Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia10 - 19/03/2012 - DEFINITIVA
Expediente2CT-22110-09 - GILES CLAUDINA EPIFANIA C/ MULLER ISABEL ADRIANA Y MONASTERIO OSCAR S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//NERAL ROCA, 16 de marzo de 2012.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "GILES CLAUDINA EPIFANIA c/ MULLER ISABEL ADRIANA y MONASTERIO OSCAR s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22110-09).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- A fs. 21/35 se presentan los Dres. Fernando Larrubia y Ana Calafat apoderando a la Sra. Claudina Epifania Giles y promueven demanda contra Isabel Adriana Muller y Oscar Monasterio, persiguiendo el cobro de la suma de $ 44.891,62, en concepto de indemnización por despido sin causa más daños y perjuicios por accidente laboral.
Cuenta que ingresó a trabajar cumpliendo tareas en servicio doméstico para el matrimonio demandado en julio del año 2005. Su jornada de trabajo se extendía de lunes a viernes de 8 a 12 hs. y sábados de 9 a 12 hs. y martes y viernes de 16 a 20 hs. Percibía la suma de $ 700,00 mensuales.
Si bien el vínculo fue registrado, no lo fue desde su real fecha de ingreso, no se le realizaron aportes previsionales, se le otorgaron vacaciones sólo parcialmente y no se hacían aportes a obra social alguna.
En 17-3-2009 a las 18.30 hs, en el domicilio donde prestaba servicios mientras lavaba la vereda se resbaló y cayó al piso, apoyando todo el peso de su cuerpo sobre la mano y muñeca derecha, sufriendo una lesión en su brazo con fractura de muñeca.
El piso estaba mojado y con manchas de aceite cuando ello ocurre. Era el lugar donde se estacionaban los vehículos. Al estar sola en ese momento pidió ayuda a la empleada de la casa vecina. Se comunicaron con la Sra. Muller quien acudió media hora después y la traslada a Clínica Juan XXIII de esta ciudad, siendo atendida primero por el médico de guardia y después por un traumatólogo, el Dr. Romero.
Se constata la fractura de muñeca y se la inmoviliza con yeso durante cuarenta y cinco días. Se le prescriben analgésicos y antinflamatorios. Al sacar el yeso se le debe realizar un tratamiento de cincuenta sesiones de kinesio y fisioterapia.
La lesión sufrida le dejó restricción en los movimientos para realizar esfuerzos y desarrollar las tareas que hacía. Quedó con una tendinitis crónica. Tiene 35 años y el daño le ha causado serios problemas económicos y psicológicos.
Se atendió con la mutual de su marido hasta que él se quedó sin trabajo y no pudo abonar los gastos que le ocasionaban las lesiones.
En 11-5-2009 remite un TCL donde sin perjuicio del conocimiento que sabe que tienen del accidente, lo comunica formalmente a la patronal y hace saber que le deberán abonar sus haberes hasta su total recuperación, pagar los medicamentos, estudios médicos, internación, intervenciones quirúrgicas, rehabilitaciones y la eventual discapacidad que se pueda determinar, con más los daños y perjuicios que el accidente le haya ocasionado. Intima el registro de su real fecha de ingreso, según los días y horas trabajados, remuneración percibida, diferencia de aportes y entrega de recibos en legal forma, bajo apercibimiento de considerarse despedida y reclamar las indemnizaciones.
En 13-5-2009 recibe como respuesta que se le han brindado las prestaciones asistenciales que el accidente requería y que si bien al momento se encuentra con licencia por ello no entregó certificado médico; que su jornada de trabajo normal es de lunes a viernes de 8 a 12 hs.; que esporádicamente cumple tareas en horario de tarde, variando los días y duración, lo que se le paga por el mismo sistema de hora; que el salario es de $ 571, acrecentándose cuando lo hace en horas vespertinas; que se la registrará desde su fecha de ingreso en plazo legal y que cuando ella percibe sus haberes por los días laborados, firma los recibos correspondientes.
En 18-6-2009 contesta que ratifica sus intimaciones anteriores, pues se le niega su jornada laboral y la remuneración percibida, por lo que intima a que en plazo perentorio e improrrogable de 48 horas se la registre en fecha y horarios denunciados, se le abonen los haberes adeudados y se le otorguen las prestaciones médicas por el accidente, bajo apercibimiento de considerarse despedida.
En 14-7-2009, ante la falta de respuesta a su emplazamiento del 18 de junio, interpretando que hay una injuria de tal gravedad que hace imposible la continuidad del vínculo se considera despedida e intima el pago de la indemnización del Decreto 326/56; el pago de las diferencias salariales por el tiempo no prescripto; los aportes de la seguridad social y la entrega del certificado de servicios y remuneraciones acorde el art.12 de la ley 24.241.
En 29-7-2009 la empleadora comunica que a partir del 4-8-2009 se encuentra la liquidación de haberes a su disposición.
Ni se le otorgaron las prestaciones médicas ni se registró la relación desde su real fecha de ingreso.
Según resulta de la liquidación final del 2-8-2009 que acompaña como documento, se le abonan $ 2.217,38 en concepto de sueldo del mes de junio, la indemnización por despido, por falta de preaviso y vacaciones no gozadas, pero es insuficiente. Se le reconoció el despido sin causa y la real fecha de ingreso.
Entiende que la indemnización del Decreto 326/56 que prevé medio mes de sueldo por año de antigüedad es confiscatoria y viola la manda del art.14 bis de la Constitución Nacional. Que es una tarifa que no repara ni resarce el daño, que representa una tarifa irrazonable para una trabajadora despedida arbitrariamente. Mas aún si se toma en cuenta el haber paupérrimo del servicio doméstico. No hay que olvidar que la suma indemnizatoria debe resarcir los daños por incumplimiento del contrato y permitir al trabajador y a su grupo la subsistencia, hasta tanto se encuentra un empleo, compensando la pérdida de antigüedad y el daño moral. Remite a tal fin a “Vizzotti” fallado por la CSJN.
Expresa que si a un trabajador encuadrado en la LCT no se le puede reducir la indemnización por despido en mas de un 33%, so pena de incurrir en confiscatoriedad, mucho menos se podría permitir que otro trabajador, por haber sido excluído de la LCT se lo prive del 50% de su base salarial, pese a encontrarse en idéntica situación de otros. Se viola la igualdad jurídica del art.16 de la Constitución Nacional.
De ese modo -afirma- la exclusión el art.2º inc.b de la ley 20.744, que deja fuera a las trabajadoras domésticas de las estructuras mínimas del derecho laboral sin causa, es inconstitucional, por plantear una discriminación que está prohibida en los tratados internacionales de derechos humanos plasmadas dentro de las obligaciones de los estados partes de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sostiene que todos ellos someten a los Estados a instaurar un orden interno compatible con tales Tratados y para que dichos principios sean operativos deberá estarse siempre a la interpretación mas favorable. El sistema pone en juego intereses y derechos que vitalmente afectan a las mujeres trabajadoras del servicio doméstico y lesiona la igualdad consagrada por el art. 16 CN. Con expresa mención del Dr. Capon Filas dice que una norma que lisa y llanamente excluya a cualquier categoría de trabajadores de la actividad privada, está manifiestamente en contradicción con un sistema constitucional que garantiza la protección. Como tal, responde exclusivamente a razones de políticas circunstanciales, entre las cuáles cita la falta de sindicalismo organizado y de intervención suficiente de los operadores jurídicos del sistema, quienes han caído en el facilismo de legitimar las inconstitucionalidades vigentes, pues no hay motivo que amerite la situación de inferioridad respecto de la que realizan los restantes dependientes, salvo el desprecio y desvalorización de la tarea.
Con lo que a su modo de ver la denegatoria de la pretensión legitimaría el enriquecimiento ilícito de quienes ostentando una situación de superioridad, se sirvieron de su fuerza de trabajo por cuatro años.
Introduce también la inconstitucionalidad de ley de Riesgos de Trabajo y reclama por una reparación extrasistémica del art.1113 del Código Civil. Remite a los conceptos de “Aquino” en fallo de la CSJN. Dice que como sistema hermético y autosuficiente, la LRT ha demostrado ser incompatible con el orden constitucional, por lo que pide que se lo exima del agravio específico que habilite la declaración de inconstitucionalidad.
Respecto del art.1113 del Código Civil, dice que como resultado de los hechos producto del accidente, han quedado secuelas psicofísicas del 24,40% de incapacidad permanente parcial y defintiva. El hecho se produjo durante la prestación de servicios, cuando se encontraba lavando el piso de la vereda de entrada a la casa de los demandados. Si bien reconoce que el piso no puede considerarse como una cosa riesgosa, sí lo es cuando se encuentra cubierto de agua u otros elementos resbaladizos, como lo es la mancha de aceite de los automóviles que allí se estacionaban. En tales condiciones, la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que origina o motiva el perjuicio, sólo se excusa probando que el daño se ocasionó por caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal o por culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, bastándole al damnificado probar el hecho y el contacto con la cosa.
Subsidiariamente solicita la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y la inconstitucionalidad por omisión del deber de reglamentarla, pues se delega al Poder Ejecutivo Nacional la potestad de incluir o no a los trabajadores domésticos y los autónomos en el ámbito de dicha ley y aún cuando se reglamentó con el Decreto 491/1997 la obligatoriedad de su incorporación, se dispone que no entrará en vigencia hasta tanto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dicte la normativa necesaria para adecuar el sistema a las características de la actividad, lo cual supone que la inclusión no rige, porque hace 13 años que la SRT guarda silencio, con una clara inconstitucionalidad por omisión.
Entiende que como el deber de protección o previsión es de carácter fundamental, autónomo y sustantivo, siendo su beneficiario el trabajador y su principal deudor el empleador, éste debe responder directamente por las prestaciones de la ley conforme el art. 28 de la LRT.
Con lo cual -expresa- el empleador pues, deberá afrontar las obligaciones dispuestas legalmente como lo dispone el art. 28 LRT. El empleador no asegurado o autoasegurado debe proceder como si fuera una ART, otorgando las prestaciones en especie y dinerarias que la LRT pone a cargo de ella.
Finalmente desentraña la pretensión por la que en sustancia, en concepto de gastos terapéuticos y convalecencia, estima en $ 2.500,00, por lucro cesante pretende $ 31.688,00 desde el momento de la configuración del evento dañoso (pidiendo la aplicación de Aróstegui de la CSJN), por daño moral $ 4.600,00 y en el caso de aplicación supletoria de la LRT, $ 6.300 por incapacidad laboral temporaria y $ 19.996,00 por incapacidad permanente parcial.
Practica liquidación y ofrece prueba.
2.- A fs.50/54, con patrocinio de los Dres Adolfo Bonaccchi y Joaquín Nicolás Garro, se presentan a contestar demanda Isabel Adriana Müller y Oscar Monasterio. Dicen que si bien ambos cónyuges resultan demandados, en toda la documentación laboral relacionada con la actora figura Müller como empleadora.
Reconocen la relación de servicio doméstico; que la jornada laboral era de lunes a viernes de 8 a 12 hs. y que por la tarde hacía diversos horarios solo en forma esporádica; que su remuneración era el salario de convenio con más las horas trabajadas de tarde; que el 17-3-2009 sufrió un accidente de trabajo y que se le brindaron todas las asistencias médicas y farmacéuticas que el caso requería hasta su alta médica. Reconocen la documentación agregada, con la sóla excepción de la evaluación de incapacidad psicofísica.
Niegan la jornada de trabajo y el salario mensual, normal y habitual denunciados en la demanda; que se comportara como una buena trabajadora; que la mecánica de producción del evento dañoso fuera la descripta; que le causara problemas psicológicos y económicos; que haya quedado con imposibilidad de realizar sus tareas habituales; que no se le brindara la asistencia médica y farmacéutica que el caso requería; que no se le contestaran todas las intimaciones formuladas; que su despido fuera ajustado a derecho; que no se le abonara la liquidación final conforme el salario normal y habitual; la inconstitucionalidad del Decreto 326/56 y Decreto Reglamentario 7979/56; la liquidación practicada; que sea de aplicación la LCT; que sea de aplicación el régimen de la LRT o la normativa civil por existir culpa exclusiva de la víctima; que exista obligatoriedad de contar con una ART pues no estaba reglamentado el Decreto que incluía la actividad en el régimen tarifado; que exista lucro cesante y daño moral; la incapacidad del 24,50% y que sea de aplicación al caso el art. 53 ap.3º de la ley 1.504.
En su versión de los hechos refieren que la actora ingresó a trabajar en julio/2005, realizando tareas propias de servicio doméstico con un horario de lunes a viernes de 8 a 12 hs y en forma esporádica una hora más al día como promedio semanal, en horario vespertino.
Reconocen que el 17-3-2009, cuando prestaba tareas de limpieza en horas de la tarde, la actora sufre una caída y a consecuencia de ello se fractura el radio distal derecho, circunstancia que justificó la prestación de asistencia médica y farmacéutica.
Afirman que los problemas con la actora comienzan a partir del intercambio telegráfico que termina en un despido indirecto sin causa de Giles. Solo días después del distracto deviene el alta traumatológica.
Por lo que en su opinión debe rechazarse la demanda en cuanto a los rubros derivados del despido.
Como que para el caso de que se acoja favorablemente la demanda, solicitan el rechazo de la inconstitucionalidad planteada, pues se omite merituar la particular situación del ámbito donde se ejercen las tareas que en nada se asemeja al resto de las actividades.
A su entender la desigualdad en términos de protección y beneficios podría atribuirse a la utilidad intangible que se recibe como resultado de la convivencia familiar como presupuesto gravitante, que une la prestación a salarios en especie difíciles para evaluar en una tarifación mínima, con descansos y vacaciones de facto. Hacen referencia al precedente del STJ dictado en 2003 al referirse a la vigencia en nuestra provincia del Decreto Ley 326/56 por oposición a la pretendida aplicación de la ley 2108.
Sobre la inconstitucionalidad del art.2º de la LCT entienden que no se dan los presupuestos, pues la garantía de igualdad radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancia, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal,de clase o de ilegítima persecución.
Piden que se tenga en consideración lo dicho por la CSJN en el sentido de que escapa a la revisión de los jueces la conveniencia o el acierto del criterio legislativo adoptado en el ámbito propio del ejercicio de sus funciones, así como considerar la bondad o procedencia del contenido de la ley.
En cuanto a la reparación integral dicen que según les relató la sra. Giles el accidente ocurre camino a cerrar el paso de agua de la bomba instalada en el patio de la vivienda, momentos en que trastabilla, tropieza, resbala o se cae, con su peso sobre la mano derecha, sufriendo la fractura del radio distal derecho. Todo ocurre cuando estaba sola en la casa, sin vecinos que hubieran visto el accidente, por lo que recurre a una empleada vecina, para que les diera aviso de lo acontecido.
Sobre la premisa de que ya había terminado de hacer la limpieza con agua y se encontraba trabajando con zapatillas con suela de goma, sin ningún obstáculo ni pisos en mal estado, concluyen en que el hecho aconteció por culpa exclusiva de la víctima, con lo que se está ante una excepción del art.1113 del Código Civil. Sin perjuicio de ello entienden que la incapacidad adjudicada por el Dr. Rujana es totalmente desproporcionada con el accidente en cuestión.
Rechazan el reclamo por daño moral y el cálculo por lucro cesante que estiman arbitrario, pues a su entender no se dan las pautas con las que se puede arribar a ese monto.
Expresan que de resultar aplicable la LRT, con base en una incapacidad del 24,5 %, la aplicación de la fórmula sobre un salario de $ 467,00 arrojaría un importe a pagar de $ 11.345,00.
Ofrecen prueba.
3.- A fs.61 se abre la causa a prueba, produciéndose a fs.63/64 la informativa de Anses; a fs. 74, 76 y 80 la del Dr. Sergio Romero; a fs. 77 y 79 la del Sanatorio Juan XXIII; a fs.83/88 la del Hospital General Roca; a fs. 90/91 la de AFIP; a fs.107/108 la del Dr. Hugo Rujana; a fs.137/138 la pericia médica a cargo del Dr. Daniel Ambroggio y a fs.146/149 la de la perito psicóloga Licenciada Bettina Spinelli. A fs.170 el Dr. Ambroggio responde a la impugnación y a fs. 154/156, 173 y 177 se realizan los actos de que se compone la audiencia de vista de causa, llamándose a fs.180 AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: I.- HECHOS: Los hechos reconocidos y probados son los siguientes:
- La actora ingresó a trabajar cumpliendo tareas de servicio doméstico para el matrimonio demandado en julio de 2005 (fecha reconocida).
- Su jornada de trabajo se extendía de lunes a viernes por la mañana entre las 8 y las 12 horas y esporádicamente algunas horas de la semana por la tarde, en días que no eran fijos sino discontinuos, según necesidades que la demandada, en un promedio semanal que reconoció, alcanzaban a cinco adicionales en horario vespertino.
- Si bien la actora manifiesta haber laborado los sábados de 9 a 12 hs. y los martes y viernes de 16 a 20 hs., representativo de una jornada semanal de 32 horas, ello no fue acreditado. Por ende, la jornada semanal era de de 25 horas y no 32 (parámetro sobre el que hace su reclamo).
- Percibía la suma de $ 571,00 mensuales, aún cuando dice que fueron $ 700,00. El importe de $ 571,00, para los tiempos en que se extingue el vínculo, se corresponde con el haber mensual previsto por la Resolución 1538/2008 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a partir de noviembre de 2008, para el personal con retiro que trabaja diariamente 4 horas; de suerte tal que por una jornada de 25 semanales, ese monto resulta inferior a la pauta legal arancelaria, debiendo haberse pagado $ 571,00 por la labor máxima de 4 horas de trabajo diarias (de lunes a sábados) y una más semanal de $ 8,70 (25 horas semanales en total).
- El vínculo no fue registrado.
- En 17-3-2009, en horas de la tarde, la actora sufrió un accidente de trabajo en el domicilio donde prestaba servicios.
- A consecuencia del hecho Giles sufrió una fractura de muñeca.
- La demandada no estaba en ese momento, pero acudió al lugar cuando tomó conocimiento y la trasladó a la Clínica Juan XXIII de esta ciudad, siendo atendida a partir de ese momento por el traumatólogo en guardia, Dr. Romero.
- Se la inmoviliza con yeso y al cabo de cuarenta y cinco días, una vez sacado el mismo, se le prescriben cincuenta sesiones de rehabilitación kinesiológica.
- A consecuencia de la patología padecida, queda con una incapacidad física de carácter parcial y permanente, que el perito médico nombrado en autos estima en 13,50%.
- La actora contaba al momento del hecho con 35 años de edad.
- Si bien la demandada toma conocimiento inmediatamente del accidente, en 11-5-2009 la actora lo comunica formalmente, oportunidad en que intima el registro y la entrega de recibos de haberes en legal forma, bajo apercibimiento de considerarse despedida.
- En 13-5-2009 se le responde con algunas características diferenciales en la cantidad de horas laboradas y el haber que se le abona, que se la registrará desde su fecha de ingreso en plazo legal y que cuando ella percibe sus haberes por los días laborados, firma los recibos correspondientes.
- En 18-6-2009 la actora ratifica su intimación anterior en cuanto a la jornada y la remuneración y vuelve a intimar a que en plazo perentorio e improrrogable de 48 horas, se la registre en fecha y horarios denunciados, se le abonen los haberes adeudados y se le otorguen las prestaciones médicas por el accidente, bajo apercibimiento de considerarse despedida.
- En 14-7-2009, ante la falta de respuesta a su ultimo emplazamiento, se considera despedida por la injuria cuya gravedad hace imposible la continuidad del vínculo. Intima el pago de la indemnización del Decreto 326/56, el pago de las diferencias salariales por el tiempo no prescripto, los aportes de la seguridad social y entrega del certificado de servicios y remuneraciones acorde art.12 de la ley 24241.
- En 29-7-2009 la empleadora comunica que a partir del 4-8-2009 se encuentra la liquidación final a disposición.
- El 2-8-2009 se le abonan $ 2.217,38 en concepto de sueldo del mes de junio ($ 571,00), la indemnización por despido ($ 1.142,00), por falta de preaviso ($ 228,40), las vacaciones no gozadas ($ 228,40) y el SAC proporcional ($ 47,58), todo conforme recibos de fs. 16 y 47-.
II.- DESPIDO - INDEMNIZACIÓN - INCONSTITUCIONALIDAD - SUMA NO REMUNERATIVA: No hay divergencia entre las partes sobre la fecha de ingreso y la obligación de los demandados de abonar la indemnización por despido, pues de hecho el pago que consta a fs.16 y 47 da cuenta de ello.
La cuestión a resolver radica en el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 326/56, régimen propio del Estatuto de Servicio Doméstico, que prevé medio mes de sueldo por año de antigüedad, importe que representa la mitad del régimen laboral general, que la actora entiende confiscatorio y violatorio del principio de igualdad.
Los argumentos de la actora se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) que la tarifa del régimen especial no repara ni resarce el daño de una trabajadora despedida arbitrariamente; b) que debe tenerse en consideración el bajo haber que percibe el servicio doméstico, c) que si a un trabajador encuadrado en la LCT no se le puede reducir la indemnización por despido en mas de un 33, % so pena de incurrir en confiscatoriedad, mucho menos se podría permitir ello, en un 50%, respecto de otro trabajador, por haber sido excluído de la LCT, pese a encontrarse en idéntica situación de otros, por lo que se ve violada la igualdad jurídica del art.16 CN; d) que la exclusión del art.2º inc.b de la ley 20.744 carece de causa y es inconstitucional, si nos remitimos a cuanto dicen varios Tratados Internacionales; e) que el Decreto 326/56 pone en juego intereses y derechos que vitalmente afectan a las mujeres trabajadoras del servicio doméstico y que no hay motivo que justifique la situación de inferioridad respecto de la que realizan los restantes dependientes; f) que la denegatoria de la pretensión legitimaría el enriquecimiento ilícito de quienes, ostentando una situación de superioridad, se sirvieron de la fuerza de trabajo de la actora por cuatro años.
Los demandados solicitan el rechazo de la inconstitucionalidad con la siguiente justificación: a) que se omite merituar la particular situación del ámbito donde se ejercen las tareas, la que no se asemeja en nada al resto de las actividades; b) que la desigualdad en términos de protección y beneficios podría atribuirse a la utilidad intangible que se recibe como resultado de la convivencia familiar como presupuesto gravitante, que une la prestación a salarios en especie difíciles para evaluar en una tarifación mínima, con descansos y vacaciones de facto; c) que el STJ en precedente dictado en 2003, al expedirse sobre la ley de esta provincia 2108, ratifica la vigencia en nuestra provincia del Decreto Ley 326/56; d) que la exclusión del art.2 inc.b de la LCT se funda en que no se dan los presupuestos de igualdad a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancia; e) que dichas distinciones no se formulan con criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución; f) que la CSJN se ha expedido en el sentido de que escapa a la revisión de los jueces, la conveniencia o el acierto del criterio legislativo adoptado en el ámbito propio del ejercicio de sus funciones, así como considerar la bondad o procedencia del contenido de la ley.
Partiendo de la premisa básica indicada en el punto f) que antecede, constitutiva en esencia de la división de los poderes del Estado como sustento del Régimen Republicano, sé también que ineludiblemente las opiniones o ideologías de los jueces y la adaptación de las leyes a los tiempos están siempre presentes al momento de tomar una decisión relativa a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes.
Basta señalar los últimos fallos de la CSJN desde 2004 en adelante, para dar cuenta de que no sólo se trata de merituar la conveniencia o acierto legislativo, sino de evaluar si lo que en un determinado momento pudo ser acertado, con el transcurrir del tiempo dejó de serlo, habida cuenta de los profundos cambios que se produjeron en la cultura y la conceptuación cambiante de la sociedad en que se vive y que los juzgadores también estamos llamados a interpretar.
Ello es parte de la tarea inherente a la profesión judicial. Se impone la revisión permanente de todo dogmatismo. Se trata de tener en cuenta cada cambio de la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de justicia, conforme los nuevos fundamentos que la abarcan o contienen.
Como lo sostuvo la CSJN en "Aquino" : "...es manifiesto que el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional ... Impulsos estos percibidos por la Corte en temprana hora (1938), cuando juzgó válidas diversas reglamentaciones tutelares de la relación de trabajo con base en que el legislador argentino, mediante ellas, no hacía otra cosa que seguir el ritmo universal de la justicia ... Ritmo que, a su turno, la reforma de 1957 tradujo en deberes inexcusables del Congreso a fin de asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables ... La excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis se les destinara la parte mas relevante de una reforma constitucional..". Asimismo: "...La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social ... Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático...".
Con lo que la CSJN está dirigiendo una clara línea de interpretación de la Constitución, ya no sólo a los Tribunales inferiores sino también a los poderes Ejecutivo y Legislativo, como representantes últimos en nuestro sistema de lo que dice la Carta Magna.
No solo se trata de leer lo dicho de modo literal para una aplicación mecánica de la visión en su efecto sobre una norma específica en tratamiento, sino en tanto sustrato conceptual, para ser tenido en cuenta en todo aquello que en idéntico sentido se oponga al mandato de la idea madre que ella hoy día traduce.
Los párrafos transcriptos están indicando la idea de un hombre y una sociedad distintos al contexto que concibiera el trabajo doméstico en tiempos de la sanción del Decreto Ley 326/56, aún hoy vigente, y anterior incluso a la reforma constitucional del año 1957, que incorpora a su texto los derechos de segunda generación (derechos sociales).
Coherente con tal premisa, en el Poder Legislativo Nacional son muchos y diversos los proyectos que van desde la sola intervención sobre determinados artículos del Decreto 326/56, hasta la modificación integral del estatuto específico para la actividad, pasando por la opción de modificar lisa y llanamente la exclusión del art. 2º de la LCT, habiendo ejercido el Poder Ejecutivo también su derecho de iniciativa en el tema.
En los considerandos de cada proyecto casi irremediablemente se remite al enriquecimiento de derechos y garantías incorporados por los Tratados o Instrumentos internacionales de Derechos Humanos contemplados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, complementando los de la carta fundamental y lo insostenible que resulta hoy mantener un régimen que claramente vulnera el principio de igualdad y no discriminación.
No se pierde de vista a dicho fin que en un 95% son mujeres quienes desarrollan esos servicios y que es necesario rescatar esta actividad de la total marginalidad en que se encuentra, con índices de no registración e informalidad alarmantes, sin licencia por matrimonio y “maternidad”, de jornada diaria y semanal superior a cualquier otra, sin horas extraordinarias, con licencias por enfermedad inferiores a las de cualquier régimen, sin asignacines familiares reglamentadas, etc.
El proyecto del Poder Ejecutivo expresa: “...La decisión de promover la sanción del proyecto adjunto se fundamenta en la situación de marcada desprotección que evidencian las personas que se desempeñan laboralmente en el trabajo doméstico para terceros, sin que exista una justificación para ello ni se compadezca con la evolución social y jurídica alcanzada en la República Argentina desde la sanción del régimen vigente. Una discriminación semejante, no superaría un examen a la luz de las normas de la Constitución Nacional, en especial luego de la reforma de 1957, por la cual se incluyó en el texto de la Carta Magna, el art. 14 bis ... Pero mucho menos, a partir de la reforma de 1994 y conforme la incorporación de garantías con rango constitucional o de supralegalidad provenientes de Tratados y Convenios internacionales ... no podemos soslayar una deuda social que debe ser saldada a los fines de enmendar el atraso notable en la regulación normativa de este sector laboral...”. Concluye que tales motivaciones ameritan la sustitución del régimen instituido por el Decreto Ley 326/56, que en la actualidad resulta totalmente anacrónico y contrario al contexto jurídico vigente.
La definición de una categoría de trabajador no da absoluta facultad al legislador infraconstitucional para decidir a su arbitrio quién se encuentra incluido y quién no dentro del régimen de protección. La protección es para “el trabajo en sus diversas formas”, aún con sus particularidades, con lo que una menor garantía a la conferida para el mayor grupo social de trabajadores, que es la prevista en la LCT, debe verse justificada objetiva y razonablemente.
No soy de la idea de que baste con derogar la exclusión del art.2 de la LCT, mas no por la premisa de falta de lucro en el dador de trabajo -aspecto que mas allá de cuanto aporte al análisis debe ser evaluado y debatido-, sino fundamentalmente por las particulares condiciones del vínculo, que, a diferencia de los restantes contratos de trabajo, genera relaciones de mayor intimidad y cercanía convivencial, en innumerables situaciones con compromisos afectivos ligados a los años compartidos, que aporta condimentos únicos y distintivos a los pensados para aquellos que se concibieron, bajo la órbita de la LCT, aún cuando en la esencia de los derechos y garantías puedan coincidir.
No puede negarse que la conformación histórica de las instituciones del Derecho del Trabajo respondió a un paradigma sociológico-axiológico que es el trabajo industrial y que la trasposición lineal de criterios regulados para un diferente escenario de trabajo es distorsiva. Como explica José Daniel Machado: “...Es que incluso desde una perspectiva marxista parece difícil concebir una ausencia de explotación en que esté ausente la idea de plusvalía como obtención de unos beneficios que resultan de intercambiar un precio cierto (el salario) por un resultado aleatorio (la utilidad) en el contexto de una relación de poder (mando-obediencia-disciplina) que, usada eficientemente, permite ese efecto de transmutación de un “quid” (la fuerza de trabajo) en un “quo” (el trabajo aplicado) para lucrar con la diferencia de sus respectivos valores de mercado...” (Acceso al ámbito de protección del Decreto 326/56 para trabajadores del servicio doméstico, Revista de Derecho Laboral, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2003-1, pag. 281).
La pregunta para abordar la constitucionalidad del derecho indemnizatorio mermado al servicio doméstico respecto de los restantes trabajadores (LCT) y aquellos que cuentan con regímenes especiales, es, en lo concreto, si la diferente protección contra el despido arbitrario, puede sustentarse objetivamente hoy día.
Es mi opinión que “no”.
Ya no por la particularidad de la actividad, ni por la calificación del empleador en tanto no se trata de un empresario u otras consideraciones que han de ser producto del debate parlamentario, sobre las que tengo mi propia opinión que no es del caso introducir aquí, sino porque es hoy insostenible en base a los conceptos que supone la idea de igualdad y del trabajador como sujeto de preferente protección.
No hay ya espacio para que el ámbito subjetivo de aplicación de la ley laboral, autorice al legislador una absoluta libertad de configuración. Si bien es justamente la garantía de igualdad la que lo autoriza a contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio (CSJN: fallos: 315:839 y 322:2346), aunque su fundamento sea opinable, la diferente regulación de los contratos laborales se subordina a que las distinciones o clasificaciones sean razonables y no estén inspiradas en propósitos de hostilidad contra determinada clases de personas (CSJN, Fallos: 295:585). Una cosa es igualar la indemnización por antigüedad y otra muy diferente es proteger con cargas de la seguridad, puestas en cabeza del empleador del servicio doméstico, que muy probablemente no resulten equiparables con los beneficios que aporta la plusvalía en cualquier actividad productiva o industrial.
Por ende, las normas que en particular delimitan dicho ámbito subjetivo, deben ser muy cuidadosas al momento de la exclusión, pues deben hoy y siempre encontrarse enmarcadas dentro de la manda constitucional del tema madre, que en el punto que nos ocupa, es la protección contra el despido arbitrario.
La especialidad del régimen se encuentra justificada desde siempre en una sumatoria de fundamentos producto del ámbito en que se da. El desempeño (el hogar), la destinataria de los servicios (la familia), inasible a una empresa y la ausencia de lucro en el empleador (no traslado del costo del trabajo a terceros usuarios) representan indudablemente factores esenciales de diferenciación. Pero no encuentro el motivo por el cual el despido de un dependiente del ámbito doméstico, es menos protectorio que el de otro colectivo laboral, por el sólo hecho de la ausencia de lucro del empleador.
No advierto qué diferencia hay entre las tareas prestadas por una empleada doméstica y o las de quien realiza la misma actividad en un hotel o quien limpia los lugares comunes en un edificio.
No percibo que hoy día el diferente trato legal pueda seguir sustentándose objetivamente, apreciado en relación a la finalidad y efectos del instituto y a la luz de todo lo dicho, pues se termina protegiendo a ciertos grupos en desmedro de otros.
Al igual que cualquier otro empleador, tendrá servicio doméstico quien pueda acceder a pagarlo, como en tantos países “avanzados” en materia de derechos humanos y sociales, pero la falta de lucro no puede ya ser soporte de una diferencia tan marcada, cuando se trata de reparar un ilícito contractual.
El principio de progresividad, analizado con la debida cautela, también reclama una visión integradora, que poniendo énfasis en la situación del doméstico tendiente a una radical equiparación de beneficios con los trabajadores del comercio y la industria, podría suponer un acto de puro voluntarismo cuya irrealidad, aparte de las buenas intenciones, podría producir un efecto indeseable sobre la existencia misma de esta modalidad de trabajo, que cubre necesidades del mismo mercado laboral, no sólo ya para los empleadores, sino fundamentalmente para quienes pretenden acceder al mismo.
La necesidad de servicio doméstico es, en estos tiempos, consecuencia de requerimientos diferentes de los que concibieron su existencia histórica y el régimen del Decreto 326/56, por lo que mi certeza es que una revisión legislativa seria del estatuto especial, como la que se está debatiendo, no toleraría el mantenimiento de una indemnización diferenciada de la mínima que propone el art. 245 de la LCT.
El orden público laboral, como técnica de intervención estatal en los negocios jurídicos particulares, admite diversos grados de intensidad acorde a las particularidades, pero ya no un trato discriminatorio en términos constitucionalmente reprochables, si atendemos a la idea de “protección contra el despido arbitrario”. Parecería que hay actos antijurídicos menos antijurídicos que otros, según cual sea el colectivo social al que va dirigido.
El tamaño actual de las viviendas (reducida a un ámbito físico menor), el número de componentes del grupo familiar, la simplificación del trabajo en tanto la tecnología contribuye a hacer menos penosa la tarea cotidiana, los nuevos hábitos de vida y la democratización de las relaciones de ambos miembros del matrimonio que trabajan fuera de sus casas, exigen una nueva mirada sobre lo que antes fue la consideración de la marginalidad del estatuto del servicio doméstico, a la categoría de verdaderos trabajadores dependientes, desprendidos de la idea de servidumbre.
Tengo para mi que en sustancia, cuatro son las auténticas razones de ser del mantenimiento del régimen del Decreto 326/56 en las actuales condiciones, a pesar de tantos cambios habidos en torno a los derechos sociales: a) el bajo nivel de instrucción de quienes realizan la tarea doméstica, no sin merma de reconocimiento social del valor de las tareas que desempeñan; b) el hecho de que se trata de una actividad que se cumple en espacios individuales con nulo contacto grupal, que requerirá de las dependientes, con posterioridad a su jornada laboral, una dedicación de otra jornada en sus hogares particulares, lo cual atenta contra la posibilidad de nuclearse y participar en asociaciones sindicales protectoras; c) la falta de articulación de un fuerte movimiento organizacional, en el que aún cuando se haya avanzado, carece todavía de la fuerza suficiente para ejercer presión; y d) la mirada distante del conjunto social, cuenten o no con servicio doméstico, mientras puedan seguir gozando de los beneficios de la discriminación actual, a menores costos.
Como bien lo dice Capón Filas, la circunstancia de que justamente el hecho de que las tareas hogareñas estén cubiertas por el servicio doméstico permite a los titulares del hogar su pleno desarrollo profesional y el ejercicio de sus actividades económicas con mayor plenitud. No se puede decir pues que haya una ausencia de lucro o beneficio económico en el empleador al contratar una persona para el trabajo doméstico, al cual, de tener que dedicarle tiempo y esfuerzo, le restaría disponibilidad para poner al servicio de lo que se define como "redituable". Este trabajo siempre ha de producir un beneficio económico para quien lo recibe. Como bien lo exponen los adherentes a esta teoría, explican que si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el empleador, invirtiendo en su realización tiempo propio, sustraído a otra labores...” (cfr. "Servicio Doméstico y Mercosur" DT-2000-A-788).
Me pregunto porqué si las Asociaciones Civiles de Amas de Casa han sido reconocidas mediante la inscripción de sus entidades representativas en registro llevado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el objetivo de la protección integral de sus componentes y la obtención de regímenes jubilatorios especiales, financiados muchas veces con fondos no contributivos en algunas provincias, no se ha desplegado legislativamente la misma mirada para el personal doméstico que cumple idénticas funciones, abordando una mejora de su situación indemnizatoria y retributiva.
Las miradas sesgadas permiten dejar instalado un estado de cosas, en tanto las presiones sociales no sean lo suficientemente potentes como para cambiar una tradición, que hace mejor la vida de mucha gente, a costa del trabajo ajeno.
Concluyo pues, que en el estado actual de evolución del Derecho del Trabajo, han dejado de ser sólidas las argumentaciones ligadas a la falta de lucro, como motivación eje, para mantener una indemnización mermada respecto de la que como piso corresponde a los demás trabajadores.
Podrían discutirse equiparaciones de otros derechos indemnizatorios de la LCT, sostenidas sustancialmente en su visión prioritaria del trabajo industrial y de la incorporación del trabajador a una organización empresaria ajena, como lo son aquellas mas ligadas a la seguridad social, pero no el derecho a una indemnización básica que vincule la tarifación a los años de servicio, su función concomitante ligada a la reparación de los daños derivados de una conducta antijurídica y de amortiguación del desamparo económico subsiguiente.
La visión sesgada a la que hice referencia con anterioridad es, en mi opinión, perder de vista el fundamento de los avances que se han producido en los últimos años y la nueva mirada sobre el derecho constitucional que, cada vez con mayor sustancia, tiende a igualar en derecho la relación entre desiguales y a poner el eje de la mirada en el hombre.
En consecuencia de lo expresado, entiendo que se impone la declaración de inconstitucionalidad de la tarifa indemnizatoria del régimen de servicio doméstico conforme los parámetros del art. 245 LCT, conforme todo lo que vengo sosteniendo.
Bajo tal premisa, los empleadores debieron abonar a la actora con motivo del despido indirecto resarcible, un importe total equivalente a un haber mensual por cada año de servicio o fracción superior a 3 meses y no medio como está previsto en el art. 9 del decreto 326/56, a razón de $ 605,80 que es el que se debía pagar mensualmente al momento de la extinción.
Lo mismo cabe considerar respecto del rubro integración de mes de despido (instituto inherente al régimen indemnizatorio general), pues la extinción injustificada se produjo en 14-7-2009, faltando 16 días para concluir el mes en curso, de suerte tal que por imperio de la equiparación de institutos laborales con el art. 233 LCT, cabe agregar la suma de $ 323,10.
No he de expedirme en idéntico sentido sobre la indemnización equivalente del art. 232 LCT que refiere al supuesto de omisión de preaviso, por no haber sido introducida por la actora, quien ajustó su pretensión a la sustitutiva por 10 días, manteniéndose, a su respecto en el presupuesto del Decreto 326/56. No hay diferencia en tal rubro, pues al haberse pagado según fs.47 la suma de $ 228,40, cuando correspondían $ 193,23, se cubrió el item por encima de su valor.
Corresponde acoger favorablemente la suma no remunerativa del punto 2 de fs. 27 vta, referida a la obligación surgida de la aplicación del Decreto 2340/08 que es un plus no remunerativo de pago único que debían percibir todos los trabajadores del sector público y privado, incluyendo a los del servicio doméstico, cuyo haber mensual neto por todo concepto, excluídas las asignaciones familiares, no excediera de $ 1.240,00 al 31-12-2008 y que no hay constancia documental de que fuera abonado.
También asiste razón a la accionante, al no haberse acreditado su pago, el derecho a las cuotas semestrales de SAC desde junio/2007 a diciembre/2008 y un escaso diferencial que se liquida en el capítulo pertinente por junio/2009 (teniendo en cuenta el recibo de fs. 48). El proporcional al momento de la extinción (según pago de fs. 47) ha sido abonado por encima de lo que correspondía.
El rubro vacaciones no gozadas de 2008 y proporcionales/2009 alcanzaría a $ 484,64, de los según recibo de fs. 47 se pagaron $ 228,40, acogiéndose una diferencia de $ 256,24.
III.- ACCIDENTE DE TRABAJO - LEY APLICABLE: La parte actora introduce también la inconstitucionalidad de ley de Riesgos de Trabajo y reclama por una reparación extrasistémica del art.1113 del Código Civil.
Remite a los conceptos del fallo “Aquino” de la CSJN. Dice que como sistema hermético y autosuficiente la LRT ha demostrado ser incompatible con el orden constitucional, por lo que pide que se lo exima del agravio específico que habilite la declaración de inconstitucionalidad.
Respecto del art.1113 del Código Civil refiere que como resultado de los hechos producto del accidente, han quedado secuelas psicofísicas del 24,40% de incapacidad permanente parcial definitiva.
El hecho se produjo durante la prestación de servicios cuando se encontraba lavando el piso de la vereda de entrada a la casa de los demandados. Si bien reconoce que el piso no puede considerarse como una cosa riesgosa, sí lo es a su entender cuando se encuentra cubierto de agua u otros elementos resbaladizos, como lo es la mancha de aceite de los automóviles que allí se estacionaban. En tales condiciones, la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que origina o motiva el perjuicio, sólo se excusa probando que el daño se ocasionó por caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal, por culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, bastándole al damnificado probar el hecho y el contacto con la cosa.
Subsidiariamente solicita la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y la inconstitucionalidad por omisión del deber de reglamentar la LRT, pues se delega al Poder Ejecutivo Nacional la potestad de incluir o no a los trabajadores domésticos y los autónomos en el ámbito de dicha ley y aún cuando se reglamentó con el Decreto 491/1997 la obligatoriedad de su incorporación, no entró en vigencia pues la Superintendencia de Riesgos de Trabajo omitió adecuar el sistema a las características de la actividad.
De entenderse que rige la LRT, sostiene que el empleador debería afrontar las obligaciones dispuestas legalmente conforme lo dispone el art.28 de la LRT, otorgando las prestaciones en especie y dinerarias que la LRT pone a cargo de la ART.
Finalmente en concepto de gastos terapeuticos y convalecencia estima la suma de $ 2.500,00; por lucro cesante pretende $ 31.688,00 desde el momento de la configuración del evento dañoso (pidiendo la aplicación de Aróstegui de la CSJN) y por daño moral $ 4.600,00. En el supuesto de aplicación supletoria de la LRT calcula $ 6.300 por incapacidad laboral temporaria y $ 19.996,00 por incapacidad permanente parcial.
Los demandados si bien reconocen que el accidente aconteció en su domicilio y en horas de trabajo, niegan que la mecánica de producción del evento dañoso fuera la descripta; que le causara problemas psicológicos y económicos; la consecuencia en su salud práctica que le imposibilite realizar sus tareas habituales y que no se le brindara la asistencia médica y farmacéutica que el caso requería,
Niegan que sea de aplicación el régimen LRT, o la normativa civil por existir culpa exclusiva de la víctima, que exista obligatoriedad de contar con una ART pues no estaba reglamentado el decreto que incluía la actividad en el régimen tarifado, que exista lucro cesante y daño moral, que la incapacidad sobreviniente fuera del 24,50% y que sea de aplicación al caso el art.53 ap.3º de la ley 1504.
Dicen que el 17-3-2009 cuando la actora prestaba tareas en horas de la tarde realizando la limpieza, sufre una caída como consecuencia de la cual se fractura el radio distal derecho, circunstancia que justificó la prestación de asistencia médica y farmacéutica.
En cuanto a la reparación integral dicen que según les relató la sra. Giles el accidente ocurre camino a cerrar el paso de agua de la bomba instalada en el patio de la vivienda, momentos en que trastabilla, tropieza, resbala o se cae y con su peso sobre la mano derecha sufre la fractura del radio distal derecho. Todo ocurre cuando estaba sola en la casa, sin vecinos que hubieran visto el accidente, por lo que recurre a una empleada de la casa vecina, para que les diera aviso de lo acontecido.
Si se tiene en cuenta que la actora ya había terminado de hacer la limpieza con agua de los pisos y se encontraba trabajando con zapatillas con suela de goma, sin ningún obstáculo, ni pisos en mal estado, se puede concluir que el hecho aconteció por culpa exclusiva de la víctima, con lo que se está ante una excepción del art. 1113 del Código Civil.
El primer aspecto a tratar, es que ningún empleador de servicio doméstico puede afiliarse a una ART, por ende, aún cuando pretendiera hacerlo, no hay mecanismo disponible para ello.
En efecto, el art.2º, apartado 2º de la ley 24.557, delegó en el Poder Ejecutivo la posibilidad de ampliar limitadamente el ámbito personal de aplicación del sistema, entre otros, al personal de trabajo doméstico, pero el Decreto 491/97, que así lo dispuso, también dice en sus arts. 1 y 2 que no entrará en vigencia, hasta tanto la SRT dicte la normativa necesaria para adecuar el sistema establecido en la ley, a las características de la actividad que incorpora.
Por ende, en esos términos y en razón de que la reglamentación no se efectivizó, el personal del servicio doméstico continúa excluido del ámbito de aplicación personal de la LRT, lo cual no sólo representa un claro perjuicio para el trabajador sino también para el empleador, cuya única chance es la contratación de un seguro privado de cobertura de daños personales.
En vistas de lo dicho, sólo puede reclamarse por la vía civil cualquier reparación que derive de un accidente de trabajo acontecido en el ámbito de la contratación del servicio doméstico, lo cual impone analizar cada caso a la luz de los arts.1109, 1113 y concordantes del Código Civil, por cual lleva intrínseca la denegatoria de la pretensión de $ 6.300 por incapacidad laboral temporaria y $ 19.996,00 por incapacidad permanente parcial.
IV.- DAÑO MATERIAL - DAÑO MORAL - INDEMNIZACIONES: Avocada de lleno pues, al marco del régimen general, se impone analizar el contexto en que acontecieron los hechos para tan luego despejar si hay o no responsabilidad y consecuente obligación de reparar en cabeza de los demandados.
La prueba producida se integra con la confesión ficta de ambos demandados, a tenor de los pliegos que obran agregados a fs. 154 y 155, las respuestas ante las preguntas que libremente le formulara el Tribunal a Claudina Giles y las testimoniales de Ramona Luis Tompe y Fabio Raúl Arrué, estas últimas intrascendentes a los fines del hecho vinculado al accidente y su forma de acaecimiento; las informativas rendidas a fs.74, 76 y 80 (Dr. Sergio Romero), 77 y 79 (Sanatorio Juan XXIII), 83/88 (Hospital General Roca), 107/108 (Dr. Hugo Rujana) y periciales médica y psicológica a cargo del Dr. Daniel Ambroggio y Licenciada Bettina Spinelli, respectivamente.
Mediante confesión ficta los demandados reconocieron que al momento en que la actora resbala, el piso se encontraba mojado y con manchas de aceite (posición 15ª de los pliegos de fs. 154/155).
De los dichos de Claudina Giles resultó que, por orden de Isabel Muller, debía lavar la vereda dos o tres veces a la semana, cuando los tiempos de trabajo se lo permitieran. Se trata de una vereda de piedra lavada, con declive para ingreso del vehículo. La tarea le llevaba aproximadamente una hora y debía hacerlo en invierno y verano con agua. Cayó en el sector del garage que está techado en un sector que se encuentra a un metro y medio de la puerta de acceso a la cocina, donde hay una mancha de aceite, en momentos en que estaba terminando con su tarea. Se le termina el agua de la bomba, cuando estaba en el sector de la vereda y de camino a cerrar la llave de la misma, que está detrás de la cocina, se resbala. El lugar donde ocurre, es el mismo donde hay desde hace muchos años una mancha de aceite. La empleadora ponía el detergente en la mancha antes del lavado y se iba. No supo decir si el resbalón fue por pisar la mancha de aceite, porque la misma estaba allí desde que entró a trabajar a la casa. Nunca recibió instrucción alguna sobre como proceder. No había nadie en la casa en ese momento, por lo que se levantó como pudo y pidió a la empleada de la casa lindante, que es la de la suegra de la Sra. Isabel, que la llamara para avisar lo que había ocurrido. Al momento de la caída llevaba zapatillas deportivas, que era el calzado que usaba corrientemente para trabajar. La instrucción sobre el manejo de la bomba era que una vez que se acababa el agua debía cerrar la llave inmediatamente. Ha resbalado en otras oportunidades cuando trabajaba con agua, pero sin un resultado como el de esta caída. La Sra Isabel llegó media hora después al domicilio, la llevó a la clínica, le sacaron una placa y la enyesaron en ese mismo momento porque quedó evidenciada la fractura de su muñeca derecha. Al terminar la llevó a su domicilio en vehículo. Estuvo 45 días con el yeso y ella le compró los medicamentos, con excepción de los calmantes y las visitas al médico. Hizo la rehabilitación en Adanil por sugerencia del médico tratante (Dr. Romero). Luego de esa oportunidad, no se preocupó sobre las necesidades que posteriormente podría haber tenido. No la fue a ver mas. Cayó en un estado depresivo y la empleadora se enojó con ella. Le dijo que era ignorante, que era pobre y que por eso no sabía reclamar. Isabel la llamó para avisarle que ya estaba disponible su salario y al concurrir, después de haber remitido el primer telegrama le dijo barbaridades, cuando le hizo saber que tenía que pagar la consulta por el yeso. Estaba enojada y le preguntó hasta cuando estarían con ese tema. Ese día, la actora decidió que no tenía caso seguir con el reclamo directo. Ya sabía que su mano no quedaría bien y que no se lo reconocería. Ya en otra oportunidad había sufrido una descarga eléctrica y no la trató más allá de estar sin trabajar por quince días.
Ramona Luisa Tompe relató que Giles le había dicho que laboraba todas las mañanas y por la tarde dos días a la semana martes y viernes. La ha cruzado yendo a trabajar y la única vez que concurrió a cobrar unas rosquitas que ella vendía, lo hizo por la tarde.
Fabio Raúl Arrue fue compañero de trabajo de la actora en la casa del matrimonio. Ha trabajado allí como jardinero y en una de las chacras de Monasterio en la casa quinta. Cuando comenzó a hacerlo en 2005 Giles ya trabajaba y dejó cuando no lo necesitaron más. Concurría cuando lo citaban. Ha visto a Giles trabajando alrededor de las 9 de la mañana y en las oportunidades en que fue por la tarde, ella casi siempre estaba. Desconoce si había una mancha en el piso del garage, porque nunca entró al lugar.
Nos encontramos pues ante un supuesto del art.1113 del Código Civil, por aplicación del factor objetivo de atribución del riesgo creado. Es un supuesto en el que no se tiene en cuenta la culpa. Está al margen del factor subjetivo. El riesgo se instala por la cosa riesgosa en sí misma, cualquiera sea su uso o empleo o riesgosa por las circunstancias en que son utilizadas.
Aquí el riesgo se dio por varias condiciones, que en concordancia llevaron a que se produjera la caída, con una peligrosa conjunción de agua, piedra lavada y aceite, sumado ello a una exigencia de apurar el apagado de la bomba una vez que se termina el agua, lo que supone un mayor riesgo de deslizamiento en el cometido y sobre piso mojado.
No puedo pensar que la trabajadora en tal oportunidad, hiciera una maniobra prohibida o indebida u omitiera alguna previsión de seguridad obligatoria que permitiese culparla del accidente. No se había dado en tal sentido ninguna instrucción de seguridad específica, sino más bien una orden que remite a un riesgo importante, cual es el explicado en el párrafo anterior. Por el contrario, mientras la actora hace su trabajo, cuando se termina el agua de la bomba y hace lo que se le indicó que es cerrar rápidamente la llave, se resbala y cae camino a hacerlo. Tampoco puede sostenerse un caso fortuito o el hecho de un tercero, de suerte que que probado el vínculo causal entre el hecho y el daño, los empleadores están obligados a su reparación.
El perito médico a fs. 137 presenta su dictamen, del que resulta lo siguiente:
1 - La muñeca derecha es la zona afectada por el accidente;
2 - Padeció de una fractura del radio distal con evolución satisfactoria;
3 - Ha dejado como secuela una limitación funcional de la articulación condílea de hasta el 50º en flexión dorsal, hasta el 20º en flexión palmar, hasta 10º en desviación cubital y hasta el 10 en desviación radial;
4 - El tono, trofismo y fuerza muscular estan conservados;
5 - Hay coincidencia etiogénica, topográfica y cronológica en los nexos de causalidad entre el hecho accidental descripto y la lesión o secuela que presenta la actora, cuya incapacidad pura, equilibrada con los factores de ponderación (dificultad para tareas habituales, necesidad de recalificación y edad de la actora) arroja una IPP (incapacidad parcial y permanente) del 13,50%.
A fs.141 la parte actora impugna el dictamen, focalizando el cuestionamiento en la estimación del Dr. Daniel Ambroggio en cuanto concluye que la actora puede sortear con éxito cualquier examen preocupacional “correctamente” practicado. Dice que es discutible el criterio matemático que no parece ser aplicado al ámbito jurídico-sociológico, toda vez que el mercado laboral es altamente competitivo y la actora, que cuenta con 35 años de edad, tiene una dolencia en su mano derecha que le hace prácticamente imposible superarlo, para desarrollar las tareas que conoce y de hecho hace, lo que se le traduce un impedimento de realizar actividades lucrativas al menos en relación de dependencia. Verlo de otro modo supone caer en falacias o irrealidades que marcan los porcentuales matemáticos. Observa finalmente la respuesta a la inexistencia de estres postrumatico, destacando que no se comparte su respuesta y en tanto no es un especialista en el tema.
A fs.170 contesta la impugnación el Dr. Ambroggio, quien ratifica su criterio originario e insiste en que la actora puede seguir trabajando en sus tareas laborales habituales, ya que si bien presenta limitaciones funcionales en su muñeca, no son impeditivas para realizarlas.
En cuanto al estres postrumatico refiere que no hay dolencia y/o patología psiquiátrica en base la examen médico realizado y en idoneidad para valorar el estado de salud mental de la actora, da cuenta sobre los antecedentes de su especialidad en medicina legal y psiquiatría.
Se destaca en relación a la existencia de signos o síntomas de estres postraumático que ha sido la parte actora quien propuso dicho punto a consideración del médico auxiliar, por lo que mal puede cuestionar su especialidad cuando el perito se refiere al tema.
A fs. 146/149 emite dictamen la licenciada Bettina Spinelli, quien concluye que el accidente dejó un saldo de bronca, enojo, impotencia y tristeza. Varios motivos confluyeron para arribar a ese resultado en palabras de la psicologa. Cuando todavía estaba en rehabilitación, la Sra. Muller le pide que vuelva al trabajo, a pesar de que no podía realizar la tarea. Cuando fue a recibir su salario en el tercer mes le dijo que si no le quedaba nada en la mano, no iba a tener nada para reclamar, que no buscara abogado porque por ser pobre no iba a ganar ella sino los abogados, que era una inútil, porque no había podido conseguir una obra social y que su marido era quien debía pagar las consultas médicas, momento a partir del cual la relación se volvió conflictiva. Que ya no puede hacer nada pues el accidente le dejó secuelas. Que cuando ocurrió el hecho, su marido se encontraba trabajando en Las Grutas, debiendo volverse a los diez días y dejar el trabajo que tenía porque ella necesitaba colaboración hasta para bañarse. Que entró en un estado depresivo y su forma de ser cambió. Está mas nerviosa, menos paciente y alterada. Que se siente una carga por no poder ayudarle a su marido con quien luchó para progresar, para que sus hijos estudiaran y que uno de ellos tuvo que dejar los estudios. Que siente mucho frío en la mano y dolor constante. Que ha perdido el ánimo de salir y andar.
Finalmente el diagnóstico de la especialista en psicología dice que, con los datos recibidos, se puede establecer que la actora sufre un cuadro de stress postrumático, al responder con desesperanza y pesimismo para su futuro. Que tiene angustia y preocupación por su futuro laboral que complica su capacidad de trabajo, todo acompañado de insomnio, pesadillas e irritabilidad. Que todo ello la afecta en su capacidad económica y sus vínculos afectivos se han tensionado. Que tiene un grado de discapacidad psíquica moderada de un 20% parcial y transitorio, reversible sin incapacidad, siempre y cuando realice tratamiento adecuado, el que estima suficiente con una sesión semanal durante cinco meses, a un costo de $ 100 cada una o sea un total de $ 2.000,00. Finalmente explica que si no se interviene a tiempo, el estress postrumático puede derivar en cuadros depresivos o fóbicos.
Con toda la información técnica aportada concluyo que la actora ha quedado con una afectación de su capacidad funcional objetivable, que por aplicación de la tabla de incapacidades de la ley 24.557 es de un 13,50%. Que no hay motivos para pensar que la dificultad para las tareas habituales sea superior a la intermedia, que el especialista toma como factor de ponderación. Ninguna de las sintomatologías que refiere la psicologa (frío en su mano derecha e intenso dolor que le dificulta dormir por las noches) aparece evidenciada de modo objetivo en la información que el especialista médico verificó desde lo estrictamente anatómico, pues al respecto refirió que la fractura del radio distal de la muñeca evolucionó satisfactoriamente, y que ha dejado como secuela una limitación funcional de la articulación, que explica detalladamente en los diversos grados de flexión, desviación, tono, trofismo y fuerza muscular.
Tal apreciación es equivalente a ponderar que la dificultad para tareas habituales existe, pero no puede considerarse leve ni alta, dándole el máximo porcentual de la variable media del rango previsto para tal factor, pues si bien presenta limitaciones funcionales en su muñeca, no requiere de un extremado esfuerzo para realizarlas. El máximo de la escala requeriría una complejidad agravada que no ha quedado evidenciada, por lo que la impugnación no ha de prosperar. Las limitaciones que no tengo porqué dudar que siente la accionante, las percibo mas relacionadas a su cuadro psicológico que al fisiológico, lo que ingresaría a la órbita del daño moral en tanto no aparece objetivada desde lo material.
La licenciada en psicología entiende que hay elementos objetivos que le permiten concluir en un estres postraumático reversible, a partir de una indagación más profunda y específica de los aspectos emocionales, que no hiciera el médico auxiliar, dejando sujeto el cambio, al cumplimiento del tratamiento pertinente, que permita a la actora restablecerse de los miedos que instaló el accidente, sustancialmente ligados a su futuro laboral y que hoy forman parte de la angustia de todos los que reconocemos en el trabajo, una forma de realización personal y el modo de acceso a los recursos económicos que permitan un estandar de vida superador.
Para quien focaliza sus habilidades manuales como la única posibilidad de procurarse un medio para ganarse la vida, y atender las necesidades personales y de su familia, es razonable que se viva con extrema preocupación una lesión como la padecida en el miembro mas apto para la realización del trabajo para el que se considera habilitada.
Debo agregar que cuanto transmitió de su angustia a la psicologa por la actitud asumida por la patronal, en oportunidad de concurrir a percibir su salario en tiempos de incapacidad laboral temporaria, contribuyó a sumarle a lo que ya estaba sintiendo, una proyección de desesperanza y humillación adicional, por la pérdida del vínculo y del trabajo. Tal realidad, también fue descripta por la actora ante el Tribunal, en oportunidad de la audiencia de vista de causa, y relatada con signos de indignación, por lo que sintió como desprecio y falta de comprensión hacia las razonables dificultades que estaba transitando.
En consecuencia de todo lo explicado, entiendo que se impone hacer lugar a la indemnización por daño emergente y lucro cesante, por la suma que con aplicación de los principios formulados por la CSJN en “Aróstegui”, hoy justifican el desarrollo de la fórmula a la que este Tribunal adhirió llamada “Méndez” o “Vuotto II”, producto de ajustar los parámetros de la antigua “Vuotto” a las nuevas exigencias, todo conforme los conceptos y criterios que hemos dado en el precedente “Quevedo” fallado en 27-2-2009, a cuyo texto me remito.
Alcanza pues un total de $ 20.136,64, para el cual considero como base salarial, no la de $ 700,00 que utilizara la actora, pues no ha sido ese el salario percibido según se deriva de las constancias documentales y de la cantidad de horas semanales trabajadas, tal como lo explicara en el capítulo anterior de este considerando.
La cuenta se hace sobre la base de $ 605,80 mensuales, 35 años que es la edad de la actora al momento del hecho y un porcentaje incapacitante del 13,50%.
A tal importe se le habrán de adicionar los intereses desde el alta médica obtenida al concluir el tratamiento kinesiológico en junio/2009, con la pauta que en el capítulo “liquidación” se explica.
El rubro “gastos terapeuticos y de convalecencia” debe denegarse por no haber sido acreditado. Si bien es cierto que aún cuando no se hayan exhibido las boletas respectivas el juzgador debe mensurarlos, es indispensable que su realización haya sido explicitada, para establecer la dimensión pasada, presente y futura y nada se ha dicho sobre ellos, ni cuales especificamente no fueron pagados por los demandados con la sola excepción de los calmantes.
El daño moral aparece confundido al demandar con el daño psicológico. Este último no fue materia de pretensión.
Tal como sostuviéramos en “Quevedo”, la diferente entidad jurídica de ambos justifica una tratamiento diferente no solo para su consideración sino para su traducción económica. Uno es mensurable económicamente objetivamente y el otro pertenece mas a la órbita de equivalencias o equiparaciones a antecedentes jurisdiccionales.
En tanto ha habido sin dudas, un padecimiento moral adicional que el que todo daño proferido a la salud lleva intrínseco, con motivo del estress postraumático debidamente probado, estimo el daño moral proferido en $ 5.000,00, el que si bien estimo en valores actuales, lleva los mismos intereses y desde la misma fecha que la del daño material.
V.- LIQUIDACION: A las sumas históricas que con fundamento en lo dicho precedentemente se acogen se adicionan los intereses del Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" hasta el 27-05-2010 y a partir del 28-05-2010 según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago con aplicación de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, quedando las cuentas al siguiente tenor:
salario base $ 605,80 de 25 horas semanales ($ 571,00 por media jornada de 24 hs semanales + $ 8,70 por la hora semanal adicional).
SAC junio/2007 $ 161,80.
intereses (58,37%) $ 94,44.
SAC diciembre/2007 $ 240,30.
intereses (52,17%) $ 125,36.
SAC junio/2008 $ 240,30.
intereses (45,84%) $ 110,15.
SAC diciembre/2008 $ 302,90.
suma no remunerativa dec. 2340/08 $ 200,00.
intereses (39,15%) $ 196,88.
diferencia SAC junio/2009 $ 17,40.
indemnización antigüedad – pago $ 1.142,00 $ 2.423,20.
integración despido $ 323,10.
diferencia vacaciones no gozadas $ 265,24.
indemnización incapacidad $ 20.136,64.
indemnización daño moral $ 5.000,00.
intereses (32,29%) $ 9.094,66.
TOTAL AL 31-5-2011 $ 38.932,37.
TAL MI VOTO.
El Dr. Diego Jorge Broggini dijo: Que adhiero a la solución que propone la Dra. Gabriela Gadano en relación con la procedencia de la totalidad de los rubros sobre los que se pronuncia en favor de la condena.
Mas lo haré por propios fundamentos en relación con el punto que atañe a la inconstitucionalidad del art.9º del Decreto Ley 326/56 en cuanto establece que en el caso de ruptura por parte del empleador corresponde el pago de de una indemnización equivalente "...a medio mes de sueldo en dinero convenido..." por cada año de servicio o fracción superior a tres meses.
Como así también respecto de la ausencia de previsión en el régimen especial sobre la integración del mes de despido que la Ley de Contrato de Trabajo tiene prevista en beneficio de los trabajadores en ella comprendidos, en los términos del art.233.
Así, por cuanto hallo en el voto precedente un cúmulo de consideraciones críticas hacia la total subsistencia de la regulación tal como ha sido pergeñada y se mantiene inalterada desde el año 1956, las que indudablemente podrán servir de valioso aporte para la actividad académica y por que no también la legislativa, pero que exceden los límites a los que debe ceñirse la función jurisdiccional y dentro de ello el marco de análisis que impone el conflicto concreto que aquí se plantea.
En tal caso y en tren de ejercitar el obiter dictum, podría también explayarme sobre las consecuencias de la evolución social en lo que atañe a la razón de ser del requerimiento de la labor doméstica, en un sentido claramente disímil al que formula la distinguida colega.
Pues a mi modo de ver la realidad que hace más de medio siglo mostraba un modelo predominantemente familiar, con el hombre trabajando y la mujer que mayormente relegada a la responsabilidad sobre las tareas hogareñas acudía al trabajador o trabajadora domésticos básicamente en el afán de evitar aquéllas sobre los que no deseaba ocuparse, ha trocado en un esquema que busca el auxilio necesario para la atención de los menesteres básicos del hogar, por la generalidad de individuos que tienen como objetivo prioritario el ejercicio de su aptitud productiva mediante su ocupación laboral, tanto por el afán del desarrollo personal o profesional, como por la exigencia de acudir con igual grado de compromiso y sin distinción de sexos a solventar la subsistencia propia y/o del grupo familiar, o por ambas razones a la vez.
Con lo que me resisto a sostener que habrá de contar con servicio doméstico "sólo quien pueda acceder a pagarlo", pues ello trasluce una connotación suntuaria sobre una actividad que en gran medida importa hoy una asistencia en la cobertura de las necesidades primordiales, al no ser pocas las trabajadoras o trabajadores que requieren del empleo doméstico para ser asistidos en menesteres tales como el cuidado de hijos, limpieza, etc., durante largas jornadas producto de la necesidad de salir a trabajar.
Demás está decir que lejos estoy de postular como solución al panorama descripto la subsistencia de un régimen que, en inmensa medida, soslaya que quienes se ocupan de la actividad doméstica son tan trabajadores o trabajadoras como cualquier otro, con idéntica vocación de ser protegidos por las leyes en su dignidad como tales de acuerdo al mandato del art.14 bis de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
En tanto fue precisamente siguiendo esa línea que invalidé la exclusión del Estatuto del Servicio Doméstico de quienes se desempeñan durante lapsos inferiores a los acumulativamente impuestos por el art.1º del Decreto Ley 326/56, en autos “ZAMBRANO RIVAS, JUANA ELENA c/ BUSSI, ENRIQUE s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-18.178-06, Sentencia Definitiva del 24/10/2008).
Mas no por ello considero que el paliativo pase únicamente por equiparar al empleador del servicio doméstico con el resto de los empleadores cuyas obligaciones emanan del régimen general del contrato de trabajo, pues independientemente de la regulación legal, las notas típicas de la actividad habrán de ser siempre las de concernir a tareas que se desarrollan en el ámbito del hogar, inherentes a éste y especialmente sin afán de lucro, beneficio o ganancia económica para quien las recibe, todo lo cual importa razón suficiente para justificar, según remanida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la validez constitucional del trato diverso y la diferencia de soluciones legales.
Bien que no como un único aspecto, por lo que la sola supresión de la exclusión impuesta por el art.2º inc.d) de la LCT que algunas pregonan a resultas de la descalificación general de un sistema que contiene una pluralidad de institutos, cada una merecedor de su análisis particular, importa una reducción del razonamiento a términos de bueno o malo, irritante por simplificadora y maniquea.
Peor aun, si se advierte que ello conduciría a profundizar un rol del Estado que tanto como celebra sus avances en el reconocimiento formal de los derechos fundamentales, suele lamentablemente mostrarse evasivo cuando su concreción material impone el destino de medios económicos.
Por todo lo cual soy del convencimiento que ante sus particularidades, la actividad del servicio doméstico -como de paso podemos decir todas aquéllas que se desenvuelven en los espacios de pequeños o medianos emprendimientos productivos- mejoraría sensiblemente en la cristalización del fin primordial de protección "del trabajo en sus diversas formas" si se hallara complementada por políticas públicas de contenido social seriamente organizadas y eficaces.
Es en tal sentido que a mi entender de orientarse el debate sobre la reforma del régimen vigente, en base a consideraciones múltiples más profundas y complejas que el puntual aspecto para el que aquí estamos convocados, circunscripto a establecer si el dispositivo transcripto del art.9º del Decreto Ley 326/56 supera o no el test de evaluación de razonabilidad que supone el ejercicio del control de constitucionalidad para el supuesto concreto y con limitado efecto inter partes.
A lo cual se impone la respuesta negativa, en la medida que se trata en ambos casos del resarcimiento que merece quien sufre un daño a raíz del ilícito consistente en faltar a la obligación contractual de mantener vigente la relación laboral, viéndose con ello afectado el derecho constitucionalmente protegido a la conservación del empleo y donde no resulta una diferencia acorde con el standar objetivo y razonable de la "igualdad en igualdad de situaciones" (cfr. CSJN en Fallos 214:104; 222:372, entre muchos otros) que el compromiso reparador se vea menguado por el hecho de ser el individuo lesionado, como es en estos autos, un trabajadora doméstica.
Motivo por el cual la inconstitucionalidad que de ello resulta se subsana convenientemente equiparando las consecuencias del despido injustificado o incausado a las previstas por los arts.233 y 245 de la LCT.
TAL MI VOTO.-
El Dr. Nelson Walter Peña dijo: Adhiero a los votos de los distinguidos colegas que me preceden en cuanto a la solución brindada respecto de la reparación del accidente de trabajo sufrido por la actora como así también en cuanto a la procedencia del SAC junio/07, SAC diciembre/07, SAC junio/08, SAC diciembre/08, suma no remunerativa dec. 2340/08, diferencia SAC junio/09 y diferencia de vacaciones no gozadas, pero disiento en cuanto a la procedencia del rubro integración mes de despido por no estar previsto en el Dec. 326/56 y en cuanto a la indemnización por antiguedad resarcida bajo los parámetros del art. 245 de la LCT., toda vez que entiendo que corresponde ser abonada de acuerdo al Estatuto del Servicio Doméstico.
Concretamente en autos se plantea la inconstitucionalidad del art. 9 del Decreto Ley 326/56 que establece la forma de reparar la extinción del contrato de trabajo sin causa en el ámbito del servicio doméstico y se pretende aplicar a las consecuencias de la ruptura la modalidad de reparación prevista por el art. 245, 232 y 233 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los trabajadores del servicio doméstico han sido expresamente excluidos de la aplicación de las normas de la LCT. conforme a lo dispuesto por el art. 2 inc. b de dicha norma. Esta exclusión obedece a las particularidades especiales en que se desenvuelve el trabajo doméstico, cuyas notas típicas ameritan, a criterio del legislador, una regulación jurídica específica diferenciada del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo.
Tal es así, que la LCT gira en torno al concepto de "empresa", esto es, a la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5). Coincido con Altamira Gigena, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, T. I, pág. 100 en que: "...Creemos que lo que el legislador ha querido establecer para caracterizar a la empresa, es que ésta es un medio instrumental (no un fin en sí), que se integra mediante la colaboración de personas que cumplen distintos roles, medios materiales (edificios, maquinarias, etc.) e inmateriales (tecnología), para alcanzar un determinado fin (de la obra, finis operis): proveer bienes y servicios. La idea que puede mover al empresario (finis operantis) es: a) la de obtener lucro, o b) realizar una obra altruista, de benevolencia, sin finalidad lucrativa...".
Mientras que el Estatuto del Servicio Doméstico comprende las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vivienda doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico (art. 1 del Decreto 326/56). Según Brito Peret las notas tipificantes de la relación regulada por dicho Estatuto son: a) prestación inherente al hogar; b) convivencia y c) falta de lucro (`La relación de servicio doméstico, los sujetos y el personal comprendido y excluido del estatuto´ DT 1982, pág. 405). Es que la continuidad que caracteriza a estos servicios repercute en proporción análoga a la mencionada convivencia que mantienen las partes, en el horario en que se los cumple y, más aún, en el elemento confianza que, como es fácil advertir, va implícito en esta clase de labores. De ahí que para caracterizar al servicio doméstico hay que ponderar, no sólo las características de la actividad, sino también el objeto en función del cual se realiza, que es el ámbito hogareño, el cual produce el efecto de crear una comunidad de vida con el dueño de la casa y el núcleo familiar, sin un fin directamente lucrativo (Vázquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, T. 6, pág. 1145).
En conclusión, existen razones objetivas que justifican una regulación jurídica diferenciada, no avizorándose discriminaciones arbitrarias e irritantes que lesionen el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional, pues dicho artículo ha sido interpretado como generador de un standart de igualdad que se ciñe de una manera dinámica a los que están, valga la reiteración enfática, en igualdad de circunstancias y no se ve vulnerado cuando se crean regímenes jurídicos diferenciados que tienen un sustento objetivo y razonable, más allá del parecer que susciten en su contenido concreto (Fallos 214:104; 222:372).
Y en base a esta diferenciación, el legislador ha decidido la reparación del despido sin causa, esto es la violación del deber de continuidad laboral, también de una manera diferente. Mientras que en la LCT se lo repara con los tres rubros típicos, indemnización por antiguedad (un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses), preaviso (uno o dos sueldos si la antiguedad fuere inferior o superior a 5 años respectivamente) e integración mes de despido, en el Estatuto del Servicio Doméstico conforme a los arts. 8 y 9, se lo repara con 5 días de preaviso si la antiguedad fuere inferior a dos años o de 10 días si fuera mayor y con medio sueldo por cada año de servicio a fracción superior a 3 meses, superado el año de trabajo.
A título de ejemplo, en el Régimen Nacional de la Construcción -Ley 22.250- no existen los rubros señalados en el párrafo anterior, debiendo el empleador, producida la extinción del vínculo, hacerle entrega al trabajador de la libreta de aportes al fondo de desempleo (arts. 15, 16 y 17); en el anterior Régimen Nacional del Trabajo Agrario de la Ley 22.248 -recientemente modificado por la ley 26.727-, al personal permanente se lo repara con un mes de sueldo por cada año de servicio más el adicional del inc. b) del art. 76 -no existía el preaviso ni la integración de mes de despido-, mientras que el personal no permanente, no tenía derecho a indemnización alguna; en el Régimen de Periodistas Profesionales -Ley 12.908- en casos de despido sin preaviso, corresponderá por este rubro una indemnización sustitutiva de dos o cuatro meses según la antiguedad sea inferior o superior a tres años, además la indemnización por antiguedad de un mes por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses y finalmente una indemnización especial de 6 meses (art. 43); en el régimen de Viajantes de Comercio -Ley 14.546- además de las indemnizaciones de la LCT., una indemnización por clientela equivalente al 25% de lo que hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado; entre otros.
Al respecto, el Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Eduardo O. Alvarez, en el dictamen producido en los autos “Palavecino, Sarita c/Messina, Luisa S. y Otro” al que la Sala IV de dicho Tribunal adhiere en la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2.005, dijo que: “…la variedad de tipologías que puede asumir la prestación del trabajo en los distintos ámbitos y actividades es la que dio origen a la razón de ser de los denominados estatutos especiales que cuentan con difusión tanto en nuestra derecho, como en el ámbito comparado (Ver, Antonio Vázquez Vialard ´Ley Laboral Común y Especial´, en Revista de Derecho laboral, Editorial Rubinzal Culzoni – 2003-2 p. 9 y sigtes.). En coherencia con esta pauta científica, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la garantía de igualdad no debe ser confundida con la uniformidad de los distintos contratos laborales y es admisible un tratamiento normativo diferenciado en lo que respecta a los derechos y deberes, en la medida en que, obviamente, no exista una discriminación arbitraria, aunque su fundamento sea debatible (ver Fallos 263:545; 295:585; 308:857). Desde esta perspectiva de análisis, que cuenta con sólido consenso doctrinario, no es posible inferir un reproche constitucional en el decreto 326/56, en particular si se tiene en cuenta que el trabajo doméstico tiene una escenografía particular y características disímiles al que se lleva a cabo en unidades productivas, en especial si se destaca que la figura del empleador carece de teleología lucrativa. La presencia de un “domus” no es ociosa en lo que hace a la conceptualización legal, y la carencia de un beneficio económico da un matiz que justifica un tratamiento que permita encauzar las aristas especiales de la relación.
Agrega el Fiscal que: “Es posible que la regulación del decreto 326/56 suscite criterios debatibles e, incluso, algunas críticas puntuales, pero esto no significa que deba ser declarado inconstitucional, ya que un pronunciamiento jurisdiccional que descalifique una norma legal es un acto de suma gravedad inconstitucional, al que sólo debe accederse cuando la repugnancia entre la norma y la garantía de la Carta Magna surja de una manera diáfana, como la ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con criterio que este Ministerio Público ha compartido…”.
Cabe señalar, que discrepo con el criterio expuesto por los Dres. Gabriela Gadano y Diego Broggini, en cuanto consideran que el sistema de reparación para casos de despido incausado dispuesto por el Decreto 326/56 resulta irrazonable y que ello se subsana convenientemente equiparando las consecuancias del despido injustificado previstas por los arts. 233 y 245 de la LCT, pues tal como lo señalé anteriormente existen razones objetivas que ameritan un régimen legal diferenciado y es del resorte del Poder Legislativo establecer una distinta forma de reparación para casos de extinción de la relación laboral incausada, aunque se trate del mismo derecho lesionado.
Bidart Campos, en su obra Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva edición ampliada y actualizada a1999-2000, T. I-A, pág. 808, "...El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el `medio´ elegido para tal o cual `fin´ es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese `medio´ elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente al mismo `fin´, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su criterio le parezca mejor o más conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin buscado...".
No pasa desapercibido para el suscripto que en la actualidad existen varios proyectos de reforma en el Congreso de la Nación de la norma que regula a este sector de trabajadores, lo que pone de manifiesto el interés del Poder Legislativo en la necesidad de un debate acerca de un nuevo marco regulatorio, haciendo uso de su función específica y conforme sus facultades discrecionales de oportunidad, mérito o conveniencia.
Por eso comparto, lo sostenido por Vázquez Vialard, en su Tratado de Derecho del Trabajo, T. 6, pág. 1137, cuando dice que: “De esta manera, si bien la exclusión dispuesta en la LCT plantea una vez más la desigual protección que a estos trabajadores se les ha dispensado, entendemos que la oportunidad de aquélla no deja de constituir una materia reservada al Poder Legislativo. Consiguientemente, cabe recordar lo expresado por la Corte Suprema, en el sentido de que escapa a la revisión de los jueces el examen de la conveniencia o del acierto del criterio legislativo adoptado en el ámbito propio del ejercicio de sus funciones, así como considerar la bondad y procedencia del contenido de la ley…”.
TAL MI VOTO.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, POR MAYORÍA, RESUELVE:
1) Hacer lugar a la petición de declaración de inconstitucionalidad del régimen indemnizatorio por despido arbitrario por los fundamentos de que da cuenta el considerando y en su consecuencia acogiendo favorablemente la demanda instaurada por la actora: CLAUDIA EPIFANIA GILES contra los demandados: OSCAR MONASTERIO e ISABEL ADRIANA MULLER, y en consecuencia condenando a los dos nombrados en último término de forma conjunta y solidaria, a pagar a la primera, en el plazo DIEZ DIAS de notificados, la suma de $ 38.932,37 en concepto de diferencia por indemnización por antigüedad, integración de mes de despido, diferencia de vacaciones/2008 y 2009, SAC impagos de 2007 y 2008 y diferencia del SAC 1º semestre/2009, suma no remunerativa del decreto 2340/08, indemnización por daño emergente-lucro cesante y daño moral, importe que incluye intereses indicados en el capítulo pertinente de la liquidación calculados al 31-5-2011, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. Con costas a cargo de los demandados, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Fernando Larrubia y Ana Calafata en conjunto en $7.800,00 y los de los Dres. Adolfo Bonacchi y Joaquín Garro en $ 5.460,00 (MB:$ 38.932,37, Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles) y los de los peritos intervinientes Dr. Daniel Ambroggio y Licenciada Bettina Spinelli en $ 1.250,00 a cada uno (monto base: $ 33.253,26 -importes de acogimiento favorable de la indemnización por daño emergente y daño moral).
2) Rechazar la demanda instaurada por CLAUDINA ESTEFANÍA GILES contra los codemandados OSCAR MONASTERIO e ISABEL ADRIANA MULLER por los conceptos de gastos terapeuticos y de convalecencia, omisión de preaviso, y toda diferencia reclamada sobre la base de un haber estimado en $ 700,00 sobre 32 horas de trabajo semanales. Costas a cargo de la actora a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Adolfo Bonacchi y Joaquín Garro en $ 2.000,00 y los del Dr. Fernando Larrubia y Ana Calafat en $ 1.400,00 (MB:$ 11.551,36- Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles).
3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
4) Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DRA.GABRIELA GADANO
Vocal de Trámite- Sala II

DR.NELSON WALTER PEÑA DR. .DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-

Ante mi:
DRA. DANIELA A.C.PERRAMON
-Secretaria-
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