Fallo Completo STJ

SAN CARLOS DE BARILOCHE, 27 de febrero de 2023

--- Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dres. Jorge Serra y Carlos Rinaldis y Dra. Alejandra Paolino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LUZIO, JOSE DANIEL C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (L)" - Expte. Nro. BA-07043-L-0000, y cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
--- Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado:
---A la cuestión planteada, el Dr. Jorge Serra dijo:
--- I. ANTECEDENTES:
--- I-1) A fs. 2/4 se presenta el Dr. Rodolfo Rodrigo en representación del Sr. José Daniel Luzio, e inicia demanda a los fines de que se pasen al básico los ítems irregulares que se liquidan al actor y se le abonen las diferencias salariales con los intereses correspondientes, y para que le reconozca la verdadera categoría que le corresponde, abonando las diferencias salariales correspondientes por todo este tiempo.

--- Manifiesta que el actor ingresó en el Consejo Provincial de Discapacidad el 5 de diciembre de 2008 y que se desempeñó como chofer, más allá de que siempre se le liquidaron sus haberes como si su escalafón fuera de servicios generales; refiere que en el 2018 se lo promocionó a categoría 5, debiendo haberlo sido a categoría 6, conforme su antigüedad y en virtud de la ley 1844.

--- Por otro lado, reclama que se cumpla a su respecto lo dispuesto por la ley 4640 y se incluyan en el básico todas las sumas no remunerativas que percibe el actor, debiendo asimismo reliquidar los rubros que desarrolla, conforme dicha inclusión.

--- Asimismo, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la ley 4640, por cuanto establece la incorporación de las sumas no remunerativas con limitación de la edad, requiriendo que se las considere como remunerativas desde la fecha de promulgación de la norma (26/04/2011) y no desde la edad de 55 años para los hombres, que ella establece (cumplidos el 05/09/2016 en el caso del actor) y que se reliquiden desde entonces todos los demás rubros "adicionales".

--- Cita jurisprudencia en apoyo de su posición y ofrece prueba.-

--- I-2) El día 20/10/2020 se presenta el Dr. Leandro Lascano y contesta demanda en representación de la Provincia de Rio Negro.-
--- Niega los hechos invocados por el actor y contesta el traslado del planteo de inconstitucionalidad de la ley 4640, solicitando su rechazo por los fundamentos que desarrolla, a los que se remite (Apartado II.b).

--- En relación al reclamo que titula falta de pase a básico de suma no remunerativa desde septiembre 2016 y desde abril 2011 (Apartado II. c) 1), afirma que, como se desprende de la copia del recibo de haberes del mes de septiembre de 2016, al momento de liquidarle los haberes se dio cabal cumplimiento a la norma cuestionada.

--- Agrega que la afirmación del actor de que las sumas no remunerativas debieron pasar al salario básico a partir del mes de abril de 2.011, también resulta desacertada. Ello tanto en virtud de una eventual declaración de inconstitucionalidad de la ley 4640 -a cuyo rechazo desarrollado precedentemente remite-, como también haciendo notar además que, incluso de no aplicarse la misma, tampoco se incluirían las sumas discutidas desde la fecha que el actor pretende. Refiere en este sentido al Decreto 664/15 del Poder Ejecutivo Provincial y a la jurisprudencia del STJ. En definitiva, entiende que la discusión en torno a la aplicación de la ley en cuestión ha devenido abstracta.

--- En lo atinente a la exigencia de recategorización a partir del mes de mayo de 2018 (Apartado II. c) 2), señala que a partir del cambio de agrupamiento el agente debe cumplir dos años en la categoría para tener el derecho a una nueva modificación de la misma, lo que en este caso puntual sería a la número 6 y que esos dos años se cumplieron recién en el mes de mayo de 2020.

--- Ofrece prueba, se opone a la prueba pericial solicitada por la actora, funda en derecho y formula reserva del caso federal (Apartados III, IV, V y VII).-
--- Me remito a una lectura de las presentaciones de ambas partes, a los fines de evitar extender el presente voto en forma innecesaria.-

--- I-3) El día 30/08/21 se celebró audiencia en los términos del art. 36 de la ley 1504 y no habiendo llegado las partes a ningún acuerdo, se ordenó la producción de la prueba que resultaba conducente (providencia del día 03/03/2022). Una vez agregada aquella que obra en el Sistema PUMA, se fijó plazo a los fines de que las partes formularan alegatos, facultad que ejercieron ambas partes, conforme presentaciones del día 05/10/22.-
--- I-4) El día 05/10/22 se ordenó el pase de los autos a Acuerdo para sentencia, por lo que se hallan las presentes actuaciones en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo en este acto.-
--- II.- HECHOS:
--- Conforme lo dispuesto por el Art. 53 de la Ley 1.504, me referiré a las cuestiones que considero relevantes y conducentes a los fines de resolver la presente litis.
--- En tal sentido, cabe señalar que:

--- II.1) El actor presta servicios en planta permanente para el Ministerio de Desarrollo Social, como chofer en el área de transporte del organismo, Chofer Oficial, Categoría 6 (al 01/06/2020, ver. fs. 13 de la informativa remitida por el Ministerio de Desarrollo Humano de Río Negro, archivo "Documentación Luzio Jose Daniel" publicado el 11/03/2022).

--- No existe discusión entre las partes en cuanto a que la categorización de los empleados provinciales es bianual, en virtud de la ley 1844.

--- Refiere el actor que en el año 2018 se lo promocionó a la categoría 5, cuando conforme su antigüedad debió serlo a la categoría 6, según lo dispuesto por dicha norma.

--- Sin embargo, surge del informe adjunto al archivo mencionado (fs. 14), que entre los años 2008 y 2020, el actor fue recategorizado en siete ocasiones, cada dos años, revistiendo al momento de la emisión del informe en cuestión, la Categoría 6 del Agrupamiento Chofer Oficial. Esto es, habiendo sido ascendido en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 27 de la ley 1844, y refutando lo sostenido por el actor en ese aspecto, motivo por el cual corresponde rechazar el pedido de recategorización del actor desde 2018 y el reclamo de las diferencias salariales de ella derivadas.

--- En este sentido, resulta ajustada a derecho la forma en que la demandada realizó la categorización del actor, en cumplimiento de lo normado por el art.28 inc. 6 del Anexo II "Escalafón del Personal de la Administración Pública de Río Negro" de la ley 1844, que establece que "A los efectos de la promoción automática, se computará la antigüedad, a partir de la incorporación del agente al nuevo agrupamiento."

--- II.2) Se solicita por otro lado la efectiva aplicación de la Ley 4640, en primer término, a partir del día en que el actor cumplió los 55 años desde su publicación en el Boletín Oficial. Esto es, la incorporación al salario básico a partir del 05/05/2011 de todos los adicionales, -encuadrados como no remunerativos-, como no remunerativos, sujetos a aportes.

--- El Sr. Luzio cumplió 55 años el 05/09/2016, momento a partir del cual le resultó aplicable la ley 4640, que establece que al cumplir dicha edad (para los varones) las sumas no remunerativas pasan al básico. En razón de ello, a partir de esa fecha -y conforme resulta del archivo "Documentación Luzio José Daniel" publicado el 11/03/2022, antes referido-, se le comenzó a aplicar al actor la ley 4640, pasándose en consecuencia todos los importes al concepto "Con aportes", lo que se refleja asimismo en las copias de los recibos de haberes acompañados en el mismo archivo. Si bien sigue figurando el detalle de los conceptos antes tenidos como no remunerativos, en la consideración del total de las remuneraciones (REM S/A", "REM C/A") se evidencia el cambio.

--- En este sentido, la prueba detallada contradice la afirmación del actor en cuanto al incumplimiento a su respecto, de la ley 4640, por lo que resta analizar si corresponde la aplicación de dicha norma desde el momento de su publicación (05/05/2011), como solicita a continuación la parte actora, cuestión puntual que ya fue decidida por el STJ en autos "IGLESIAS" (STJRNS3 Se. 106/19). Se dijo allí que "En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solución de este agravio tiene impacto únicamente a los fines previsionales, considero que la respuesta más adecuada es ... que se le reconozca el carácter remunerativo de las sumas percibidas como no remunerativas por la ley 4640 desde la fecha en que cumplió 50 años, que es el momento a partir del cual se computarán sus remuneraciones para determinar su haber jubilatorio de acuerdo al requisito de edad establecido en el art. 19 de la ley 24241 para acceder a las prestaciones." Conforme se explica en el mismo fallo: "...compatibilizándose así con las edades exigidas para acceder a los beneficios previsionales y la forma de determinación del haber jubilatorio, que se calcula sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones percibidas durante el período de 10 años inmediatamente anterior a la cesación del servicio (arts. 19, 24 y ccdtes de la ley 24241 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, vigente en territorio provincial de acuerdo a la ley L 2988, que aprobó el convenio de transferencia del Sistema Previsional Rionegrino al Estado Nacional)."

--- En el caso aquí planteado,-y como quedó plasmado precedentemente-, sí se reconocieron como remunerativas las sumas percibidas por el actor desde que éste cumplió los 55 años de edad (en el precedente citado se trataba de una mujer, por lo que la edad era de 50 años), por lo que, descartada su aplicación a partir del año 2011 en virtud del precedente mencionado, nada resta por analizar en relación al punto bajo examen.

--- Con ello, cabe señalar en cuanto a la solicitud de la actora en relación a la ley 4640, que la determinación de una inconstitucionalidad normativa, por su proyección sobre los hechos del caso, no procede en abstracto, sino que ha de verificarse agravio concreto en el particular bajo examen, lo que no sucede en el caso del actor y de la normativa por él impugnada.

--- En este orden de cosas, ha sostenido el STJ que: "Quien pretende que se declare inconstitucional una norma, debe explicar con claridad y precisión cuál es la garantía que sostiene se estaría vulnerando. El planteo debe ser preciso, fundándose en términos claros el reproche constitucional, siendo insuficiente a tales efectos la mera enunciación, más o menos genérica, de preceptos constitucionales lesionados (cf. STJRNS4: Se. 108/00 "FISCALIA MUNICIPAL DE VILLA REGINA", Se. 75/18 "GALIANO"; Se. 119/18 "IRIBARREN"); mucho menos con la mera invocación de inconstitucionalidad, como en el presente caso ... Sabido es que el gravamen debe consistir en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable. Dicha premisa no se configura cuando las alegaciones existentes en la causa no alcanzan para demostrar, palmariamente y merced a un análisis pormenorizado, la colisión de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales (cf. STJRNS4: Se. 76/14 "PACHE", Se. 124/15 "GOYE", Se. 119/18 "IRIBARREN"; entre otros) ("CARIMAN" STJRNS3 Se. 76/20).

--- Por consiguiente, no habiéndose invocado, mucho menos demostrado ni probado en autos, cómo la Ley 4640 vulneraría disposiciones y/o conculcaría garantías constitucionales, corresponde el rechazo del planteo de inconstitucionalidad.

--- II.3) Asimismo, se solicita que se ajusten los rubros "antigüedad", "zona desfavorable" y "Decreto 1142/11" y todos los rubros que tengan proporción con el básico, a partir del 26/04/2011 y hasta la fecha, con sus intereses, como consecuencia de liquidar estos conceptos sobre todo lo que debiera ser considerado como remunerativo.

--- En este aspecto, corresponde recordar en primer lugar las diferencias entre los conceptos "remunerativos" y "bonificable", refiriendo al fallo del STJ antes citado: "La CSJN ha diferenciado las propiedades "remunerativa" y "bonificable" al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (confr. "Rodríguez" Fallos: 321:663; "Machado" Fallos: 325:2171; y Fallos: 326:3683; 328:4232 y 4246). El carácter "bonificable" no es susceptible de surgir, a diferencia del "remunerativo", de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto (Fallos: 325:2171; "Lalia" Fallos: 326:928 y Fallos: 326: 3683). Lo "remunerativo" es la capacidad de una asignación para devengar aportes y contribuciones previsionales, ser contemplada para el cálculo del sueldo anual complementario e integrar el cálculo del haber de retiro, mientras que la capacidad "bonificable" de un suplemento puede ser caracterizada como la "potencia" de esa asignación para servir de base de cálculo para otros conceptos ... La naturaleza "bonificable" de un adicional debe surgir entonces de la norma que lo dispone o de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto "no bonificable". De lo contrario, por vía judicial podría llegarse a una indebida injerencia -de alto impacto presupuestario- en las atribuciones del Poder Ejecutivo para determinar la remuneración de sus empleados, actividad que trasunta el ejercicio de una decisión en materia de política salarial que se enmarca en su rol de jefe de la administración (art. 181 de la Const. Pcial.)."

--- En relación a los específicos rubros "antigüedad" y "zona desfavorable", se pronunció en igual oportunidad el STJ: "La CSJN en "Bidau" (Fallos: 333:123) confirmó la sentencia que rechazó la demanda promovida por prosecretarios administrativos del Poder Judicial de la Nación jubilados con el objeto de percibir las diferencias de haberes resultantes del carácter bonificable del suplemento creado por las acordadas 75/93 y 37/94 de la Corte Suprema -en su proyección a los ítem bonificación por antigüedad en el servicio, permanencia en la categoría y, en su caso, título y compensación por residencia en zona desfavorable-, con el fundamento que no existe norma alguna que establezca como regla general que los suplementos creados por el Tribunal en ejercicio de la atribución para establecer las remuneraciones de magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación -art. 7° ley 23853- deban ser considerados bonificables, carácter que tampoco surge de manera inequívoca del texto de dichas acordadas."

--- Luego de efectuar un pormenorizado análisis de las facultades de la administración de disponer los distintos adicionales con carácter de no bonificables, concluye el STJ que: "De acuerdo a los fundamentos expresados precedentemente, el agravio por el cual se pretende que se califique como "bonificables" a las sumas declaradas remunerativas y se las incorpore al salario básico, no puede ser receptado favorablemente."

--- Se discutía también en aquellas actuaciones la determinación de diferencias salariales correspondientes a la inclusión como remunerativos (bonificables) de los rubros "Bonificación Decreto 1989/05", "Bonificación Dec. 1142/11 y "Asignación Básica No Remunerativa", es decir, idénticos rubros a los aquí debatidos. Habiendo el STJ confirmado la decisión de la Cámara en cuanto a su naturaleza "no bonificable", resulta innecesario aquí analizar en particular cada uno de ellos, debiendo remitir a dicha calificación.

--- Sentado ello y en aplicación de la Doctrina Legal, cumpliendo lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190, corresponde rechazar la pretensión de que se reconozcan diferencias salariales en virtud de la inclusión de las sumas no remunerativas como remunerativas en el salario del trabajador.

--- Sin perjuicio de ello, me permito dejar a salvo mi criterio por en cuanto considero que la exclusión de tales adicionales, teniendo en cuenta su significación económica y proporción que significan de la remuneración del actor, puede llevar a la desnaturalización de tal concepto, contradiciendo su naturaleza complementaria. En este sentido, no se advierte que los adicionales de que se trata reconozcan otra causa que la retribución por las tareas desempeñadas, no resultando así razonable su diferenciación del salario básico. Este resulta mi análisis, en concordancia con la definición del término "salario" que surge del art. 1 del Convenio N° 95 de la OIT y por aplicación del término "in dubio pro operario", por lo que entiendo correspondería computar todos los ingresos que el trabajador percibe y que integran su salario, entre los que se encuentran los adicionales cuya inclusión como remunerativos y bonificables aquí se discute.

--- III) DECISORIO:
--- Por lo expuesto, propongo al ACUERDO:
--- 1) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. José Daniel Luzio contra la Provincia de Río Negro.-

--- 2) Imponer las costas a la parte actora por resultar vencida, pero eximiéndola de su pago atento que la doctrina obligatoria aplicada en la resolución de la causa resulta posterior a la fecha de interposición de demanda (art. 68, 2do párrafo y ccs. del C.P.C.C.)
--- 3) Regular los honorarios correspondientes al Dr. Rodolfo Rodrigo en el equivalente a 15 jus, conforme valor vigente al momento del efectivo pago. A tal fin y por no existir base económica en los términos del art. 8 de la L.A., se ha valorado la extensión de labor profesional y complejidad y naturaleza de la cuestión debatida (arts. 7, 8, 9, 10, 14, 20, 40 y ccs. L.A). Se deja constancia de que no se regulan honorarios por la labor del apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Leandro Lescano, en virtud de la imposición de costas.

--- 4) De forma.-
--- Mi voto.-
--- A la misma cuestión planteada, el Dr. Carlos Rinaldis y la Dra. Alejandra M. Paolino dijeron:
--- Compartiendo los fundamentos vertidos y la forma en que postula resolver la causa, adherimos al voto del Dr. Jorge A. Serra.-
--- Nuestro voto.-
---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:

--- I) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. José Daniel Luzio contra la Provincia de Río Negro.-

--- II) Imponer las costas a la parte actora por resultar vencida, pero eximiéndola de su pago atento que la doctrina obligatoria aplicada en la resolución de la causa resulta posterior a la fecha de interposición de demanda (art. 68, 2do párrafo y ccs. del C.P.C.C.)
--- III) Regular los honorarios correspondientes al Dr. Rodolfo Rodrigo en el equivalente a 15 jus, conforme valor vigente al momento del efectivo pago. A tal fin y por no existir base económica en los términos del art. 8 de la L.A., se ha valorado la extensión de labor profesional y complejidad y naturaleza de la cuestión debatida (arts. 7, 8, 9, 10, 14, 20, 40 y ccs. L.A). Se deja constancia de que no se regulan honorarios por la labor del apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Leandro Lescano, en virtud de la imposición de costas.

--- IV) Hágase saber a las partes que están exceptuados del pago de las sumas correspondientes a impuestos y contribuciones de ley (art. 2585 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Acordadas Nro. 18/14y 33/20 del S.T.J.).-

--- V) Registrese y protocolícese por sistema.
--- VI) En los términos del anexo I de la Acordada 36/2022 STJ, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 9.a.-