o las dificultades que se le presentaban; que no haya existido por parte del Hospital zonal de Choele Choel, ningún seguimiento en la evolución del cuadro; que en fecha 03/11/03 Carina Giles haya manifestado a la Secretaria del Servicio de Salud Mental, que era urgente contar con la ayuda de un profesional y que sólo tuviera como respuesta un turno para e 7 de noviembre.

Asimismo, niega categóricamente -por no emanar de su mandante la totalidad de la documentación acompañada con el escrito de demanda.

Como cuestión preliminar, considera que la condición de solvente del Estado Provincial lo convierte en blanco perfecto de este tipo de reclamos que dejan al margen a los profesionales directamente involucrados y en ese sentido cuestiona que la actora no haya accionado contra los profesionales que asistieron a Carina Giles en el Hospital Zonal de Choele Choel.

Refiere que los antecedentes de los hechos constan en la historia clínica respectiva y en consecuencia manifiesta que en fecha 22/09/2002, ingresa por guardia la señora Carina Giles acompañada por sus padres Juan Carlos Giles e Irma Cendra, quienes refieren que sufre de ideas de persecución, razón por la cual la fueron a buscar a San Antonio Oeste, donde residía en esa oportunidad.

Relata que en esa oportunidad la paciente fue asistida por el Licenciado en Psicología Alejandro Salmoiraghi, quien realiza interconsulta con el médico psiquiatra doctor Hugo Reales. En esa oportunidad, se le otorga un turno para el día siguiente, por consultorio de salud mental.

Señala que el método de turnos del Área de Salud Mental no se otorga por Mesa de Entradas, sino que atento la atención domiciliaria que deben prestar cada uno de los profesionales afectados al área, los otorgan los mismos profesionales cuando son requeridos en el Hospital y de acuerdo al cúmulo de tareas que tengan al momento de la solicitud. Todas las urgencias, se atienden por Guardia, y en este sentido son atendidas absolutamente todas.

Manifiesta que en fecha 23/09/2002 por consultorio de Salud Mental, el Dr. Hugo Reales evalúa el cuadro presentado por la paciente en Guardia, quien presentaba un discurso coherente, manifestando que debió abandonar la localidad de San Antonio Oeste por problemas con los vecinos. Que el doctor Reales advierte delirio persecutorio y conforme la práctica de la sana medicina decide administrarle 5 mg. de haloperidol.

Explica que este medicamento (haloperidol) se recomienda como agente neuroléptico en delirios y alucinaciones de esquizofrenia aguda y crónica, paranoia y estados confusionales agudos, alcoholismo (síndrome de Korsakoff), delirios hipocondríacos, trastornos de la personalidad (paranoide, esquizoide, tipo esquizofrenia, antisocial, borderline y otras personalidades). Además, resulta ser un agente antiagitación psicomotriz en manía, demencia, retraso mental, alcoholismo, trastornos de la personalidad (compulsiva, paranoide, histriónica y otras personalidades); agitación, agresividad, impulsos delirantes en los gerontes, trastornos de conducta y del carácter en niños, movimientos coreicos, hipo, tics, etc. Asimismo, resulta ser co-adyuvante en el tratamiento del dolor crónico severo: sobre la base de su actividad límbica.

Respecto a su posología y modo de administración señala que las dosis sugeridas son sólo promedios, por lo tanto, se debe ajustar la dosis en forma individual para cada paciente, de acuerdo con la respuesta al tratamiento. Esto generalmente implica una titulación ascendente durante la fase aguda, y una reducción gradual durante la fase de mantenimiento, de modo de poder determinar la dosis efectiva mínima. Dosis altas sólo deberían ser administradas a pacientes con baja respuesta a esquemas posológicos con bajas dosis.

Señala que la dosis suministrada por el Dr. Reales es a todas luces la indicada para este tipo de patología y paciente y conforme los primeros resultados, estas han sido adecuadas para la situación patológica de la paciente.

Relata que en fecha 04/10/2002 se realiza visita domiciliaria, oportunidad en la cual encuentran a la Sra Giles compensada y de buen estado anímico; y que la misma manifestó su decisión de abandonar la administración de la medicación porque no le hacía bien, le provocaba cansancio y dolor de cabeza. De haber tenido la Sra. Giles el acompañamiento terapéutico que debe tener un paciente por parte de su familia seguramente hubiera continuado con la medicación suministrada por los galenos.

Continúa diciendo que en fecha 05/11/2002, y luego de no haber asistido a la entrevista anteriormente pautada con el Licenciado Alejandro Salmoiraghi, se presentó la señora Carina en el Servicio de Salud Mental angustiada refiriendo la reaparición de síntomas de tipo delirante persecutorio y por indicación del Doctor Hugo Reales se le suministró nozinan 25 mg. y 1/2 comprimido en el desayuno.

Que el 25/11/2002 ingresó a entrevista para control del tratamiento, con un buen estado de ánimo y compensada psicológicamente.

Refiere que los ingresos posteriores al Servicio de Salud Mental fueron a los fines del control del estado patológico, en los que se la observó compensada. A tal punto que las consultas posteriores fueron en el marco de la planificación familiar que estaba diagramando en virtud de ser muy joven y haber tenido numerosos embarazos.

Argumenta que de la Historia Clínica surge que el tratamiento aplicado desde el Servicio de Salud Mental ha sido adecuado, más allá de la falta de acompañamiento por parte de la familia en el sentido de no convencer a la paciente de continuar con la medicación sugerida cuya administración sólo estuvo garantizada en oportunidad de realizar las visitas domiciliarias o las consultas por el Servicio de Salud Mental del Hospital cuyos turnos siempre fueron otorgados por ofrecimiento de los facultativos.

Indica que todas las atenciones de urgencia se evacuan por Guardia Hospitalaria y que de haber requerido atención inmediata no habría habido ningún tipo de imposibilidad en conseguirla.

Manifiesta que luego de la atención prestada, conforme surge de la Historia Clínica, la Sra. Giles evoluciona favorablemente, lográndose la composición de su cuadro psíquico. Por lo que, el Licenciado Salmoiraghi pauta con la Sra. Giles y su madre que en caso de alguna situación o indicio de descompensación acudirán nuevamente por consultorio o por guardia.

Por lo que resalta la ausencia de elementos que contribuyan a formar convicción en torno a la pretensión incoada como así también la falta de nexo causal de la prestación hospitalaria con el lamentable desenlace.

Refiere que la obligación del médico es una obligación de medios y no de resultados, en la que aquel se compromete a poner de su parte, los conocimientos, la experiencia y pericia inherente a su profesión pero de ninguna manera a garantizar el pleno éxito del tratamiento practicado. En consecuencia, para que prospere la acción es necesario, la prueba de la existencia del daño cierto y el actuar negligente o falto de pericia o la circunstancia de no haber puesto el profesional interviniente todos los medios con los que cuenta la ciencia médica. Y que esto no sucede en la caso de autos. Cita doctrina.

Sostienen que la atención disciplinada a la paciente prestada por el personal de Salud Mental del Hospital local, conforme surge de la Historia Clínica, no sólo ha sido por guardia, sino que además se la ha atendido en el mismo hospital en el Servicio de Salud Mental y por imperio de la ley 2440 se han efectuado entrevistas domiciliarias.

Señala que la medicación suministrada responde a la práctica habitual que prima sobre la sana medicina, siendo uniforme el criterio médico en cuanto a su suministro en este tipo de patologías.

Argumenta que la actora debió haber acreditado la impericia de los galenos en la atención de la paciente, y no lo ha hecho. Sin embargo lo que está acreditado en el historial clínico es la falta de acompañamiento de su familia en el tratamiento. Reitera que en momento alguno intentaron persuadir a Carina Giles de la necesidad imperiosa de continuar con la medicación, sólo se limitaron a asentir los dichos de la paciente en torno a no ingerir la medicación porque no hacía bien, le provocaba cansancio y dolor de cabeza, conforme historia clínica del 4/10/2002. Cita abundante doctrina al respecto.

Por último, refieren que en una obligación de medios y no de resultados incumbe al damnificado la carga de la prueba en cuanto a la culpa, a fin de que se desencadene su responsabilidad, ya que de conformidad con nuestro derecho positivo, dicha responsabilidad es de índole subjetiva por lo que no resulta suficiente con la pretendida demostración del daño y la sola presencia de éste no acarrea una presunción de culpa que corresponda al demandado. Además, en la responsabilidad médica sostiene que la actividad probatoria recae evidente sobre aquel que alegue haber padecido el perjuicio.

Refiere que la Ley Provincial 2440, prohíbe expresamente la habilitación y funcionamiento de manicomios, neuropsiquiáticos, o cualquier otro equivalente, público o privado, y que la internación implicará que se tienda permanentemente a lograr la externación de la persona y su tratamiento ambulatorio.

En este sentido, manifiesta que esta ley trajo como consecuencia la desinstitucionalización de la prestación en torno al área de salud mental y que esto trajo como consecuencia la necesidad de interacción de todos los actores que se presentan ante una situación como la vivida por Carina Giles, siendo de vital importancia para su evolución el papel de su familia.

Señala que está plenamente acreditado que la atención de la Sra. Giles estuvo dada desde el primer día en que se presentó al hospital Zonal de Choele Choel reclamando asistencia. En la oportunidad en que ingreso por guardia se la atendió en forma inmediata. Luego, con una evolución favorable de su estado clínico se la atendió directamente por el servicio de salud mental con el otorgamiento de turno acordado con la paciente, y oportunamente, la prestación del servicio domiciliario con frecuentes visitas en la vivienda de la misma.

Refiere que a raíz de la llamada ley de desmanicomialización se extrajo al paciente de la contención física del sanatorio para derivarlo a su domicilio particular, con imposibilidad de brindarle una asistencia permanente, por lo que, el papel de la familia era más que importante a la hora de acompañar la evolución del paciente.

Que la medicación suministrada por los facultativos es la recomendada por la uniformidad de la ciencia médica , en cuanto a composición química y dosis, pero resalta que en la oportunidad de la visita domiciliaria al paciente en fecha 4/10/2002, la señora Giles manifiesta su decisión de abandonar la administración de la medicación, manifestando que no le hacía bien o provocaba cansancio y dolor de cabeza. Es en ese momento que se advierte la falta de acompañamiento de la familia.

Describe que la situación de la Sra. Giles sigue igual, después de aquel hecho ocurrido con los niños, ya que las autoridades del Establecimiento de Salud Mental Valle Sereno de General Roca, en el que se encuentra alojada, en fechas 11/09/07 y 11/03/08, señalan que dada la lejanía con su familia hay dificultades para contar con apoyo externo (sic) y "...en base a la autorización judicial correspondiente, en la posibilidad de armar una nueva estrategia de tratamiento para avanzar en el mismo la que se obstaculizada por la falta de referentes familiares..." (sic) Licenciado Muller.

Pone de manifiesto que sin el acompañamiento familiar no va a existir una evolución sostenida en el estado de salud de la paciente, y que tampoco hubo una contención familiar y rigurosa en la toma de sus medicamentos oportunamente recetados por el personal del hospital.

Resalta que la ley 2440 determina la no internación de los pacientes con trastornos psiquiátricos, y trata por todos los medios que la evolución de las enfermedades se realicen con dichos enfermos en un sistema ambulatorio y con el apoyo de la familia, hecho este último que ha fallado en este caso particular. Y que el articulado de la ley mencionada que la internación de los pacientes se hacer por pedido de los familiares a través de la denuncias a las autoridades y por orden judicial, medida jamás solicitada por los familiares de la señora Giles.

Por lo último argumenta que es antojadiza la atribución de responsabilidad al Consejo de Salud de la Provincia de Río Negro ya que sólo se limita denunciar que el establecimiento hospitalario no se encontraba en condiciones de suministrar atención adecuada para las circunstancias de un paciente como la señora Giles y además, refiere que la actora agrega una frase fuera de contexto cuando dice que la obligación de derivarla en forma inmediata hacia el lugar indicado para la realización de la práctica o tratamiento de que se trate.

Rechaza los daños reclamados, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.

A fs. 122 se lo tiene por presentado, por parte y con domicilio procesal constituído. Por contestado el traslado en tiempo y forma, por ofrecida prueba y se agrega la documental acompañada. Se confiere traslado de la documentación y de lo solicitado a la contraparte.

A fs. 123 la actora contesta el traslado conferido respecto de la solicitud de paralización del presente expediente hasta acreditar la firmeza del beneficio de litigar sin gastos, solicitando su rechazo, con costas.

A fs. 126 la actora solicita que se fije audiencia preliminar.

A fs. 127 se recibe la causa a prueba y se fija audiencia preliminar. Asimismo pasan a despacho de la Sra. Defensora de Menores.

A fs. 129 la actora ratifica la prueba ofrecida y amplia ofrecimiento de prueba.

A fs 132 el Dr. Juan Carlos Bruno manifiesta su imposibilidad de asistir a la audiencia preliminar. Asimismo, ratifica la totalidad de los términos del responde efectuado.

A fs. 133/142 se celebra audiencia preliminar y se provee la prueba ofrecida por las partes.

A fs. 157/186 obran agregadas copias del Expediente Penal N° 10735/03.

A fs. 187 se agrega por cuerda el Expte. Penal N° 10735/03.

A fs. 201/205 se celebra audiencia a los fines del Art. 368 del CPCC. Se reciben las declaraciones de los testigos Hugo Horacio Reales, Miguel Angel Ligambi, Alejandro Héctor Salmoiraghi, Inés Patricia Bohne, Rafael Santos Stabile, María Pía Corona y a Susana Graciela González.

A fs. 224/228 la Perita Asistente Social presenta informe socio ambiental.

A fs. 229 se agrega informe del Banco Patagonia.

A fs. 230 se agrega informe de OSPRERA

A fs. 237 la demandada solicita se fije audiencia confesional de los actores Miguel Ángel Merino, Irma Irene Cendra y Juan Carlos Giles. Asimismo solicita se libre oficio a la (UATRE) y a la Mutual de Servicios Sociales de Choele Choel.

A fs. 240 no se hace lugar a la producción de la prueba confesional e informativa disponiéndose que se encuentra ampliamente vencido el término de prueba.

A fs. 241 obra informe del Banco de la Nación Argentina, Sucursal de Choele Choel, Río Negro.

A fs. 246/260 presenta informe el perito psicólogo Lic. Pablo A. Franco.

A fs. 261 se ordena el traslado de la pericia psicológica.

A fs. 272 la actora solicita que se decrete la inmediata búsqueda del expediente y la suspensión de los términos procesales.

A fs. 274 se ordena realizar la exhaustiva búsqueda del expediente y se suspenden los términos procesales.

A fs. 276 la actora solicita se ordene la reconstrucción de las presentes actuaciones.

A fs. 277 se ordena la reconstrucción del Expediente conforme art. 129 del CPCyC.

A fs. 300 el demandado solicita que se declare la negligencia de la prueba pericial y la clausura del período probatorio.

A fs. 301 se ordena correr traslado del acuse de negligencia.

A fs. 305 la actora contesta traslado.

A fs. 308/309 se hace lugar al acuse de negligencia de la prueba pericial caligráfica.

A fs. 311 se dispone tener por reconstruido el expediente y se ordena que se libre oficio al Hospital de Choele Choel, Hospital San Antonio Oeste, Ministerio de Salud Pública de la provincia de Río Negro, Juzgado de Instrucción N° 30 de Choele Choel, Establecimiento Valle Sereno de General Roca, y por último, que pasen los presentes autos al despacho de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.

A fs. 315/316 obra informe del establecimiento de salud mental de Valle Sereno.

A fs. 317 se tiene presente la intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y se agrega lo informado por el Doctor Valsangiacomo del establecimiento Valle Sereno.

A fs. 318/507 obra historia clínica remitida por el Hospital de Choele Choel.

A fs. 508/523 obra historia clínica remitida por el Hospital de San Antonio Oeste.

A fs. 566 se recibe Historia Clínica y nómina del personal actuante remitidos por el Hospital de Choele Choel y la historia clínica remitida por el Hospital de San Antonio Oeste. Asimismo, se agrega por cuerda el IV cuerpo del expediente penal "GILES CARINA ANDREA S/ HOMICIDIO CALIFICADO" N° 10735 C/ copia expte. N° 15000/09.

Por último, se ordena librar oficio al Juzgado Penal a los efectos de que remitan el I, II y III cuerpo.

A fs. 567 se presenta Antonella Natacha Giles y Yamila Brenda Merino con el patrocinio letrado del Doctor Zuain, solicitando ser tenidas como parte atento haber cumplido la mayoría de edad.

A fs. 568 se las tiene por presentadas con patrocinio letrado, parte y con domicilio constituido.

A fs. 573 el Doctor Juan Carlos Bruno renuncia a la representación de la Fiscalía de Estado.

- En fecha 16/06/2021 se presenta el doctor Arturo Enrique Llanos, en carácter de apoderado de la Fiscalia de Estado, y solicita ser tenido como parte.

- En fecha 18/06/2021 se tiene por presentado al Fiscal de Estado, revocando el Poder anterior y constituyendo nuevo domicilio procesal.

- En fecha 24/06/2021 la actora solicita se ordene librar oficio reiteratorio a las dependencias penales correspondientes a fin de que remitan los cuerpos faltantes, y se ordene la clausura del período probatorio.

- En fecha, la actora acompaña contestación de oficio reiteratorio de la Oficina Judicial de Choele Choel.

- En fecha 29/09/2021 se agrega el informe de la Oficina Judicial de la ciudad de Choele Choel.

- En fecha 25/10/2021 se reciben los autos caratulados caratulados "Giles Carina Andrea S/ Homicidio Calificado en 1er Grado (Quintuple)", EXPTE. N° 10735/03, y se agregan por cuerda a los presentes.

- En fecha 02/11/2021 la parte actora solicita se clausure el período probatorio y se pongan autos para alegar.

- En fecha 20/12/2021 se declara clausurado el período probatorio.

- En fecha 20/03/2022 contesta vista Fiorella Romina Gaffoglio, Defensora de Menores e Incapaces.

- En fecha 7/04/2022 se tiene por contestada la vista de la Defensora de Menores e Incapaces y se dispone el cese de su Intervención. Se ponen los autos para alegar.

- En fecha 05/05/2022 los doctores Rubí H. Zuain y Arturo Enrique Llanos, presentan alegatos.

- En fecha, 9/05/2022 se tienen por presentados los alegatos de la parte actora y demandada.

- En fecha 04/07/2022 se agrega por cuerda a los presentes, los autos caratulados "GILES JUAN CARLOS Y CENDRA IRMA IRENE C/ HOSPITAL CHOELE CHOEL Y OTROS S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS(C)", EXPTE. N° 10904/05, y "GILES CARINA ANDREA C/ HOSPITAL CHOELE CHOEL Y OTROS S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS(C)", EXPTE. N° 10905/05, y ordena que pase el expte. a despacho para dictar sentencia.

CONSIDERANDO: I.- Que para ingresar al análisis de la responsabilidad civil que ha dado origen a las presentes actuaciones, he de reseñar, en función de la entrada en vigencia, en fecha 01/08/2015 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), que en el caso se aplicaran las disposiciones legales vigentes al momento de la ocurrencia del hecho por cuanto Doctrina y Jurisprudencia son coincidentes en ello. Así la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en su obra "La aplicación del Codigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Ed. Rubinzal Culzoni, cita que por ejemplo "...con motivo de la modificación del Art. 1078 del Cód. Civil por la ley 17.711, el plenario de la Cámara Nacional Civil del 21 de diciembre de 1.971 decidió que no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1.078 del CC cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17711 "Rey José C/ Viñedos y Bodegas Arzú S.A".L.L 146-273 y por lo tanto corresponde la aplicación en éstos autos del Código Civil Velezano.

II.- Determinada la ley aplicable al caso concreto y no habiendo obstáculos para el dictado de sentencia corresponde delimitar las posturas de las partes a fin de establecer el modo en que ha quedado trabada la litis, así se tiene que los actores conforme lo detallado en su demanda ejercen pretensión indemnizatoria contra el Hospital Zonal de Choele Choel y contra el Consejo de Salud de la Provincia de Río Negro, atribuyéndoles responsabilidad por los hechos derivados del fallecimiento de los hijos de Carina Andrea y Miguel Angel Merino y nietos de Irma Irene Cendra y Juan Carlos Giles, como así también por los hechos vivenciados a raíz de tal suceso por Antonela Natacha Giles y Yamila Brenda Merino y por los que achacan responsabilidad a los profesionales de la salud por una falta del deber de responder, es decir, por no ejecutar o una ejecución defectuosa de la obligación y la inobservancia de la conducta debida por parte de los mismos. Es decir, atribuyen responsabilidad a los galenos por una deficiencia en la atención de Carina Giles, siendo negligentes en sus conductas por no haber tomado en cuenta el riesgo o de no haberlo evaluado o el no haber tomado las medidas pertinenentes en el caso. Y al Consejo de Salud de la Provincia de Río Negro ya que no se puede dejar de lado el rol que cumple este organismo como el Estado Provincial en la determinación y puesta en marcha de las diversas políticas sanitarias a implementar en el ámbito de la provincia, ya que es el Estado el Responsable de la prestación del servicio de salud.

Cabe mencionar que los hechos en que se funda la presente demanda se encuentran ampliamente desarrollados en la resultas del presente pronunciamiento a los que en honor a la brevedad me remito

Contra el embate de la parte actora se alza la demandada y en su argumento defensivo refiere que la obligación del médico es una obligación de medios y no de resultados, en la que aquel se compromete a poner de su parte, los conocimientos, la experiencia y pericia inherente a su profesión pero de ninguna manera a garantizar el pleno éxito del tratamiento practicado. En consecuencia, para que prospere la acción es necesario, la prueba de la existencia del daño cierto y el actuar negligente o falto de pericia o la circunstancia de no haber puesto el profesional interviniente todos los medios con los que cuenta la ciencia médica. Y que esto no sucede en la caso de autos.

Sostienen que la atención disciplinada a la paciente prestada por el personal de Salud Mental del Hospital local, conforme surge de la Historia Clínica, la atención no sólo ha sido por guardia, sino que además se la ha atendido en el mismo hospital en el Servicio de Salud Mental y por imperio de la ley 2440 se han efectuado entrevistas domiciliarias. Además, señala que la medicación suministrada responde a la práctica habitual que prima sobre la sana medicina, siendo uniforme el criterio médico en cuanto a su suministro en este tipo de patologías.

Argumenta que la actora debió haber acreditado la impericia de los galenos en la atención de la paciente, y no lo ha hecho como asimismo resulta antojadiza la atribución de responsabilidad al Consejo de Salud de la Provincia de Río Negro ya que sólo se limita denunciar que el establecimiento hospitalario no se encontraba en condiciones de suministrar atención adecuada para las circunstancias de un paciente como la señora Giles.

III.- Ahora bien, delimitadas brevemente las posturas de las partes y demarcado el objeto del presente proceso, resulta fundamental entender, entonces, las pautas sobre las cuales se sustenta la responsabilidad médica. Es criterio de la Cámara de Apelaciones que la obligación u obligaciones que asume el médico en la vinculación con el paciente, es de medios y no de resultados, salvo casos excepcionales. Frente a un resultado disvalioso, no esperado ni normal, al profesional le es suficiente para eximirse de responsabilidad, demostrar haber obrado diligentemente, su falta de culpa, porque el factor de atribución es subjetivo. La salud del paciente es el objeto de vinculación. Se exige al médico un accionar calificado y técnico consistente en un despliegue de conocimientos y prácticas científicas cuyo objetivo se satisface si ha sido diligente.

Es sabido que la responsabilidad del Estado por mala praxis en un Hospital Público, puede originarse tanto por una actividad positiva, por comisión, como por un no hacer, por omisión, o porque se abstuvo de hacer lo que se esperaba, es decir, comisión por omisión. En nuestro derecho rige la norma genérica del Art. 1.074 del Código Civil, que según Gordillo es necesaria concordarla con lo establecido por el Art. 1.112 del Código Civil, pues la omisión que genera responsabilidad existe con referencia a una regular ejecución de las obligaciones legales del funcionario o empleado hacia el particular (Conf. Iñiguez Responsabilidad del Estado por mala praxis en un Hospital Público Revista de Derecho de Daños; 2003-3, pag. 141 y s.s.).

Entonces, bajo estos lineamientos corresponde analizar las pruebas colectadas tanto en sede civil y penal a fin de determinar si el profesional médico que asistiera a la señora Carina Giles en el Nosocomio demandado ha incurrido en un obrar poco diligente tal como afirman los actores, generando ello responsabilidad por parte del Hospital Público.

Ahora bien, he de remitirme en primer término a las actuaciones penales, cuya copia rola por cuerda, y que se caratulan "Giles, Carina Andrea s/ Homicidio Calificado", Expte. Nro. 10.735, que tramitaranpor ante el Juzgado de Instrucción N° 30 de ésta Ciudad y que fuera ofrecido como prueba "ad effectum videndi et probandi".

Así, conforme resulta del acta de procedimiento de fs. 01/08, del acta de inspección ocular del lugar del hecho de fs. 92/94, de fotografías y croquis de fs. 307/344, se tiene acreditado que siendo las 10:45 hs del 4/11/03, personal policial se constituye en el domicilio de Carina Andrea Giles, sito en la calle Libertad casi esquina Gral. Pacheco de la ciudad de Choele Choel, Río Negro, en el que está habitaba con su hijos menores de edad, J.M, F.M, D.M, G.M, N.M, encontrando a los niños sin vida y en su presencia.

Que a través de los certificados médicos de defunción de fs. 26/30, se acredita el fallecimiento de los menores de edad.

Al prestar declaración testimonial en sede penal el señor Miguel Angel Merino, cónyuge de Carina Giles, a fs. 106/108, refiere que el día lunes 3 de noviembre se había ido al campo donde trabajaba, que es del señor Segatori, a la 1 de la tarde. Que habitualmente se iba los lunes o martes, incluso cuando su patrón no lo podía llevar se iba en colectivo y regresaba el sábado aproximadamente a las 4 de la tarde. Que vive con su grupo familiar en la localidad de Choele Choel y cuando N. tenía dos meses se fueron a vivir a San Antonio Oeste, de donde regresaron en el mes de septiembre del año 2002, luego del cumpleaños de su esposa.

Que decidieron regresar ya que su esposa comenzó a tener problemas con los vecinos, decía que le gritaban cosas.

Refiere que cuando llegaron nuevamente a Choele Choel, en el mes de septiembre, en ese mes o en octubre Carina estuvo en tratamiento psicológico con salud mental del hospital de esta ciudad, estando en tratamiento y medicada durante unos meses.

Manifiesta que el día 29 de septiembre de 2002, estando todavía en San Antonio Oeste, llegó de su trabajo en Las Grutas y notó a su esposa un poco alterada, diciéndole que los vecinos le hacían burla. Que Carina le solicitó en ese momento que se fueran de San Antonio, pero no podían ya que tenían su casa y no disponían de dinero para viajar.

Relata que esa noche acostó a sus hijos y como a las 3 o 4 de la mañana Carina lo despertó diciéndole que habían pasado en un auto y les habían gritado que se fueran los Merino porque los iban a matar, pero refiere que no escuchó nada al respecto y cuando se levanto observó que se su esposa había vestido a sus hijos para salir, estaban acostados y durmiendo pero vestidos.

Continúa relatando en su declaración que luego llegaron los padres en un taxi ya que habían ido por el cumpleaños de Carina y cuando vio bajar a su padre les gritó que se fueran que los querían matar, por lo que, su padre se asustó, subió nuevamente al taxi para ir a la comisaría. Luego vino la policía y constataron que en el patio no había nadie.

Como Carina estaba muy nerviosa, dice que la trasladaron al hospital de San Antonio donde le dieron unos calmante y le tomaron la presión. Luego de dicho episodio, el lunes siguiente se fueron para Choele Choel, y cuando llegaron al Hospital pidieron un turno para un psicólogo pero se lo otorgaron para el mes de diciembre, aclarando que cuando llegaron aquí era principio de octubre de 2002. Entonces, señala que como su suegra es empleada del doctor Ligambi habló con el nombrado para conseguir un turno más próximo. Que el doctor habló con el hospital y le consiguieron un turno más rápido, empezando a a atenderla y medicarla.

Refiere que en noviembre o diciembre como su señora estaba mejor le sacaron los medicamentos y que desde ese momento no advirtió ninguna otra conducta que le llamara la atención y no requirió más la atención de salud mental.

Que en ese momento los psicólogos que la atendieron le dijeron a su esposa que estaba muy estresada y la terapia consistía en charlas dos veces por semana y medicamentos. Carina asistía regularmente y era acompañada por sus padres.

Refiere que el sábado cuando llegó luego de hablar con Carina se fue a lo de su suegra para buscar un rastrillo y cuando ésa le pregunto por Carina le comentó que andaba un poco nerviosa, a lo que le dijo que en la semana la había notado mal, como ida. Entonces, decide quedarse el lunes para poder llevar a su hijo G. a control porque Carina aún no lo había llevado, por lo que fue al hospital temprano y sacó un turno para el pediatra y para el ginecólogo.

Señala que cuando fueron al hospital a las 9 de la mañana estuvieron también en salud mental donde solicitaron un turno, consiguiendo un turno para el día viernes de esa semana.

Explica que fueron al sector de salud mental en el primer piso del hospital para solicitar el turno y los atendió una chica flaquita, pelo largo a la que le faltan unos dedos, que los hizo pasar a una oficina, y les preguntó que si era urgente, a lo que manifestó que sí, dándoles un turno para el día viernes.

Del informe elaborado por el Cuerpo Médico Forense que consta en la causa penal a fs. 367/372, surge que la señora Giles al momento del examen, mostraba alteraciones compatibles con un Transtorno Psicótico Breve, ideación paranoide y núcleos melancólicos. Que desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico la nombrada se encontraba afectada por un Transtorno Psicótico Breve. Alteración que al momento de los hechos desató una reacción primitiva de tipo impulsiva e irresistible, no mediada por afectos violentos de odio o enojo sino dominada por una ideación delirante, transformando en necesario realizar un acto que pusiere fin a un sufrimiento vivenciado. Sufrimiento registrado indiscriminadamente por la nombrada como puesto en sí misma a la vez en sus hijos.

Además, en el dictamen se señala como posible que en la producción de ese estado crepuscular de su conciencia hayan influido su estado puerperal y/o un estado oniroide propio del cansancio, la falta de sueño.

Los facultativos explican que la Sra Giles, no tenía al momento de los hechos, plena conciencia completa de lo sucedido, del alcance de sus acciones y de las consecuencias de su futuro, continuando en una situación de disociación y extrañamiento, propia de su estado de anormalidad psicótica.

Por lo cual, por la propia características de su patología, se considera en el examen que es potencialmente peligrosa para sí y para terceros, sugiriendo en un período no menor de un año: 1) internación psiquiátrica, 2) tratamiento psicofarmacológico, 3) tratamiento psicoterapéutico.

Luego, a fs. 418/423 del expediente penal consta un informe pericial ampliatorio elaborado por el psicólogo Daniel Sans y el mismo versa sobre los factores condicionantes -facilitadores- del hecho ocurrido el 4/11/2004, donde la señora Carina Giles produjo la muerte de sus 5 hijos menores de edad.

En primer lugar, refiere que el vínculo matrimonial de la examinada facilitó el hecho de autos, ya que señala que durante el brote psicótico de septiembre de 2002 el esposo no entendió las dimensiones del proceso patológico de la nombrada, y la peligrosidad y gravedad de lo que ocurría. Manifiesta el profesional que no nos debe asombrar que en noviembre de 2003, el día anterior al hecho de autos cuando volvían del hospital no haya entendido que, en el estado psicológico de su esposa, la frase que le dijera "cuida a los chicos" era un claro mensaje suicida.

En segundo lugar, destaca como otro factor condicionante la no conciencia de la enfermedad por la señora Giles, o sea quien la padece no tiene registro del proceso mórbido que se está desarrollando, por lo que el factor que juegan los vínculos en la detección y tratamiento es determinante.

Que muestra de ello, es el papel que ocupan los padres en el brote psicótico de septiembre de 2002. Estos trasladan a la nombrada al Hospital de San Antonio Oeste, donde los atienden precariamente. Luego se trasladan a Choele Choel donde la familia Merino se instala y la examinada es tratada adecuadamente en la admisión y primer abordaje de su enfermedad.

Por otro lado, más importante considera el factor condicionante que juega el Hospital de Choele Choel. En este sentido señala como antecedente de destrato el hecho ocurrido en el Hospital de San Antonio Oeste, donde en septiembre de 2002 una profesional que no es de Salud Mental atiende a la examinada y recomienda su traslado a otro hospital por carecer ese día (sábado) de profesionales de Salud Mental en el nosocomio. Esto determina a los padres a trasladar a su hija a Choele Choel, por lo que termina mudándose la familia.

Refiere en su informe que en septiembre de 2002 se ponen de manifiesto las graves anormalidades de la atención en Salud Mental, ya que cuando acuden con la urgencia se le da turno parta diciembre de 2002, o sea más de dos meses de la consulta de urgencia, que es por gestión de la madre que apelando a sus contactos personales laborales logra que sea atendida de inmediato.

Señala que Carina es atendida, adecuadamente medicada y tratada psicoterapéuticamente, y que consta registro de su patología certificada por el licenciado en Psicología Alejandro Salmoiraghi y el Psiquiatra Doctor Hugo Reales. Refiere que ese tratamiento se suspende abruptamente en diciembre del mismo año retirándose la medicación y psicoterapia.

Relata que a fines de octubre, principios de noviembre de 2003, la familia de origen de la examinada y la hija mayor comienzan a observar síntomas de reaparición del cuadro psicopatológico, acuerdan con la examinada y su esposo en la necesidad de concurrir al hospital, cosa que hace Carina Giles acompañada por su esposo el día anterior al de los hechos de autos.

Entonces expresa que lo sucedido en el Hospital de Choele Choel es un factor condicionante, facilitador fundamental sin el cual los hechos posiblemente no hubieran sucedido, ya que habiendo constancia en la historia clínica de antecedentes que mostraban la gravedad de la patología mental de la nombrada esta no es atendida adecuadamente y es derivada para ser atendida cuatro días después.

Explica que es característica del cuadro psicopatológico que nos ocupa la falta de conciencia del proceso mórbido por parte del enfermo; que la conciencia de enfermedad proviene de los vínculos más cercanos y es motivo de la adecuada consulta al hospital, es allí donde los profesionales que son actores sociales calificados para atender la consulta desatienden el pedido , dejando a la examinada librada a una crisis psicótica.

Refiere que la impericia nuevamente queda registrada en el informe o certificado realizado en el servicio de salud mental en el día de los hechos, en el cual las licenciadas en psicología Verónica Amestoy y en servicio social Marlen Holzinger dejan constancia que la señora Carina Giles no presenta al momento de la entrevista signos ni síntomas de alteración psíquica y expresan en el certificado: "Karina no manifiesta angustía ni sentimientos de culpa por lo sucedido, refiriendo ser consciente de sus actos durante la mañana del día de la fecha (...) siempre se mostró segura de lo que había hecho refiriendo que lo volvería hacer".

Como conclusión, el especialista reitera la importancia de los factores condicionantes, sucesos que obraron como facilitadores del hecho que nos ocupa. Siendo particularmente condicionante el papel que juega el servicio de salud mental del hospital de Choele Choel. Es allí donde concurre Carina Giles para ser tratada, donde constaban antecedentes en la historia clínica de la patología y del tratamiento eficaz. Refiere que es en nosocomio en donde los actores sociales debidamente calificados social, profesional y contractualmente desatienden a la nombrada constituyendo un eficaz factor facilitador de los hechos de autos.

Por último, tengo acreditado que en fecha 12/12/2003 en los autos penales se dicta sentencia definitiva en la que se dispone que la señora Carina Andrea Giles es autora del hecho objeto de imputación, esto es, el homicidio de sus cinco hijos, N.M, D.M, J.A.M, F.M, y G.M, encuadrándose ello en el delito de Homicidio Agravado por el Vínculo en los términos penales del art. 80 inc. 1 del C.P. Asimismo, en base al modo de producción de la conducta y de las conclusiones psiquiátricas-forense, surge que la imputada no pudo comprender la criminalidad del acto ni tampoco dirigir sus acciones, por lo que, se dictó su sobreseimiento

Ahora bien, del análisis de las constancias de autos, con la copia certificada de la Historia Clínica perteneciente a la Señora Giles y que fuera remitida por el hospital de San Antonio Oeste a fs. 508/523, surgen los datos de controles de embarazo y de la evolución del puerperio, no así respecto de que Carina fue atendida en alguna oportunidad por el servicio de salud mental o por algún transtorno psicológico.

Con la copia certificada de la Historia Clínica perteneciente a la señora Carina Andrea Giles remitida por el Hospital de Choele Choel y obrante a fs. 318/507 tengo acreditado que en fecha 22/09/2002 a las 23 hs, ingresó por guardia acompañada de sus padres (Juan Giles y Irma Cendra). Se realiza entrevista con la mamá, la que refiere ideas de persecución que sufre Carina a raíz de la cual la fue a buscar a la localidad de San Antonio Oeste (lugar donde vivía Carina con su marido y hijos).

En la entrevista surge que Carina expresa su preocupación, miedo, desconfianza, ante ideas de persecución y delirio que comenzaron dos días antes de su cumpleaños (21 de septiembre). Que dichas ideas delirantes versan sobre vecinos que la persiguen para hacerle daño a ella y a sus hijos a través de la televisión. Comenta que la espían con cámaras y luego es transmitido por Internet toda su vida.

En cuanto a los síntomas consta que padece de insomnio, miedo, angustia, delirio no sistematizado puesto que si bien posee certeza, en algunos puntos duda.

Se realiza interconsulta con el médico psiquiatra Dr. Hugo Reales para consignar medicación.

Luego, en fecha 23/09/2002 surge que el Dr. Reales evalúa el cuadro planteado en vigencia, consignando discurso coherente, que expresa cambio brusco del lugar de vivienda a causa de problemas con los vecinos en San Antonio, delirio persecutorio y ideas de autoreferencia. Se la médica a la señora Giles con haloperidol 5 mg. y Diazapam 5 mg.

En fecha 04/10//2002 a través el servicio de salud mental se realiza visita domiciliaria, donde surge que la señora Giles se encuentra compensada, de buen estado de ánimo, manifiesta una remisión de los síntomas, y se constata su decisión de abandonar la administración de la medicación porque no le hace bien, le provoca cansancio y dolor de cabeza. Se pauto nuevo encuentro en el hospital zonal.

En fecha 5/11/2002, en la historía clínica se señala que la señora Giles luego de no asistir a la entrevista pautada llega al nosocomio angustiada refiriendo reaparición de síntomas de tipo delirante persecutorio. Por lo cual, se le suministra medicación. Se pauta entrevista.

En fecha 25/11/2002, la señora Giles ingresa a la entrevista para control de tratamiento con buen estado de ánimo y compensada psicológicamente.

Posteriormente en fechas 07/03/2003, 30/05/2003, 25/06/2003, y 01/08/2003, consta que la señora Giles ingresa al hospital a los efectos de realizarse controles por su embarazo y evolución de puerperio.

En fecha, 07/08/2003 ingresa nuevamente al servicio de salud mental por motivos de salud reproductiva, a los efectos de planificación familiar y orgánicos.

Por último, los ingresos al nosocomio los días 22/8/2003 y 08/09/2003 obedecen nuevamente a controles en la evolución del estado de puerperio.

Citado a declarar el doctor Hugo Reales, testigo ofrecido por la parte actora, refirió que tiene una relación de dependencia con el hospital y recuerda que atendió a la señora Giles en el mes de noviembre aproximadamente, del año anterior al incidente. Que previamente fue asistida y controlada en su domicilio por le licenciado Salmoiraghi, que estaba a cargo del tratamiento de Carina. Que solamente indicó fármacos.

Seguidamente el profesional declaró que el diagnóstico versaba sobre cuestiones persecutorias con vecinos, ideas delirantes, que obligó al tratamiento en el lugar en el que vivía, con medicación con dosis muy bajas de neurolépticos. A su vez, indició que ese cuadro es un trastorno psicótico, psicosis breve, que es un cuadro de 15 días y desaparece sin razón alguna. Evoluciona por brotes, lapsos de mucho tiempo, años, uno no puede predecir cuanto tiempo. En función de los brotes se hace el diagnostico.

En otro pasaje de su declaración expresó que en su especialidad dentro del equipo, tiene a su cargo la psicofarmacología. Explicó que en el nosocomio trabajan por equipos interdiciplinarios, con psicólogos construyendo estrategias terapéuticas, además de contar con el acompañamiento familiar y si no lo tiene de un operador. Que la persona no quede aislada, principalmente insertada en la familia, sino se busca un lugar en la comunidad o se ofrece internación.

Menciona que complementario al psicofarmaco trabajan en equipos interdisciplinarios y con el acompañamiento familiar, sino buscan algún lugar de la localidad y sino se ofrece internación, pero el tratamiento es lograr una red sin que deje su entorno, pero acá en Choele Choel no hay internación ambulatoria, lo que obliga a utilizar otras instituciones, la iglesia, el municipio.

Indica que hace 19 años está en Choele Choel, y diría que el servicio de salud mental era mínimo, al pasar el tiempo la demanda es mucha y los recursos no acompañan son escasos.

En otro pasaje de la declaración explica que la Organización Mundial de la Salud establece que debe haber un psiquiatra cada 10.000 habitantes y dos operadores cada 30.000, y dice nosotros tenemos dos operadores para Valle Medio y uno en Río Colorado.

De la declaración testimonial del licenciado Alejandro Salmoiraghi, surge que el facultativo conoció a la señora Giles cuando era residente del hospital zonal de Choele Choel, antes del lamentable hecho. Que Carina llegó acompañada de su madre, manifestando síntomas, ideas persecutorias, tenía ideas de que la vigilaban los vecinos. Entonces refiere que realizó un diagnóstico preliminar y observó a la familia muy comprometida. Manifiesta el profesional que después la vio muchas veces, 2 o 3 veces por semana en su domicilio. Que lo primero que hizo fue buscar al doctor Reales para que evalúe la medicación que debía tomar, llevando adelante un tratamiento psicológico y de medicación. Que él como el doctor Reales la vieron a Carina en varias oportunidades.

Continúa diciendo en su declaración que a lo largo del tiempo, luego de varias evaluaciones, hubo una remisión de los síntomas, que observó un buen trato familiar, mucha contención, compromiso de Carina con los hijos. No había duda que había recuperado su salud.

Por otro lado, manifiesta que la señora Carina no quería tomar más la medicación y a lo largo del tiempo no tenía más ideas persecutorias, y observó mucha contención de la familia. Dice que no le quedaban dudas que Carina estaba bien, había compromiso por parte de su familia. Por lo cual, explica que medicación iba disminuyendo, siempre y cuando existiera una remisión de los síntomas. Lo que quedaba por hacer era controlarla. Pero, ya había terminado su residencia, y se va a trabajar al Hospital de Luis Beltrán como psicólogo. Manifiesta que al año pasa esto y lo tomó por sorpresa. Por otro lado, el profesional refirió en su declaración que los síntomas de Carina eran marcados y había que trabajar eventualmente.

Por su parte doctor Ligambi, en la declaración testimonial brindada en autos, refirió que es empleador de la señora Cendra (mamá de Carina), y al ser consultado si recuerda si en algún momento la señora Cendra se comunicó con él por algún problema médico de su hija, respondió que alguna vez le comentó que no estaba bien de salud y estaba tratando de hacerla atender y no le daban turnos rápidos en el hospital. Entonces, en otro pasaje de su declaración refiere que trató por todos los medios que la atendieran rápido, hablé con un referente de salud mental para que le dieran un turno más precoz.

Luego refiere que trabajó en Córdoba en un instituto psiquiátrico donde los seguimientos y tratamientos de psicofarmacológicos son estrictos, severos, cercanos y estrictos en el control de la medicación.

Por otro lado, refiere que no es posible que una paciente después de un hecho tal, no presente síntomas.

Explica que no es psiquiatra, sino clínico médico que trabajó en un hospital psiquiátrico en Córdoba, que formaba parte de un equipo de admisión de personas en crisis y nunca un paciente ingresó sin síntomas.

De la declaración testimonial de la doctora Bonhe Patricia extraigo que con la señora Cendra (madre de Carina) tiene una relación laboral, es su empleada y a su vez, está a cargo de la dirección de la atención médica del Hospital de Choele Choel. Al ser consultada si recuerda cuando fue la señora Cendra a buscar a San Antonio a su hija, respondió que Carina no estaba bien por eso fue a buscarla, tenía delirios persecutorios, fue en una semana y volvieron el domingo, a la noche fue a nuestro domicilio y mi marido se comunicó con el servicio de salud mental y la atendieron.

Al ser consultada como es el funcionamiento de mesa de entradas refirió que en el servicio de salud mental la primer entrevista y reserva de turno la hace el servicio de admisión, y que luego sigue al paciente donde se lleva un registro a través del propio servicio de salud mental.

Luego al ser consultada como es el paso a seguir si una persona que ya es paciente concurre con una emergencia al servicio de salud mental, respondió que depende de donde vayas, si estas en una crisis por guardia, el personal interviniente es el médico de guardia, sino tenes que ir por el servicio de salud mental. En el caso de un brote psicótico, refirió que requiere internación o medicación. Si va por guardia, el médico hace una guardia central y puede llamar al servicio de guardia pasiva.

Manifiesta que en salud mental la admisión y la entrevista la puede hacer cualquier integrante, no necesariamente un psiquiatra. En el momento de sucedido el hecho fue una asistente social quien le hizo la entrevista a Carina y le dieron turno para la semana en que ocurrió el hecho. Si el paciente está excitado se llama al psiquiatra o psicólogo.

Al ser consultada sobre si en la entrevista se tienen que evaluar los antecedentes psiquiátricos, como en el caso de Carina, respondió que sí, si es usuaria del servicio el equipo ya conoce al paciente.

A su vez, cuando fue consultada cuando viene un paciente de otras localidades se pide historia clínica de otros hospitales o su remisión, contestó que en el caso de Carina no existe historia clínica y refirió que no existe una red provincial de intercomunicación donde se envía la información de cada uno de los pacientes.

Por último, la licenciada María Verónica Amestoy en su declaración testimonial manifiesta que trabaja en el servicio de salud mental del Hospital de Choele Choel, y refirió que atendió a Carina el día de lo sucedido por guardia.

Refiere que cuando la atendió Carina estaba lucida, coherente, no se angustió en ningún momento.

Al ser consultada para que fue esa atención, refirió que la trajo la policía para que evalúe como estaba en ese momento y que a su juicio Carina en ese momento estaba bien, que en ese momento había conciencia. Al ser consultada si una persona en ese estado tenía conciencia o comprendía en el estado en que se encontraba, refirió que si. Luego al ser consultada sobre el hecho de no manifestar angustia o sentimiento no es una muestra de estar en estado psicótico, dice que no se puede predecir en ese momento.

Cuando fue consultada si al prestar un servicio de esta forma pidió los antecedentes, manifestó la facultativa que en ese momento se atiende la urgencia, en esos momentos pidieron que la atienda rápido y la historia clínica no se la habían subido, que la evalúe y después tuvo acceso a la historia clínica.

IV.- Ahora bien, analizadas las constancias de autos, he de mencionar preliminarmente en la materia en análisis a los efectos de determinar la responsabilidad médica resulta una prueba esencial en este tipo de juicios la pericia médica y máxime cuando es una materia que es ajena al conocimiento de los letrados que representan a la partes y de esta judicatura. Se ha dicho que "cuando se trata de indemnización de daños originados en mala praxis, la prueba pericial médica tiene una importancia prácticamente decisiva. El dictamen pericial es relevante, en tanto el experto asesora al magistrado sobre temas que normalmente escapan a su formación profesional" (CNacFed. Civ. y Com. , Sala II, 6/11/96 LA LEY, 1997-B, 802; Cam. Civ. Com. Fam. y Trab. Río Tercero, 11/10/95 LLCba, 1996-505);

En diversos precedentes la Suprema Corte de Buenos Aires ha señalado el valor de la prueba pericial en los juicios de mala praxis médica. Así, en sentencias registradas en LS: 312-75, 334-231, 348-119, 373-239 y 411-119 (criterio mantenido en L.S.: 386-047, 432-126 y 441-25) la preopinante Dra. Kemelmajer, sostuvo que: "normalmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos. En el mismo sentido, en L.S.: 323-196, se ha dicho: "que el campo de la responsabilidad médica, más que en ningún otro, el tribunal debe apoyarse, fundamentalmente, en la prueba pericial rendida (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SALA I, Triunfo Coop. de Seguros Ltda. Rodríguez, Luis c. Hospital Central y ots. p/ d. y p., 13/11/2012, Cita Online: AR/JUR/64301/2012).

A su vez, vale recordar que en el ámbito de la responsabilidad médica, el galeno asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este, es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario lo constituye la actividad profesional diligente del galeno, la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y técnica requerida por el caso en cuestión.

Además, siendo el factor de atribución eminentemente subjetivo, resulta menester que el autor material del perjuicio causado, pueda ser además tenido como culpable. Y para ello, juzgar si alguien obró o no con culpa importará siempre efectuar un juicio de valoración sobre la conducta de un sujeto. De acuerdo al art. 512 del CC: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar."

Entonces, teniendo en cuenta que la culpa es una desviación o apartamiento de una regla de conducta, ninguna duda cabe que incurrirá en ella quien no obra como es debido; pero, claro está, dicha conducta debe compararse con algún modelo que permita finalmente determinar si diverge o está de acuerdo con él.

Por lo expuesto, a los efectos de determinar si los médicos tratantes de Carina Giles obraron o no diligentemente observando la conducta debida conforme a las circunstancias del caso bajo análisis, corresponde hacer un contraste entre la conducta desplegada por los galenos tratantes y la señalada como correcta o debida en el caso concreto por el informe del Cuerpo Médico Forense que consta en la causa penal.

En esta inteligencia, y del análisis de las constancias de autos, considero que los profesionales de la salud, tanto psicólogos como los médicos tratantes de la señora Carina Giles, han omitido cumplir con las diligencias debidas en el caso concreto, lo que constituye el nexo de causalidad adecuado entre la conducta de los médicos y el daño sufrido por los actores.

Ello es así, ya que desde un primer momento se evidenciaron falencias en la confección de la historia clínica de la señora Giles, ya que no refleja realmente el tratamiento terapéutico y seguimiento brindado a la paciente. Como tampoco refleja todas las entrevistas que el propio licenciado Salmoiraghi en su declaración testimonial manifiesta haber realizado con la paciente y su familiares, que consistían de dos encuentros semanales.

La jurisprudencia ha sido muy estricta, señalando por ejemplo que “la historia clínica no es el simple relato, la descripción de una enfermedad aislada: comprende además el comentario, las consideraciones del médico al terminar de analizar al enfermo, y valorar los datos recogidos según su criterio; debe ser clara, precisa, completa y metodicamente realizada. Y su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional” (Cám. Nac. Civ. y Com. de San Nicolás, 23.04.94, J.A. del 15.3.95). Bueres ha dicho que: “se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones (...) este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del menor (....) Estas razones suponen graves irregularidades, son suficientes para generar una presunción judicial de culpa que imponía a los demandados la prueba de su falta de culpa.” (Cám. Nac. Civ., Sala D, “Calcaterra y otros c/Municipalidad de Bs. As.”, LL del 17.09.91).

Luego las fallas en el seguimiento del tratamiento terapéutico consisten, por un lado, en que se le suspende abruptamente la medicación a la señora Giles, debiendo retomarla a los pocos días ya que reaparecen los síntomas. Conforme explica el licenciado Salmoiraghi se le retira la medicación por que la propia paciente lo requiere, "dice que no le hace bien, le provoca cansancio, y dolor de cabeza", por lo que accedió a ello con fundamento de encontrase la paciente contenida por la familia. Sin embargo, no surge de las constancias de autos que la familia haya sido debidamente informada del alcance de la patología de Carina, ni haber prestado consentimiento para ello.

Por otro lado y aún más grave fue haber suspendido el tratamiento a la señora Giles a fines de noviembre del año 2002, omitiendo los galenos realizar un seguimiento estricto de su patología para evitar brotes psicóticos como el que ocurrió un año después.

Tampoco se puede soslayar que en el año 2003 Carina ingresó nuevamente al nosocomio local en varias oportunidades a los efectos de realizar varios controles por su estado de puerperio, sin embargo, no se le hizo un control o seguimiento de su patología, máxime si se tiene en cuenta conforme surge del informe del Cuerpo Médico Forense su estado puerperal puede haber influido en su conciencia.

Respecto al día previo del lamentable suceso el 4/11/2003, no se pude dejar de señalar que habiendo constancia en la historia clínica de antecedentes que mostraban la gravedad de la patología mental de la nombrada esta no es atendida adecuadamente y es derivada para ser atendida cuatro días después, a pesar de haber solicitado un turno en el hospital con carácter urgente.

Por lo cual, considero que si bien Carina fue atendida los primeros meses por un equipo interdisciplinario, luego a finales del 2002 se le cortó abruptamente el tratamiento psicoterapéutico, con una omisión de seguimiento y control de su patología por parte del servicio de salud mental del Hospital de Choele Choel, máxime si se tiene en cuenta la gravedad de su cuadro psicológico, lo que derivo en el lamentable hecho de la muerte de sus cinco hijos el día 4 de noviembre de 2003.

Por último, sorprende a la suscripta el informe o certificado realizado en el servicio de salud mental en el día de los hechos, en el cual las licenciadas en psicología Verónica Amestoy y en servicio social Marlen Holzinger dejan constancia que la señora Carina Giles no presenta al momento de la entrevista signos ni síntomas de alteración psíquica y expresan en el certificado: "Karina no manifiesta angustía ni sentimientos de culpa por lo sucedido, refiriendo ser consciente de sus actos durante la mañana del día de la fecha (...) siempre se mostró segura de lo que había hecho refiriendo que lo volvería hacer". Por el contrario, en realidad y como determinaron los profesionales del Cuerpo Médico Forense en la causa penal, Carina sufría de un Transtorno Psicótico Breve, siendo potencialmente peligrosa para sí y para terceros. lo que llevo a su declaración de inimputabilidad penal.

En definitiva, y en virtud de todo lo expuesto, siendo que la tarea del médico implica en lo esencial una prestación de hacer, la realización de un hecho a favor del paciente, el cual deposita en aquel la confianza o la buen fe, en la convicción de que sus actos serán ejecutados con el máximo de cuidado y previsión, conforme con la índole de la afección, el grado de conocimiento teórico y práctico y el método terapeútico adecuado es que considero que determinada ya la responsabilidad que le cabe a los doctores Reales y licenciado Salmoiraghi, por mala praxis en la atención de Carina Giles, corresponde condenar en virtud del Art. 1112 del CC al Hospital Zonal de Choele Choel, y al Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro.

Por lo expuesto entonces, y de acuerdo a la prueba rendida en autos, vislumbrándose la obligación de reparar, no cabe otra resolución que la de hacer lugar a la demanda de autos

Tanto la doctrina como la jurisprudencia asignan responsabilidad a los hospitales, clínicas y sanatorios por los daños que sufren los pacientes que han recibido inadecuado o insuficiente tratamiento médico. (Conf. Moseet Iturraspe y Piedecasas; Código Civil Comentado, Rubinzal Culzoni; pag. 324-325).

En virtud de todo lo reseñado supra, delimitada ya la responsabilidad del Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro del cual depende el Hospital de Choele Choel como consecuencia de la deficiente prestación del servicio de salud efectuado por los médicos tratantes de la señora Carina Giles, adelanto haré lugar a la demanda incoada; limitándome ahora a dilucidar la procedencia y alcance de los daños generados a partir del hecho, a saber:

IV.- Que en razón de ello corresponde que me ocupe del tratamiento de los rubros indemnizatorios solicitados en la demanda, a saber:

aclaración (ver el art. 1078 CC - EN CUANTO A LOS LEGITIMADOS PASIVOS).

Daño Moral: se pretende por éste rubro un resarcimiento de $500.000 en favor del señor Miguel Ángel Merino y de $1.000.000 en favor de Carina Andrea Giles, en el carácter de progenitores de los menores de edad N. M, J. A. M, F. M, D. M. y G. M; y de $300.000 en favor de Yamila Brenda Merino, y de $200.000 en favor de Antonella Natacha Giles, ello como consecuencia del fallecimiento los hermanos de las nombradas.

Se ha dicho que el daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu, toda alteración del bienestar psicofísico de una persona. No puede dudarse en el caso respecto de la configuración del presente daño, siendo insuficientes las menciones que pueden hacerse, cuando se pretende tratar de volcar en palabras la extensión del sufrimiento ante la irreparable pérdida de seres queridos; más la indemnización que habrá de otorgarse, que va de suyo no equipara siquiera mínimamente la pérdida; como único paliativo posible podrá ser fuente de alguna compensación ante el sufrimiento que su utilización pueda proporcionar.

De la pericia psicológica que consta a fs. 246 de autos, surge que en el caso de la joven Yamila Merino el impacto del fallecimiento de sus hermanos produjo en ella un stress postraumático debido a que su propia vida estuvo en riesgo además del fuerte impacto emocional que supo en hecho de marras.

En el caso de Antonella el facultativo refiere que si bien el stress postraumático fue mejor atravesado que el de su hermana Yamila, los consecuencias a mediano plazo fueron más notables, evidenciando una notable dificultad para terminar sus estudios o en generar un proyecto de vida sistemático. Sus experiencias laborales también fueron esporádicas y se nota una tendencia al aislamiento social. Así el duelo, en sus síntomas típicos de depresión, tristeza, abulia, anhedonia, aislamiento social, anorexia e insomnio, tuvo una duración de aproximadamente de un año, pero sus huellas en su personalidad son más notables, acercándose a un trastorno esquizoide de la personalidad, en donde ni deja ni disfruta de las relaciones emocionales, como formar una familia, escoge actitudes solitarias, y con poco contacto con personas de otro sexo, no disfruta de actividades sociales y muestra una frialdad emocional, distanciamiento afectivo notable.

En esta tesitura, a los fines de cuantificar ese menoscabo económico, y teniendo presente que el monto reclamado en la demanda data del año 2007 y computando entre las consideraciones que se trata de una deuda de valor; y procurando siempre en la medida de lo posible, verificar que los importes que se establezcan guarden relación con los fijados en casos anteriores tal como sostuviera esta cámara con voto de los Dres. Peruzzi y Sosa, hace ya más de dos décadas en el recordado precedente Painemilla c/ Trevisan? (J.C. T°IX, págs. 9/13). Por ello, a fin de cuantificar el presente rubro he de ponderar lo resuelto por por la Excma. Cámara de Apelaciones en Autos "MARQUEZ AVILA ELIEL HUMBERTO Y OTRA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. A-2RO-444-C2014). y en "CAMACHO SANDRA CLEONICES C/JUNCO LORENA ELIZABETH Y OTRAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. N A-2RO-54-C9-13).

Por lo que he de estimar el perjuicio, en tanto deuda de valor, a la fecha de la sentencia de grado, en la suma de $500.000 en favor de Miguel Ángel Merino, de $1.000.000 en favor de Carina Giles, de $300.000 y $200.000 en favor de Yamila Merino y Antonella Giles, respectivamente, con más intereses a la tasa del 8% anual desde el 4/11/2003 hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de entonces y hasta el momento de su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 72 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos FLEITAS LIDIA BEATRÍZ C/ PREVENCIÓN ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO".

Daño psicológico: Bajo este rubro reclaman la suma de $200.000 en favor de Miguel Ángel Merino, y $400.000 en favor de Carina Giles. Respecto de Yamila Merino y de Antonella Giles, reclama la suma de $200.000 y $100.000, y por último, respecto de Irma Ines Cendra y Juan Carlos Giles, la suma de $100.000 para cada uno, ello fundado en que el fallecimiento de los menores de edad, hijos, hermanos y nietos de los nombrados.

Tratamiento psicológico: Bajo este rubro los actores reclaman la suma de $26.360 en concepto de tratamiento psicoterápico en favor del señor Miguel Ángel Merino y de $300.000 en favor de Carina Giles; respecto de Yamila Merino y de Antonella Giles, reclama la suma de $34.560 para cada una de ellas, y por último, respecto de Irma Ines Cendra y Juan Carlos Giles, la suma de $15.360 para cada uno de ellos.

"El daño psíquico o psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológica, causada por un hecho ilícito,que genera en el sujeto que lo padece la posibilidad de reclamar el resarcimiento o la indemnización de tal concepto contra quien ha ocasionado el daño y debe responder por ello. No es una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral.

La Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de General Roca ha dicho en relación al daño psicológico lo siguiente "...cabe recordar que ésta Cámara como principio general, ha considerado que el mismo puede constituirse en daño material por el costo de los tratamientos que la afectación causa y daño moral en lo demás y que sólo eventualmente debería considerarse un rubro autónomo o bien justificar otro tipo de decisión en circunstancias en que genere una incapacidad o gravite en la persona de un modo extraordinario, no obstante lo cual, evidentemente el principio de reparación integral nos lleve, sea cual fuere el nombre que se le asigne al rubro, a que el mismo sea efectivamente reparado" Expte 40736.

Ahora bien, el licenciado Pablo A. Franco en el informe pericial determina que en el caso de Yamila requiere un tratamiento individual con una frecuencia semanal, por el transcurso de 2 años, (100 sesiones) a un costo de $150 cada una da un total de $15.000. En el caso de Antonella, indica el mismo tratamiento. Respecto de Irma Cendra, requiere un tratamiento psicológico individual, con una frecuencia semanal durante un año y medio (75 sesiones) a un costo de $150 cada una da un total de $11.250 y Juan Carlos Giles requiere un tratamiento psicológico individual con una frecuencia semanal durante un año y diez meses (90 sesiones) a un costo de $150 cada una da un total de $13.500. Por último para toda la familia, se requiere un tratamiento familiar durante 2 años, a un costo de $200 cada sesión (200 sesiones) con un costo total de $20.000. Indica que el monto total es de $74.750.

Por lo que acreditada la necesidad de tratamiento, corresponde otorgar una indemnización en favor de Yamila Merino, Antonella Giles, Irma Cendra y Juan Carlos Giles por la suma de $84.750, con más intereses a la tasa del 8% anual desde el 4/11/2003 (fecha del hecho) hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de entonces y hasta el momento de su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 72 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos ?FLEITAS LIDIA BEATRÍZ C/ PREVENCIÓN ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO".

Por otro lado, no acreditada la necesidad de tratamiento ya que no se cuenta en autos con informe pericial respaldatorio respecto de Miguel Ángel Merino y Carina Giles, corresponde rechazar la indemnización reclamada bajo este concepto en favor de estos últimos.

Pérdida de Chance: Bajo este rubro reclaman la suma de $200.000 en favor del señor Miguel Ángel Merino, padre de los menores y en favor de su madre la señora Carina Giles, reclaman la suma de $200.000, ello fundado en que el fallecimiento de los menores significa para sus progenitores la frustración de las expectativas que razonablemente tenían de recibir además de su afecto y valor espiritual, su ayuda económica cuando llegarán a la vejez, como suele ocurrir naturalmente a los padres.

Corresponde entonces señalar que a título de chance- representada por la posible ayuda económica que pueda prestar en el futuro los hijos hacia sus padres corresponde fijar una suma fundándose en la situación económica de los reclamantes. Y ello es así pues como se indica se trata de resarcir la chance que, por su sola naturaleza, es solo una posibilidad, no puede negarse la indemnización, puesto que ello importa exigir una certidumbre extraordinaria al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata.

Asimismo, de las constancias del expediente penal que rola por cuerda y de la documental adjunta a la presente, se tiene acreditado que el señor Miguel Ángel Merino nacido y la señora Carina Giles, resultan ser los progenitores de los menores de edad N. M, J. A. M, F. M, D. M. y G. M.

A los efectos de considerar el resarcimiento debido al señor Merino y la señora Giles, ha de computarse la privación de la ayuda económica futura, resarcible como pérdida de "chance" (la que en la especie aparece con entidad suficiente para configurar un daño resarcible, habida cuenta de la edad de aquellos). Todo ello induce a considerar, no ya como mera posibilidad muy vaga y general, sino como una probabilidad suficiente la ayuda económica futura (CNCiv., Sala A, Agosto 18 1976 - ED. 72-136 ).

Corresponde analizar la edad de las personas fallecidas, la altura de la vida en la que sorprendió el óbito, el desarrollo personal logrado hasta ese momento y el probable.

En el caso, las víctimas fatales dejaron de existir con 3 años de edad en caso del menor F.M, con 5 años de edad el menor J.A.M, con 2 años de edad D.M, G.M. de casi dos meses de edad y N.M. de 8 años de edad, siendo menores no se encontraban trabajando, y que por tal motivo he de acudir a establecer sus ingresos mensuales de conformidad con el Salario Mínimo vigente al momento del hecho, esto es al mes de noviembre de 2003 el que ascendía a la suma mensual de $290.

Entiendo se configura en el caso una pérdida de chance, se ha probado el hecho dañoso, sus consecuencias físicas y la suficiente probabilidad en torno a que sus secuelas implican menoscabo presente y futuro de sus posibilidades laborales; en orden a las que presumiblemente eran de esperar, atento sus condiciones personales, familiares y de medios.

Así la Ecxma. Cámara Civil con asiento de funciones en la Ciudad de General Roca entiende que las consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad productiva, ya que los datos a la vida en relación también repercuten perjudicialmentoe en el plazo patrimonial (conf. CNCivil Sala F 15/03/94 Romero Victoria c/ Transporte Automotor Varela SA" DJ 1995-1-317.

En el artículo La pérdida de chance en la CSJN?, el reconocido doctrinario Miguel A. Piedecasas -Revista de Derecho de Daños, T. 2.008-1, Rubinzal Culzoni, págs. 173/186 - Santa Fe, 27 de junio de 2.008- refiere que el concepto del rubro acuñado por la Suprema Corte; puede definirse como ?la posibilidad, dentro de las expectativas legítimas del reclamante, probable, en el marco del curso ordinario de las cosas y las circunstancias del caso, con suficiente verosimilitud y razonablemente considerada de que un hecho hubiere sucedido o un bien existido y que se frustró por un factor subjetivo u objetivo atribuible a otro, generándole una consecuencia económica negativa, con suficiente grado de certidumbre que lo torna indemnizable.

El Tribunal de Alzada, al respecto de la fijación de los montos tal lo resuelto en el Expte N° CA-21301 caratulado "BRIZUELA ANDREA VERÓNICA C/ HUGHES TOMAS EDWIN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", considera que no resulta conveniente la aplicación de estrictas fórmulas matemáticas sino como ayudas para llegar a monto a acordar, debiéndose tomar la fórmula que convalidara nuestro Superior Tribunal de Justicia, primero en el precedente "PEREZ C/BARRIENTOS" luego en "PEREZ C/ MANSILLA".

Así las cosas, la indemnización que se otorgará por el concepto será de $8.018.381,53; con más los intereses que se computaran desde el día -04/11/2003- conforme la tasa mix -in re "CALFÍN"- desde la fecha del hecho; teniendo presente que en función de la doctrina legal sentada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, esa tasa se aplicará hasta el 27 de mayo de 2.010. A partir de allí serán calculados a tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello según la doctrina legal sentada por el STJRN en los autos ?LOZA LONGO C/ RJU? hasta el 22/11/15; desde esa fecha y hasta el 18/08/16 serán calculados de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses) conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos ? JEREZ FABIÁN ARMANDO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE"; a partir de esa fecha y hasta el 31/07/18 deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos ?GUICHAQUEO EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO" y a partir del 01/08/18 y hasta su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 72 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos ?FLEITAS LIDIA BEATRÍZ C/ PREVENCIÓN ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO".

Incapacidad sobreviniente: La actora bajo este rubro reclama la suma de $151.200, ello con el fundamento de que el trágico suceso que le tocó vivir le he provocado y continuará en el futuro una sustancia disminución de su capacidad productiva que le impedirá en forma permanente contar con una plena capacidad para desempeñase en el ámbito laboral y ello afirma que hace procedente el resarcimiento que mitigue las ganancias frustradas.

Analizada las constancias de autos, advierto la falta de producción de prueba por parte de la actora en este sentido, ya que no ofreció en su demanda prueba pericial médica a los efectos de determinar si la señora Carina ha quedado con una incapacidad laborativa en relación al trágico hecho con sus hijos.

Por otro lado, del informe del Instituto de Valle Sereno con el que la actora intenta justificar este daño y consta en el expediente penal, no se desprende que la señora Carina Giles haya quedado con algún grado de incapacidad justificado en principios o criterio de rigor científico. Por lo cual, no haré lugar a este rubro.

Gastos de sepelio: Bajo éste rubro se reclama la suma de $15.000, ello en atención a que los gastos de sepelio como consecuencia del infortunio fueron erogados por los actores.

No se ha acreditado en autos ese desembolso, más las circunstancias propias del infortunio, tornan absolutamente presumible que esa erogación ha sido realizada; en consecuencia y en función del Art. 165 del C.P.C. y C., adelanto que se hará lugar al planteo por la suma pretendida, esto es en la suma de $15.000 con más los intereses que deben computarse desde la fecha del hecho 4/11/2003 conforme a tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello según la doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Loza Longo c/ RJU” hasta el 22/11/15 y a partir del 23/11/15 y hasta el 18/08/16 deberán calcularse de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses) conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste" y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro".

Por lo tanto se hará lugar a la demanda, como desde ya anticipo; condenando al Hospital Zonal de Choele Choel y al Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, del cual depende el nosocomio mencionado, a abonar la suma de $10.118.131,53 con más los intereses detallados precedentemente.

Las costas del proceso se atribuyen en su totalidad al Hospital de Choele Choel en función del art. 68 del C.P.C. y C.

Los honorarios de los profesionales intervinientes, serán regulados teniendo en consideración la extensión y complejidad de la cuestión traída a juicio, como también el logro profesional obtenido, todo de conformidad con el art. 6 y 7 de la ley 2.212; mientras que los del perito interviniente, serán merituados en función de la trascendencia que pudo tener la pericia para la cuestión ha resolver, como también en función de la proporcionalidad con los regulados a los letrados intervinientes.

Por todo lo expuesto, normativa, jurisprudencia y doctrina invocada,

RESUELVO: I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor Miguel Ángel Merino y la señora Carina Andrea Giles, sus hijas Antonella Giles y Yamila Brenda Merino y por la señora Irma Irene Cendra y su cónyuge Juan Carlos Giles, contra el Hospital Zonal de Choele Choel y el Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, condenando a abonar a los actores la suma de $10.118.131,53 dentro de los diez (10) días de notificados de la presente, con más los intereses determinados en los considerandos, y en mérito a los fundamentos allí expuestos.
II.- Atribuir las costas a la parte demandada, en los términos del art. 68 del CPCC, por el principio objetivo de la derrota.
III.- Regular los honorarios de los Doctores Rubí Horacio Zuain y José Luis Zuain en el carácter de letrados apoderados de los actores por su actuación conjunta, en la suma de $2.408.115,3 -tres etapas- (Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 20 y 39 de la ley de aranceles N° 2.212) Monto Base $10.118.131,53 NOTIFÍQUESE a la Caja Forense y oportunamente Cúmplase con la ley Nº 869.
IV.- No se regulan honorarios al Doctor Juan Carlos Bruno y al Dr. Arturo Enrique Llanos, en el carácter de letrados apoderados de la Fiscalía de Estado, en atención a la condena en costas, en virtud de lo establecido por el Art. 17 de la Ley K N° 88, Art. 2 de la Ley 2.212 y Art. 19 -inc. ñ- de la Ley 3.550.
V.- Regular los honorarios del licenciado Pablo Andrés Franco, en la suma de $505.906,57 teniendo en cuenta la actuación en autos de los peritos, la complejidad de la labor profesional desempeñada por los profesionales, su incidencia para la resolución del caso, así como la base regulatoria del presente proceso.
REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.

jrg

Natalia Costanzo

Jueza